Справа № 640/21222/18 Суддя (судді) першої інстанції: Амельохін В.В.
18 вересня 2019 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого: Бєлової Л.В.
суддів: Аліменка В.О., Кучми А.Ю.
розглянувши у порядку письмового провадження у місті Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 липня 2019 року (справу розглянуто в порядку спрощеного провадження без виклику) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді,
У грудні 2018 позивач, ОСОБА_1 , звернувся до суду першої інстанції з адміністративним позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 15.06.2018 № 135т “По особовому складу” у частині звільнення позивача з військової служби у запас з 20.06.2018р. на підставі п. “а” ч. 6 ст. 26 Закону України “Про військовий обов'язок та військову службу”;
- визнати протиправним та скасувати наказ від 09.07.2018 № 151 ДСК “По особовому складу” щодо звільнення позивача з військової служби у запас з 02.09.2018 на підставі п. “а” ч. 6 ст. 26 Закону України “Про військовий обов'язок та військову службу”; поновити позивача на військовій службі у списках особового складу Збройних Сил України військової частини НОМЕР_1 з 02.09.2018;
- зобов'язати відповідача виплати середній заробіток за час вимушеного прогулу;
- стягнути з відповідача на користь позивача моральну шкоду у розмірі 50 000,00 гривень.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 липня 2019 року у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з таким судовим рішенням, позивачем подано апеляційну скаргу у якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги. Апелянт мотивує свої вимоги тим, що суд першої інстанції порушив норми матеріального та процесуального права. Апелянт вказує, що наказ про звільнення є протиправним, оскільки в порушення умов контракту відповідач не повідомив позивача про не бажання укладати новий контракт, отримав рапорт про направлення на військово-лікарську комісію з метою продовження строку дії контракту, у відповідача, згідно з п.2.13 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, були відсутні правові підстави для відмови у продовженні строку дії контракту. Також, апелянт вказує, що відповідачем порушено порядок проведення бесіди.
10.09.2019 до Шостого апеляційного адміністративного суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, яким підтримав позицію суду першої інстанції.
У відповідності до ст. 311 КАС України справа розглядається в порядку письмового провадження.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів вважає що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи з такого.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , згідно з тимчасовим посвідченням військовозобов'язаного від 02.10.2018, є офіцером запасу Збройних Сил України та, відповідно до довідки військової частини НОМЕР_2 від 17.08.2017, з 01.04.2017 по 08.08.2017 безпосередньо брав участь в антитерористичній операції в районі її проведення у м. Маріуполі Донецької області.
29.08.2012 року наказом Міністра оборони України № 073Р “По особовому складу” ОСОБА_1 у зв'язку із закінченням ад'юнктури Воєнно-дипломатичної академії у званні підполковника призначено старшим офіцером сектору департаменту військової частини НОМЕР_1 .
21.06.2014 між позивачем, як старшим офіцером 1 сектору 3 департаменту військової частини НОМЕР_1 та військовою частиною НОМЕР_1 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт). Відповідно до п.3 контракту він є строковим та укладеним за погодженням сторін на чотири роки.
Відповідно до витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 “по особовому складу” № 135т (п.13) від 15.06.2018 позивача звільнено з військової служби у запас за пунктом “а” (у зв'язку із закінченням строку контракту) частини шостої статті 26, з урахуванням частини восьмої цієї ж статті, Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу”. Чинність контракту припиняється 20.06.2018.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 09.07.2018 № 151 ДСК “По особовому складу” встановлено вважати позивача таким, що 09.07.2018 здав справи та посаду і вибув у щорічну основну відпустку до 02.09.2018; вирішено по закінченню щорічної відпустки з 02.09.2018 виключити позивача зі списків особового складу частини, всіх видів забезпечення і направити для зарахування на військовий облік до Святошинського районного у м. Києві військового комісаріату. Зазначеним наказом строк контракту продовжено до закінчення відпустки та встановлено виплатити позивачу грошову допомогу при звільненні, премію в розмірі 24% посадового окладу, а також компенсацію за невикористані дні щорічної основної відпустки.
Вважаючи такі накази протиправними, позивач звернувся із даним позовом до суду.
Суд першої інстанції відмовив у задоволенні позовних вимог та зазначив, що оскільки відповідно до абз. 3 п. 2.12 Інструкції, військовослужбовець не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту повинен повідомити командування військової частини про свій намір укласти новий контракт, а якщо у цей строк військовослужбовець без поважних причин не повідомив командування військової частини про намір укладати новий контракт про проходження військової служби, то він підлягає звільненню з військової служби у зв'язку із закінченням строку контракту без подання рапорту, а тому оскільки позивач не повідомив відповідача про бажання укласти новий контракт ні за три місяці до його припинення, ні пізніше, - позивач підлягав звільненню з військової служби.
