Справа № 0640/4077/18
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Попова О.Г.
Суддя-доповідач - Полотнянко Ю.П.
10 вересня 2019 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Полотнянка Ю.П.
суддів: Граб Л.С. Драчук Т. О. ,
за участю:
секретаря судового засідання: Аніщенко А.О.,
позивача: ОСОБА_1
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Генерального штабу Збройних Сил України на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 06 березня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних Сил України, третя особа: ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправним наказу, зобов'язання поновити на посаді,
в серпні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Генерального штабу Збройних Сил України, третя особа: ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправним наказу, зобов'язання поновити на посаді.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 06 березня 2019 року позов задоволено:
- визнано протиправним наказ начальника генерального штабу Збройних Сил України №315 від 16 червня 2018 року про звільнення офіцера відділу військового обліку та бронювання Житомирського обласного військового комісаріату оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_2 " капітана ОСОБА_1 , відповідно до частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" від 25 березня 1992 року №2232-XII, з урахуванням частини восьмої цієї статті з військової служби у запас за пунктом "е" (через службову невідповідність);
- зобов'язано начальника генерального штабу Збройних Сил України поновити капітана ОСОБА_1 у посаді офіцера відділу військового обліку та бронювання ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Не погоджуючись з даним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на неповне з'ясування судом першої інстанції обставин справи, порушення норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити. Зокрема апелянт зазначає, що оскаржуваний позивачем наказ було видано на підставі скасування йому допуску до державної таємниці, а не у зв'язку із відстороненням позивача від виконання службових обов'язків.
Позивач в судовому засіданні заперечив проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити рішення суду першої інстанції без змін.
Відповідач та третя особа в судове засідання не з'явилися, повноважних представників не направили, хоча були належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи.
Відповідно до ч. 2 ст. 313 Кодексу адміністративного судочинства України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши доповідь судді, пояснення позивача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Як встановлено судом першої інстанції, відповідно до витягу з наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 (по стройовій частині) №50 від 18 березня 2014 року позивач приступив до виконання службових обов'язків за посадою офіцера відділу забезпечення подачі мобілізаційних ресурсів Житомирського обласного військового комісаріату Оперативного командування "Північ" Сухопутних військ Збройних Сил України, з 18 березня 2014 року (а.с. 37).
Згідно із витягом з наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 "Про призначення службового розслідування" №101 від 01 квітня 2015 року наказано провести службове розслідування відносно військовослужбовця ОСОБА_1 (а.с. 45).
Як встановлено із витягу з наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 №124 від 29 травня 2015 року, за результатами проведення службового розслідування позивача допущено до виконання службових обов'язків за займаною посадою (а.с. 46).
22 червня 2015 року позивача повідомлено про нову підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 366 та частиною першою статті 368 Кримінального кодексу України.
26 червня 2015 року прокурором військової прокуратури Житомирського гарнізону лейтенантом юстиції Молот Д.А. затверджено обвинувальний акт у кримінальному провадженні №42015060360000066 щодо позивача за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною першою статті 366 та частиною першою статті 368 Кримінального кодексу України.
Згідно з наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 (по стройовій частині) від 16 грудня 2016 року №262 позивач вибув у відрядження до військової частини польова пошта НОМЕР_1 з 18 грудня 2016 року, для виконання службових (бойових) завдань у районі проведення АТО. Приступив до виконання службових обов'язків 05 жовтня 2017 року на підставі наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 (по стройовій частині) від 05 жовтня 2017 року №223 (а.с. 51, 52).
11 жовтня 2017 року відповідно до пункту 2 наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 (по стройовій частині) №227, на підставі розпоряджень ТВО начальника штабу - першого заступника командира військової частини НОМЕР_2 від 10 жовтня 2017 року №502/2/4/1/1975, відповідно до статті 91-1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV та пункту 122 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, капітана ОСОБА_1 , офіцера відділу військового обліку та бронювання ІНФОРМАЦІЯ_3 , відсторонено від виконання службових повноважень. Наказано виконувати обов'язки військової служби в межах, що не стосується роботи з інформацією, яка становить державну таємницю та персональних даних військовозобов'язаних (а.с. 42-43).
