10 вересня 2019 року м. Кропивницький справа № 340/1349/19
Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі судді Жука Р.В., за участю секретаря Бондар Я.Г. та представників:
позивача: Нозаренко Ю.В.;
відповідачів: Костюкової О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу
за позовомОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 )
до таГоловного спеціаліста відділу інспекційної роботи та дозвільних процедур управління Державного архітектурно-будівельного контролю міської ради м. Кропивницького Лунгол Романа Станіславовича (25006, м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 41, каб.428) Управління Державного архітектурно-будівельного контролю міської ради м. Кропивницького (25006, м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 41, каб. 428, код ЄДРПОУ - 40131214)
провизнання протиправними дій та визнання протиправним та скасування припису, -
І. Зміст позовних вимог
ОСОБА_1 звернулась до Кіровоградського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом в якому просить:
-визнати протиправними дії головного спеціаліста відділу інспекційної роботи та дозвільних процедур управління Державного архітектурно будівельного контролю міської радим м. Кропивницького Лунгол Романа Станіславовича при складанні ним Акту №66 від 20.05.2019року;
-визнати протиправним та скасувати Припис №32 від 20.05.2019 року “Про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил”.
ІІ. виклад позиції позивача та заперечень відповідача.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що за результатами проведеної позапланової перевірки посадовими особами Управління Державного архітектурно-будівельного контролю міської ради м. Кропивницького складено Постанову №115 по справі про адміністративні правопорушення від 04.10.2018 року на неї накладено штраф за ч.5 ст.96 КУпАП. (Виконання будівельних робіт без подання повідомлений про початок виконання зазначених робіт).
Крім того, видано приписи від 21.09.2018 року №140 та №141 про усунення порушень містобудівного законодавства.
23.05.2019 року засобами поштового зв'язку позивачем отримано від відповідачів Акт №65 від 20.05.2019 року складений за результатами проведеної перевірки реконструкції гаражу під нежитлову будівлю (кафетерію), АДРЕСА_2 . Олени Журливої. АДРЕСА_3 Кропивницький (за висновками зазначеними в акті порушень не виявлено). Також, отримано Акт №66 від 20.05.2019 року складений за результатами проведеної перевірки реконструкції гаражу під нежитлову будівлю (кафетерію), АДРЕСА_2 . Олени АДРЕСА_3 (за висновками зазначеними в акті - виявлено порушення пов'язане із невиконанням припису №140 щодо знесення самочинно збудованого приміщення).
Також, відповідачем направлено припис №32 від 20.05.2019 року з вимогою: Виконати вимоги припису №140 терміном до 20.07.2019 року та протокол №35 про адміністративне правопорушення від 20.05.2019 року.
Ознайомившись з вказаними документами позивач вважає, що дії головного спеціаліста відділу інспекційної роботи та дозвільних процедур управління Державного архітектурно-будівельного контролю міської ради м. Кропивницького Лунгола Р.С. щодо складання акта перевірки №66 від 20.05.2019 року є протиправними, а припис №32 від 20.05.2019 року незаконним.
Відповідач у відзиві на позовну заяву просив суд в задоволенні адміністративного позову відмовити з підстав викладених в ньому. Крім того зазначав, що перевірка виконання вимог припису від 21.09.2018 року №140 проведена правомірно, а припис видано в межах та у спосіб повноважень.
ІІІ. Заяви (клопотання) учасників справи інші процесуальні дій у справі
Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 12.06.2019 року відкрито провадження в даній адміністративній справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 23 липня 2019 року.
Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 22.08.2019 року закрито підготовче провадження та призначено судове засідання для розгляду справи по суті на 10 вересня 2019 року
ІV. Обставини встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.
Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, з'ясувавши зміст спірних правовідносин з урахуванням доказів, судом встановлені наступні обставини.
На ім'я Міського голови м. Кропивницького Райковича ОСОБА_2 . надійшло депутатське звернення ОСОБА_3 від 04.09.2018 року №09-03. У зазначеному зверненні останній повідомляє, що до нього як депутата звернулися мешканці міста з проханням не допустити відкриття кафе біля їхніх помешкань за адресою: вул. Олени АДРЕСА_3 (а.с.64-64).
Так, на підставі депутатського звернення ОСОБА_3 оформлено направлення від 10.09.2018 року №422 для проведення позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства за адресою: АДРЕСА_3 (а.с.64).