Даючи правову оцінку фактичним обставинам справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 19 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” (у редакції, що була чинною на час виникнення спірних правовідносин) військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов'язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.
Частиною 2 ст. 19 вказаного Закону передбачено право військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, у разі закінчення строку контракту укласти новий контракт на проходження військової служби.
Відповідно до ч. 4 ст. 19 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України, якщо інше не передбачено законом.
Згідно пункту «а» ч.6 ст.26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку із закінченням строку контракту.
Відповідно до п.27 Положення «Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України» (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008р. №1153/2008, військовослужбовці укладають новий контракт про проходження військової служби в разі:
- закінчення строку дії попереднього контракту про проходження військової служби;
- прибуття для проходження військової служби у Збройних Силах України з інших військових формувань із виключенням зі списків особового складу цих військових формувань;
- продовження військової служби після досягнення граничного віку перебування на військовій службі;
- зміни військовослужбовцем одного виду військової служби на інший;
- дострокового припинення (розірвання) контракту про навчання з курсантами, якщо до зарахування на навчання вони проходили військову службу за контрактом осіб рядового складу, сержантського та старшинського складу;
- поновлення на військовій службі у зв'язку із незаконним звільненням, якщо строк попереднього контракту про проходження військової служби закінчився;
- закінчення особливого періоду або оголошення демобілізації, якщо дія контракту про проходження військової служби продовжена понад встановлені строки в особливий період.
Одночасно, як встановлено п.28 Положення «Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», у випадках, передбачених абз.2 і 4 п.27 цього Положення, новий контракт про проходження військової служби укладається не пізніше ніж за один місяць до закінчення строку дії чинного контракту.
Згідно з п. 35 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України закінчення строку контракту є підставою для його припинення за рішенням командування військової частини або військовослужбовця.
Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначено Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України №170 від 10.04.2009 року.
Відповідно до п.2.12 Інструкції, контракт про проходження служби припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби за підставами, визначеними пунктом 35 Положення.
Не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту командування військової частини повинно попередити військовослужбовця про намір не укладати з ним новий контракт про проходження військової служби. У разі невиконання цієї вимоги командування військової частини не може відмовити військовослужбовцю в укладенні нового контракту про проходження військової служби. Військовослужбовець не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту повинен повідомити командування військової частини про свій намір укласти новий контракт. Якщо у цей строк військовослужбовець без поважних причин не повідомив командування військової частини про намір укладати новий контракт про проходження військової служби, то він підлягає звільненню з військової служби у зв'язку із закінченням строку контракту без подання рапорту. У цьому разі посадовою особою, визначеною в пункті 12.7 розділу ХІІ цієї Інструкції, з військовослужбовцем проводиться бесіда, про що оформлюється Аркуш бесіди (п.2.12 Інструкції).
Звільнення військовослужбовців з військової служби (крім військовослужбовців строкової військової служби) здійснюється наказами посадових осіб, визначених пунктом 225 Положення (п. 12.1 Інструкції).
Посадова особа, у підпорядкуванні якої є військовослужбовці, які виявили бажання звільнитись чи підлягають звільненню з військової служби, не пізніше ніж за чотири місяці до досягнення ними граничного віку перебування на військовій службі чи закінчення строку контракту, зобов'язана здійснити заходи щодо: розрахунку вислуги років військової служби військовослужбовців; обстеження військово-лікарською комісією військовослужбовців (п.12.6 Інструкції).
Згідно п.12.7 Інструкції, бесіда проводиться перед направленням документів на звільнення військовослужбовця. До участі в бесіді з військовослужбовцем, який звільняється з військової служби, за потреби залучаються безпосередні командири, фахівці кадрових, юридичних, фінансових органів тощо. Під час бесіди з військовослужбовцем посадова особа роз'яснює йому, які пільги та переваги він має з працевлаштування та матеріально-побутового забезпечення, доводить військовослужбовцю рішення щодо рекомендацій для військового комісаріату стосовно можливості проходження ним служби у військовому резерві Збройних Сил України, водночас з'ясовує про місце проживання після звільнення військовослужбовця та військовий комісаріат для направлення його на військовий облік. При цьому враховуються прохання та побажання військовослужбовця, даються необхідні пояснення з інших питань. У разі коли під час бесіди виникли питання, які не можуть бути вирішені на місці, на адресу відповідної посадової особи чи органу військового управління надсилається запит з необхідними матеріалами і довідками. Зміст проведення бесіди відображається в аркуші бесіди. У разі відмови військовослужбовця підписати аркуш бесіди він підписується особами, присутніми під час бесіди, з відміткою про відмову військовослужбовця підписувати аркуш бесіди. Аркуш бесіди зберігається у першому примірнику особової справи військовослужбовця.