Згідно з витягом із наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 (по стройовій частині) від 21 грудня 2017 року №282 внесено зміни до абзацу першого пункту другого наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 (по стройовій частині) від 11 жовтня 2017 року №227 та викладено в наступній редакції: "Відповідно до статті 91-1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року №551-XIV (зі змінами) та пункту 122 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (зі змінами), капітана ОСОБА_1 , офіцера відділу військового обліку та бронювання ІНФОРМАЦІЯ_3 , відсторонити від виконання повноважень на посаді".
Як встановлено зі змісту витягу із розпорядження управління Служби безпеки України в Житомирській області від 04 квітня 2018 року №44д "Про скасування допуску до державної таємниці", на підставі письмового звернення ІНФОРМАЦІЯ_3 №41дск від 30 березня 2018 року щодо скасування допуску до державної таємниці за формою 2 офіцеру відділу військового обліку та бронювання ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_1 , відповідно до статті 26 Закону України "Про державну таємницю" скасовано доступ до державної таємниці (а.с. 182).
Згідно із витягом із наказу начальника генерального штабу Збройних Сил України - головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) №315 від 16 червня 2018 року, офіцера відділу військового обліку та бронювання Житомирського обласного військового комісаріату оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_2 " капітана ОСОБА_1 , відповідно до частини 6 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу" від 25 березня 1992 року №2232-XII, з урахуванням частини восьмої цієї статті звільнено з військової служби у запас за пунктом "е" (через службову невідповідність). Звільняється на підставі скасування допуску до державної таємниці (лист управління Служби безпеки України в Житомирській області від 04 квітня 2018 року №44д "Про скасування допуску до державної таємниці") (а.с. 12).
Позивач, вважаючи, що відповідачем порушені його права та інтереси, звернувся до суду з даним позовом.
Не погодившись зі звільненням, позивач, обґрунтовуючи протиправність наказу від 16.06.2018 №315, зазначає, що винесенню спірного наказу про звільнення передувало незаконне відсторонення позивача від виконання службових повноважень, яке також є предметом оскарження в судовому порядку. Вказує, що наказ начальника Генерального штабу Збройних сил України №315 від 16 червня 2018 року винесено за наслідками незаконного відсторонення позивача від виконання службових повноважень та без достатніх правових підстав.
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що за наявності встановленого судом факту протиправності відсторонення позивача від виконання службових повноважень, правові підстави для скасування позивачу допуску до державної таємниці відсутні, що в свою чергу свідчить про протиправність звільнення позивача з військової служби у запас відповідно до пункту "е" частини шостої статті 26 Закону №2232-XII (через службову невідповідність) та на підставі розпорядження управління Служби безпеки України в Житомирській області від 04 квітня 2018 року №44д "Про скасування допуску до державної таємниці".
Судова колегія апеляційної інстанції погоджується з таким висновком суду першої інстанції з наступних підстав.
Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Положеннями статті 43 Основного Закону закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.
Частиною четвертою статті 2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25 березня 1992 року №2232-XII (в редакції, чинній на момент винесення спірного наказу, далі - Закон №2232-XII) встановлено, що порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
У відповідності до пункту "е" частини шостої статті 26 Закону №2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби, зокрема, через службову невідповідність.
Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців, а також військовозобов'язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" від 24 березня 1999 №551-XIV (в редакції, чинній на момент винесення спірного наказу, далі - Дисциплінарний статут).
Згідно з частиною другою статті 45 Дисциплінарного статуту, за вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов'язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.
Статтею 91-1 Дисциплінарного статуту передбачено, що військовослужбовець, якому повідомлено про підозру у вчиненні ним злочину у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг, та/або пов'язаного із зловживанням своїм службовим становищем, підлягає відстороненню від виконання повноважень у порядку, визначеному законом. Військовослужбовець, стосовно якого складено протокол про адміністративне корупційне правопорушення, може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира до закінчення розгляду справи судом.
Суспільні відносини, пов'язані з віднесенням інформації до державної таємниці, засекречуванням, розсекречуванням її матеріальних носіїв та охороною державної таємниці з метою захисту національної безпеки України врегульовано Законом України "Про державну таємницю" від 21 січня 1994 року №3855-XII (в редакції, чинній на момент винесення спірного наказу, далі - Закон №3855-XII).
Статтею 1 Закону №3855-XII закріплено, що державна таємниця (далі також - секретна інформація) - вид таємної інформації, що охоплює відомості у сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку, розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці України та які визнані у порядку, встановленому цим Законом, державною таємницею і підлягають охороні державою. Допуск до державної таємниці - оформлення права громадянина на доступ до секретної інформації.