За результатами позапланової перевірки головним спеціалістом відділу інспекційної роботи та дозвільних процедур Управління встановлено, що позивач виконав роботи з реконструкції гаражу під нежитлову будівлю (кафетерій) без подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт. Крім того, під час перевірки було встановлено, що об'єкту перевірки присвоєно адресу: АДРЕСА_3 .
З огляду на виявлене порушення, головним спеціалістом відділу інспекційної роботи та дозвільних процедур Управління було складено акт №219 від 21.09.2018 року та протокол про адміністративне правопорушення від 21.09.2018 року (а.с.66-71).
За результатами розгляду протоколу винесено постанову №115 від 04.10.2018 року по справі про адміністративне правопорушення, відповідно до якої позивачку визнано винною у вчинені адміністративного правопорушення передбаченого частиною 5 статті 96 КУпАП та накладено штраф у розмірі 10200 грн.(а.с.73-74).
Крім того, управлінням Державного архітектурно будівельного контролю міської радим м. Кропивницького видано припис від 21.09.2018 року №140 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, якими зобов'язано позивача усунути порушення шляхом, знесення нежитлової будівлі (кафетерію) по АДРЕСА_3 в строк до 21.11.2018 року (а.с.71-72).
15.05.2019 року винесено направлення №80 щодо проведення перевірки виконання вимог припису від 21.09.2018 року №140 (а.с.75).
На час перевірки встановлено, що припис від 21.09.2018 року №140 не виконано, що відображено в акті перевірки №66 та протоколі про адміністративне правопорушення від 20.05.2019 року №35 (а.с.75-80).
З огляду те, що порушення вимог містобудівного законодавства позивачем усунуто не було, винесено припис №32 від 20.05.2019 року з зобов'язанням виконати припис від 21.09.2018 року №140 у строк до 20.07.2019 року (а.с.81).
Вважаючи дії щодо проведення позапланової перевірки 20.05.2019 року та винесення припису №32 протиправними звернулася до суду з даним адміністративним позовом.
V. Оцінка суду.
Надаючи правову оцінку обґрунтованості аргументам, наведеними учасниками справи, суд дійшов наступних висновків.
Правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів встановлені Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Відповідно до статті 41 вказаного Закону державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
На виконання зазначеної норми закону Кабінет Міністрів України постановою від 23 травня 2011 року №553 затвердив Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі - Порядок № 553), який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом (пункт 5 Порядку № 553).
Відповідно до пункту 6 Порядку №553 плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю (пункт 7 Порядку № 553).
При цьому вказаний пункт Порядку також визначає перелік підстав для проведення позапланової перевірки, який є вичерпним та не підлягає розширеному тлумаченню. Зокрема, це:
подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;
необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;
виявлення факту самочинного будівництва об'єкта;
перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;
вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки;
звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства;
вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.
Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати п'яти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.
Зміст наведених норм права свідчить про те, що позапланова перевірка може бути проведена виключно у разі наявності підстав, визначених у пункті 7 Порядку № 553, про що повинно бути зазначено у направленні для її проведення.
Повноваження посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю визначені у пункті 11 вказаного Порядку та кореспондуються з положеннями статті 41 Закону №3038-VI.
Так, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право:
1) безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню;
2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;
3) видавати обов'язкові для виконання приписи щодо:
а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил;
б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт;
4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації;
4-1) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об'єктів, вимогам державних стандартів, норм і правил згідно із законодавством;
6) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій;
7) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (частина третя статті 41 Закону № 3038-VI).
За правилами пункту 8 Порядку № 553 постанови органів державного архітектурно-будівельного контролю можуть бути оскаржені до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, або до суду.
За результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (пункти 16, 17 Порядку № 553).
Права та обов'язки суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль зазначені пунктах 13, 14 Порядку № 553.
Зокрема, суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов'язаний виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у справі №465/1461/16-а від 02 жовтня 2018 р.
Дослідивши матеріали справи та проаналізувавши вищезазначені норми судом вбачається, що позапланова перевірка проведена відповідно до направлення та на підставі абз.6 пункту 7 Порядку № 553 (перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю), за результатом позапланового заходу складено акт перевірки №66 від 20.05.2019, у зв'язку з виявленим невиконанням вимог припису та порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, складено протокол, і виданий припис №32 від 20.05.2019р.
На час проведення позапланової перевірки припис №140 від 21.09.2018 року був чинним, не оскарженим та не скасованим.
За таких обставин суд вважає, що при проведенні позапланової перевірки та винесенні оскаржуваного припису відповідач діяв у межах наданих повноважень, у спосіб, визначений діючим законодавством, а отже винесений припис є правомірним та таким, що не підлягає скасуванню.