Пунктом 12.8 вказаної Інструкції передбачено, що посадові особи відповідно до наданих їм прав зобов'язані звільнити з військової служби військовослужбовців, які досягли граничного віку перебування на військовій службі або які не виявили бажання укладати новий контракт. Документи на звільнення військовослужбовців, які досягають граничного віку перебування на військовій службі або в яких закінчується строк контракту, направляються безпосередньо до посадових осіб, які мають право їх звільнення, не пізніше ніж за два місяці до досягнення військовослужбовцем граничного віку перебування на військовій службі або закінчення строку контракту. Наказ по особовому складу про звільнення цих військовослужбовців повинен бути виданий і доведений до військової частини за місцем проходження військової служби у строки, що забезпечуватимуть вчасне здавання справ і посад, а також розрахунок військовослужбовців.
Тобто, якщо у встановлений 3-х місячний строк військовослужбовець без поважних причин не повідомив командування військової частини про намір укладати новий контракт про проходження військової служби, то він підлягає звільненню з військової служби у зв'язку із закінченням строку контракту без подання рапорту.
Зі змісту п. 4 контракту, укладеного між позивачем та відповідачем вбачається, що сторони зобов'язалися не пізніше ніж за три місяці до закінчення строку контракту повідомити одна одну про бажання або небажання укладати новий контракт чи відмову в його укладенні із зазначенням причин, передбачених нормативно-правовими актами.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскільки у контракті встановлено строк його дії (4 роки) і не передбачене автоматичне його продовження (поновлення), пункт 4 необхідно розуміти як такий, що встановлює для сторони, яка бажає продовжити його дію, обов'язок повідомити іншу сторону про свій намір, у свою чергу, за відсутності такого повідомлення у встановлений контрактом строк, інша сторона позбавлена права одноосібно приймати рішення щодо поновлення контракту. У такому випадку відсутність заперечень іншої сторони стосовно укладення контракту на новий строк не породжує його автоматичне поновлення.
Судом першої інстанції встановлено, що строк дії контракту, укладеного між позивачем та відповідачем, закінчився 20.06.2018.
Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до вимог абз. 3 п. 2.12 Інструкції №170 та п. 4 контракту сторони контракту зобовязувались не пізніш як за три місяці до закінчення строку контракту укласти новий контракт або повідомити одна одну про небажання укладати контракт чи відмову в його укладанні з повідомленням причин, визначених нормативно-правовими актами.
При цьому, жодна із сторін контракту у передбачений п. 4 Контракту строк не повідомила іншу сторону про свої наміри щодо укладення або неукладення контракту на новий строк.
Оскільки позивач не повідомив відповідача про бажання укласти новий контракт за три місяці до його припинення, позивач підлягав звільненню з військової служби. Доказів, що позивач звертався з рапортом про бажання укласти новий контракт та йому було відмовлено в укладенні такого не надано.
Разом з тим, твердження позивача, що необхідною умовою його звільнення було подання рапорту є безпідставними , оскільки відповідно до вимог п.2.12 Інструкції визначено, що якщо військовослужбовець без поважних причин не повідомив командування військової частини про намір укладати новий контракт про проходження військової служби, то він підлягає звільненню з військової служби у зв'язку із закінченням строку контракту без подання рапорту.
Щодо тверджень позивача про порушення відповідачем порядку проведення бесіди, то з матеріалів справи вбачається, що така з позивачем була проведена.
Так, відповідно до наявного в матеріалах справи аркуша бесіди, власноручно підписаного позивачем 13.06.2018, з ним проведено бесіду заступником командира військової частини НОМЕР_1 генерал-майором ОСОБА_2 у присутності начальника 4 управління 3 департаменту військової частини НОМЕР_1 полковника Косаренка Д.В. Бесіду проведено у зв'язку із звільненням з військової служби у запас за закінченням строку контракту. Позивач із терміном звільнення погодився, претензій не висловлював.
Крім того, позивач стверджує, що відповідач направляючи його до Національного військово-медичного клінічного центру “ГВКГ” МО України для обстеження фактично погодився на продовження дії контракту.
Так, відповідачем до суду надано витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 135 ДСК від 15.06.2018, згідно з яким позивач 15 червня 2018 року на підставі направлення Лікувально-діагностичного центру Міністерства оборони України № 147 вибув на лікування.
Згідно з витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 146 ДСК від 03.07.2018 позивач 03.07.2018 прибув з Ірпінського військового госпіталю Міністерства оборони України після лікування та був звільнений від виконання службових обов'язків до 08.07.2018 через хворобу, у зв'язку із чим строк контракту продовжено до закінчення звільнення від виконання службових обов'язків.