Згідно з частиною другою статті 22 Закону №3855-XII допуск до державної таємниці надається дієздатним громадянам України віком від 18 років, які потребують його за умовами своєї службової, виробничої, наукової чи науково-технічної діяльності або навчання, органами Служби безпеки України після проведення їх перевірки. Порядок надання допуску до державної таємниці визначається Кабінетом Міністрів України.
Положеннями статті 23 Закону №3855-XII встановлено, що допуск до державної таємниці не надається у разі: 1) відсутності у громадянина обґрунтованої необхідності в роботі із секретною інформацією; 2) сприяння громадянином діяльності іноземної держави, іноземної організації чи їх представників, а також окремих іноземців чи осіб без громадянства, що завдає шкоди інтересам національної безпеки України, або участі громадянина в діяльності політичних партій та громадських організацій, діяльність яких заборонена у порядку, встановленому законом; 3) відмови громадянина взяти на себе письмове зобов'язання щодо збереження державної таємниці, яка буде йому довірена, а також за відсутності його письмової згоди на передбачені законом обмеження прав у зв'язку з допуском до державної таємниці; 4) наявності у громадянина судимості за тяжкі або особливо тяжкі злочини, не погашеної чи не знятої в установленому порядку; 5) наявності у громадянина психічних розладів, які можуть завдати шкоди охороні державної таємниці, відповідно до переліку, затвердженого Міністерством охорони здоров'я України і Службою безпеки України.
У наданні допуску до державної таємниці може бути відмовлено також у разі: 1) повідомлення громадянином під час оформлення допуску недостовірних відомостей про себе; 2) постійного проживання громадянина за кордоном або оформлення ним документів на виїзд для постійного проживання за кордоном; 3) невиконання громадянином обов'язків щодо збереження державної таємниці, яка йому довірена або довірялася раніше.
Громадянина, якому відмовлено у допуску до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов'язків вимагає доступу до державної таємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов'язану з державною таємницею, чи звільнено.
Статтею 26 Закону №3855-XII передбачено, що скасування раніше наданого допуску до державної таємниці здійснюється органами Служби безпеки України у разі виникнення або виявлення обставин, передбачених статтею 23 цього Закону, або після припинення громадянином діяльності, у зв'язку з якою йому було надано допуск, втрати ним громадянства або визнання його недієздатним на підставі інформації, здобутої органами Служби безпеки України або отриманої від державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій.
Повідомлення про скасування громадянину допуску до державної таємниці з посиланням на відповідні положення статті 23 цього Закону орган Служби безпеки України надсилає до державного органу, органу місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, де такий громадянин провадить діяльність, пов'язану з державною таємницею. Громадянин має право оскаржити скасування йому допуску до державної таємниці в порядку, встановленому законом.
Громадянина, якому скасовано допуск до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов'язків вимагає доступу до державної таємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов'язану з державною таємницею, чи звільнено.
Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов'язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов'язку в запасі визначено Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (в редакції, чинній на момент винесення спірного наказу, далі - Положення №1153/2008).
Згідно з абзацами 3 та 4 пункту 122 Положення №1153/2008 військовослужбовець, стосовно якого винесено постанову про притягнення як обвинуваченого у вчиненні злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді до розгляду справи судом. Відсторонення військовослужбовців від посади як захід забезпечення кримінального провадження здійснюється відповідно до Кримінального процесуального кодексу України.
Пунктом 228 Положення №1153/2008 закріплено, що звільнення з військової служби через службову невідповідність здійснюється в разі: застосування до військовослужбовця відповідного дисциплінарного стягнення, передбаченого Дисциплінарним статутом Збройних Сил України; неможливості призначення військовослужбовця, якому відмовлено (якому скасовано) у відповідній формі допуску до відомостей, що становлять державну таємницю, на посаду, яка не передбачає такого допуску, та неможливості звільнення з військової служби за іншими підставами, передбаченими законодавством.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено в ході судового розгляду справи, правовою підставою для звільнення позивача є скасування останньому допуску до державної таємниці в порядку статті 26 №3855-XII у зв'язку із припиненням ним діяльності.
Разом з тим, слід зазначити, що підставою для скасування позивачу допуску до державної таємниці було відсторонення його від виконання службових повноважень, що в силу пункту 228 Положення №1153/2008 є підставою для звільнення з військової служби через службову невідповідність.