Суд не бере до уваги твердження позивачки викладені у позовній заяві про те, що вона не знала про існування припису від 21.09.2018 року №140 і підпис від її імені підробний, оскільки зазначене спростовується матеріалами справи.
За результатом проведеної перевірки у складених акті №219, протокол №131 та припис №140. В усіх документах позивачка поставила свій підпис та зазначила, що в неї відсутні будь-які зауваження або заперечення.
Більш того, в судовому засіданні встановлено, що позивачка самостійно сплатила штраф відповідно до постанови №115 від 04.10.2018 року.
Щодо тверджень представника позивача в судовому засіданні про те, що на час розгляду справи припис від 21.09.2018 року №140 є не чинним та вичерпав свою дію, суд зазначає наступне.
Так, відповідно до положень п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно - будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України, для посадових осіб відповідача не встановлено будь-яких обмежень щодо строків перевірки виконання суб'єктом містобудування приписів про усунення порушень. Тобто законодавством не встановлено обов'язку відповідача здійснити перевірку виконання свого припису протягом якогось певного обмеженого строку.
Правопорушення, вчинене позивачем, носить характер триваючого, оскільки ним не було виконано припис відповідача про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, яким вимагалося до 21.11.2018р. усунути порушення містобудівного законодавства. Цей припис не було виконано ні протягом наданого строку, ні після спливу цього строку. Порушення тривало на час, коли його було зафіксовано (20.09.2018р.).
Триваюче правопорушення - це проступок, пов'язаний з тривалим, неперервним невиконанням обов'язків, передбачених законом. Тобто, триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила якісь певні дії чи бездіяльність, перебуває надалі у стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності). Ці дії безперервно порушують закон протягом якогось часу. Іноді такий стан продовжується значний час і увесь час винний безперервно вчиняє правопорушення у вигляді невиконання покладених на нього обов'язків. Триваюче правопорушення припиняється лише у випадку усунення стану за якого об'єктивно існує цей обов'язок, виконанням обов'язку відповідним суб'єктом або припиненням дії відповідної норми закону.
Аналогічна правова позиція щодо застосування норм права викладена у постанові Верховного Суду від 11 квітня 2018 року у справі №804/401/17.
Крім того, здійснюючи передбачене статтею 55 Конституції України право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує у позові власне суб'єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.
Вирішуючи ж спір, суд зобов'язаний надати об'єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.
Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові.
При цьому, відповідно до судової практики Верховного Суду України, наведеної зокрема у постанові від 31.05.2016 у справі №21-451а16, спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, що виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося б примусове виконання рішення.
Таким чином, беручи до уваги все наведене вище, суд вказує, що позивачем у даному позові було обрано не належний та не ефективний спосіб захисту його порушеного права шляхом визнання протиправним та скасування оскаржуваного припису, оскільки обов'язок щодо виконання вимог припис від 21.09.2018 року №140 залишається.
Отже, обраний позивачем спосіб захисту, оскарження дій та припису від 20.05.2019 року не усуває юридичного конфлікту та не відповідає об'єкту порушеного права, тому в такий спосіб неможливо захистити чи відновити право у разі визнання його судом порушеним.
З аналізу зазначених норм прав, спосіб захисту та предмету позову, суд дійшов до висновку про те, що заявлені в даному адміністративному позові позовні вимоги до задоволення не підлягають, оскільки є безпідставними та не ґрунтуються на приписах законодавства, що регулює спірні правовідносини.
Згідно з вимогами статті 78 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
VI. Судові витрати.
Судові витрати відповідно до ст.139 КАС України відшкодуванню не підлягають.
Керуючись статтями 139, 241-246, 250, 255, 292-297, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до головного спеціаліста відділу інспекційної роботи та дозвільних процедур управління Державного архітектурно-будівельного контролю міської ради м.Кропивницького Лунгол Романа Станіславовича (25006, м.Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 41, каб. 428) та Управління Державного архітектурно-будівельного контролю міської ради м. Кропивницького (25006, м. Кропивницький, вул. Велика Перспективна, 41, каб. 428, код ЄДРПОУ - 40131214) про визнання протиправними дій та визнання протиправним та скасування припису - відмовити.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду шляхом подання апеляційної скарги через Кіровоградський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.
Повний текст рішення виготовлено та підписано 19.09.2019 року.
Суддя Кіровоградського
окружного адміністративного суду Р.В. Жук