09.07.2018 позивачем на ім'я начальника 4 відділу 4 управління 3 департаменту військової частини НОМЕР_1 направлено рапорт, у якому позивач доповів, що 09.07.2018 він здав справи та посаду офіцера. У рапорті позивач клопотав про надання йому щорічної основної відпустки за 2017 рік тривалістю 32 календарних дні та щорічної основної відпустки за 2018 рік тривалістю 23 календарних дні. Позивач також просив виплатити йому належні при звільненні грошові кошти, у тому числі: компенсацію за невикористані дні щорічної основної відпустки, грошову допомогу при звільненні з військової служби тощо, та здійснити з ним повний розрахунок по речовому та грошовому забезпеченню.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 09.07.2018 № 151 ДСК “По особовому складу” встановлено вважати позивача таким, що 09.07.2018 здав справи та посаду і вибув у щорічну основну відпустку до 02.09.2018; вирішено по закінченню щорічної відпустки з 02.09.2018 виключити позивача зі списків особового складу частини, всіх видів забезпечення і направити для зарахування на військовий облік до Святошинського районного у м. Києві військового комісаріату. Зазначеним наказом строк контракту продовжено до закінчення відпустки та встановлено виплатити позивачу грошову допомогу при звільненні, премію в розмірі 24% посадового окладу, а також компенсацію за невикористані дні щорічної основної відпустки.
Колегія суддів зазначає, що направлення позивача відповідачем до Національного військово-медичного клінічного центру “ГВКГ” МО України для обстеження неможливо розцінювати, як конклюдентні дії відповідача, які свідчать про бажання укласти новий контракт.
Так, при направленні позивача на обстеження відповідачем була складена службова характеристика, у якій підставою для направлення на лікарське обстеження зазначено “у зв'язку із закінченням контракту”.
Крім того, Законом і контрактом не передбачено укладення контракту на новий строк шляхом вчинення конклюдентних дій.
Відповідно до п. 225 Положення звільнення військовослужбовців з військової служби у мирний час на підставах, передбачених частинами шостою статті 26 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу" у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно за всіма підставами, крім звільнення осіб офіцерського складу через службову невідповідність, здійснюється - першим заступником Міністра оборони України, командиром військової частини НОМЕР_1 .
Отже, наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 15.06.2018 № 135т “По особовому складу” в частині звільнення позивача з військової служби у зв'язку із закінченням строку контракту 20.06.2018 прийнятий відповідачем на підставі закону та у межах повноважень.
Щодо доводів позивача про те, що командиром (начальником) військової частини йому не було оголошено та вручено наказ про звільнення, то зазначене порушення не впливає на законність наказу про звільнення.
Крім того, відповідно до п. 33-1 Положення дія контракту про проходження військової служби з військовослужбовцями під час звільнення з військової служби у зв'язку із закінченням строку контракту продовжується:
- до закінчення щорічної основної відпустки, час якої повністю або частково перевищує строк контракту;
- на час перебування на стаціонарному лікуванні в медичному закладі чи у відпустці для лікування у зв'язку з хворобою, а також на час увільнення від виконання службових обов'язків у зв'язку із захворюванням.
Дія контракту з військовослужбовцями під час звільнення продовжується наказом командира військової частини по стройовій частині.
З огляду на те, що позивач з 15.06.2018 до 03.07.2018 перебував на стаціонарному лікуванні, що підтверджується наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 135 ДСК від 15.06.2018; з 03.07.2018 до 08.07.2018 був звільнений від виконання службових обов'язків через хворобу, що підтверджується наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 146 ДСК від 03.07.2018; а з 09.07.2018 до 02.09.2018 перебував у щорічній основній відпустці, що підтверджується рапортом позивача та наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 09.07.2018 № 151 ДСК “По особовому складу”, відповідач правомірно продовжив строк дії контракту до 02.09.2018.
Отже, наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 09.07.2018 № 151 ДСК “По особовому складу” прийнятий відповідачем на підставі закону та у межах повноважень, відтак вимоги в цій частині до задоволення не підлягають.
Щодо решти позовних вимог, то вони також не підлягають до задоволення як похідні від первісних.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Враховуючи викладене, з'ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи основні засади адміністративного судочинства, вимоги законодавства України, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності правових підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування рішень, поновлення на посаді.
Згідно з положеннями ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до вимог ст. 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що рішення суду першої інстанції постановлене з додержанням норм матеріального і процесуального права, а обставини справи повністю відповідають висновкам суду.
Заслухавши доповідь головуючого судді, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Керуючись ст. 243, 315, 316, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 липня 2019 року - залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05 липня 2019 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту підписання та може бути оскаржена протягом 30 днів, з урахуванням положень ст. 329 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст підписано 18.09.19.
Головуючий суддя Л.В.Бєлова
Судді В.О.Аліменко,
А.Ю.Кучма