В свою чергу, відсторонення позивача від виконання службових повноважень, як передумова для скасування допуску до державної таємниці, було здійснено на підставі наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 (по стройовій частині) від 11 жовтня 2017 року №227, правомірність винесення якого було предметом розгляду в адміністративній справі №806/1819/18.
Так, постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 19 листопада 2018 року у справі №806/1819/18 апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 11 липня 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_3 про визнання протиправним наказу, зобов'язання поновити на посаді, здійснення перерахування заробітної плати та повернення недоотриманих коштів скасовано. Прийнято постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_3 про визнання протиправним наказу, зобов'язання поновити на посаді, здійснення перерахування заробітної плати та повернення недоотриманих коштів задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 №227 від 11 жовтня 2017 року, про відсторонення ОСОБА_1 від виконання службових обов'язків. В іншій частині в задоволенні адміністративного позову відмовлено. Постанова суду набрала законної сили 19 листопада 2018 року (а.с. 130-132).
З наведеного вбачається, що наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 (по стройовій частині) від 11 жовтня 2017 року №227 19 листопада 2018 року було визнано протиправним та скасовано у судовому порядку, що свідчить незаконне відсторонення позивача від виконання службових повноважень,
Частиною другою статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 02 червня 2016 року №1402-VIII визначено, що судові рішення, що набрали законної сили, є обов'язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об'єднаннями на всій території України. Обов'язковість урахування (преюдиційність) судових рішень для інших судів визначається законом.
Положеннями статті 14 КАС України встановлено, що судові рішення, що набрали законної сили, є обов'язковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами та їх об'єднаннями на всій території України. Невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Згідно статті 370 КАС України судове рішення, яке набрало законної сили, є обов'язковим для учасників справи, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, або за принципом взаємності, - за її межами. Невиконання судового рішення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Частиною четвертою статті 78 КАС України визначено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про те, що а наявності встановленого судом факту протиправності відсторонення позивача від виконання службових повноважень, правові підстави для скасування позивачу допуску до державної таємниці відсутні.
Тому, з наведеного вбачається, що позивачу неправомірно скасовано допуск до державної таємниці, у зв'язку з чим ОСОБА_1 протиправно звільнено з військової служби у запас відповідно до пункту "е" частини шостої статті 26 Закону №2232-XII (через службову невідповідність) та на підставі розпорядження управління Служби безпеки України в Житомирській області від 04 квітня 2018 року №44д "Про скасування допуску до державної таємниці".
Із доводами апелянта про те, що оскаржуваний позивачем наказ було видано на підставі скасування йому допуску до державної таємниці, а не у зв'язку із відстороненням позивача від виконання службових обов'язків, колегія суддів не погоджується, оскільки вищевказаним підтверджено, що звільненню позивача передувало саме відсторонення від виконання службових обов'язків, пов'язаних з інформацією, яка становить державну таємницю та персональними даними військовослужбовців, що потягло за собою реакцію СБУ по Житомирській області у вигляді листа Управління СБУ в Житомирській області від 04.04.2018 №44д «Про скасування допуску до державної таємниці».
Так як допуск до державної таємниці надається при зайнятті відповідної посади, а не навпаки, тому у зв'язку із визнання протиправним відсторонення позивача від виконання службових обов'язків в судовому порядку, допуск до державної таємниці може бути наданий йому знову, а тому скасування позивачу допуску до державної таємниці не може бути законною підставою для видачі наказу про звільнення ОСОБА_1 з військової служби.
З огляду на вищевикладені обставини, суд апеляційної інстанції, оцінивши надані сторонами докази в їх сукупності, вважає, що суд 1-ї інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що позовні вимоги в частині визнання протиправним наказу начальника генерального штабу Збройних Сил України №315 від 16 червня 2018 року підлягають задоволенню, а позивач поновленню на посаді.
За таких обставин, судова колегія апеляційної інстанції дійшла висновку, що суд першої інстанції в повній мірі надав оцінку усім вказаним обставинам та зібраним по справі доказам, у зв'язку із чим, ухвалив законне та обґрунтоване рішення, а тому колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
апеляційну скаргу Генерального штабу Збройних Сил України залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 06 березня 2019 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
Постанова суду складена в повному обсязі 16 вересня 2019 року.
Головуючий Полотнянко Ю.П.
Судді Граб Л.С. Драчук Т. О.