04 вересня 2019 року справа №200/1085/19-а
приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15
Перший апеляційний адміністративний суд у складі суддів: Арабей Т.Г., Геращенка І.В., Міронової Г.М., за участю секретаря судового засідання - Тішевського В.В., представника позивача - ОСОБА_1 ., представника відповідача та третьої особи - Окорокової Є. Є ., діючої за довіреністями, розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Головного управління МВС в Донецькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04 червня 2019 року (головуючий суддя І інстанції - Кониченко О.М.), складене у повному обсязі 10 червня 2019 року у м. Слов'янськ Донецької області у справі № 200/1085/19-а за позовом ОСОБА_3 до Головного управління МВС в Донецькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Головне управління Національної поліції в Донецькій області про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та зобов'язання вчинити певні дії, -
18 січня 2019 року до Донецького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_3 до Головного управління МВС в Донецькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору - Головне управління Національної поліції в Донецькій області в якому позивач (з урахуванням уточнень) просив суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ Головного Управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецької області від 02 квітня 2019 року № 9о/с-лк про звільнення з органів внутрішніх справ в запас Збройних Сил України за п.п. "г" п. 64 (через скорочення штатів) Положення про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, майора міліції ОСОБА_3 ;
- поновити ОСОБА_3 на посаді начальника відділення міліції Жовтневого районного відділу Маріупольського міського управління з 03.04.2019 року;
- визнати неправомірними дії Головного Управління Міністерства внутрішніх справ в Донецькій області щодо не зарахування до вислуги років ОСОБА_3 трудового стажу за період з 07.11.2015 року по 25.10.2018 року;
- зобов'язати Головне Управління Міністерства внутрішніх справ в Донецькій області зарахувати трудовий стаж ОСОБА_3 за період роботи з 07.11.2015 року по 25.10.2018 року включно до вислуги років;
- стягнути з Головного Управління Міністерства внутрішніх справ в Донецькій області на користь ОСОБА_3 грошове забезпечення за період з 26.10.2018 по 02.04.2019 у розмірі 7 988,95 грн. та середній заробіток за час затримки розрахунку за період з 26.10.2018 року по день ухвалення судом рішення у даній справі (а.с. 6-10, 159-166 т.1).
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 04 червня 2019 року задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного Управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецької області від 02 квітня 2019 року № 9о/с-лк про звільнення з органів внутрішніх справ в запас Збройних Сил України за п.п. "г" п. 64 (через скорочення штатів) Положення про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, майора міліції ОСОБА_3 . Поновлено ОСОБА_3 на посаді начальника відділення міліції Жовтневого районного відділу Маріупольського міського управління з 03.04.2019 року. Визнано неправомірними дії Головного Управління Міністерства внутрішніх справ в Донецькій області щодо не зарахування до вислуги років ОСОБА_3 трудового стажу за період з 07.11.2015 року по 25.10.2018 року. Зобов'язано Головне Управління Міністерства внутрішніх справ в Донецькій області зарахувати трудовий стаж ОСОБА_3 за період роботи з 07.11.2015 року по 25.10.2018 року включно до вислуги років. Стягнуто з Головного Управління Міністерства внутрішніх справ в Донецькій області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час затримки розрахунку за період з 26.10.2018 року по 30.05.2019 року у розмірі 14352,66 грн. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді начальника відділення міліції Жовтневого районного відділу Маріупольського міського управління з 03.04.2019 року допущено до негайного виконання (а.с. 70-76 т.2).
Не погодившись із судовим рішенням, Головне управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецькій області подало апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції, просило суд його скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволені позовних вимог у повному обсязі.
В обґрунтуванні апеляційної скарги апелянт зазначив, що заява на проходження подальшої служби в поліції, у встановленому порядку, визначеному розділом ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», позивач не надавав, відтак наказ про звільнення позивача є правомірним.
При цьому, вимоги позивача про поновлення його на посаді не підлягають задоволенню, оскільки підрозділів ОВС (міліції) та посад, які б комплектувались особами рядового чи начальницького складу ОВС на даний час не існує.
При цьому, апелянтом зазначено,що відповідно до ст. 17 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» та Постанови Кабінету Міністрів України від 17.07.1992 № 393 «Про порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, поліцейським та членам їхніх сімей» зарахування періоду вимушеного прогулу до вислугу років для призначення пенсії особам начальницького і рядового складу ОВС не передбачено.
Зазначив, що кошторисом на 2019 рік не передбачені витрати на виплату грошового забезпечення ліквідованих територіальних органів ОВС, відтак були порушені строки виплати , тому вимоги стягнення грошового забезпечення та середнього заробітку за час затримки розрахунку не підлягають задоволенню (а.с. 88-94 т.2).
Представник відповідача та третьої особи в судовому засіданні надала пояснення аналогічні викладеним в апеляційній скарзі, просила суд її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати.
Представник позивача в судовому засіданні наполягала на тому, що рішення суду першої інстанції прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, тому не підлягає скасуванню.
Суд апеляційної інстанції, заслухав доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевірив матеріали справи і обговорив доводи апеляційної скарги, перевірив юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідив правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційні скарзі залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції - без змін, з наступних підстав.
В суді першої та апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_3 (а.с. 14-15 т.1) з 01.11.1992 р. по 06.11.2015 р. перебував на службі в ОВС України. Останній рік проходив службу на посаді начальника відділення міліції Жовтневого районного відділу Маріупольського міського управління Головного управління МВС України в Донецької області, має спеціальне звання майора міліції.
Наказом УМВС України в Донецької області №393о/с від 06.11.2015 ОСОБА_3 звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил на підставі п. 10 та п. 11 розділу XI ЗУ «Про національну поліцію» за п.п. «г» п. 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС (скорочення штатів) (а.с. ).
Позивач не погоджуючись з прийнятим наказам №393о/с від 06.11.2015 р. звернувся з позовом до суду.
Відповідно до рішення Донецького окружного адміністративного суду від 11.10.2018 року у справі №805/359/16-а (а.с. 33-43 т.1) адміністративний позов ОСОБА_3 про поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди - задоволено частково, а саме:
- визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління МВС в Донецькій області № 393 о/с від 06.11.2015 року в частині звільнення майора міліції ОСОБА_3 з органів внутрішніх справ в запас Збройних Сил України за п.п. «г» п. 64 (через скорочення штатів) Положення про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ;
- поновлено ОСОБА_3 на посаді начальника відділення міліції Жовтневого РВ ММУ ГУМВС України в Донецькій області з 07.11.2015 року;
- стягнуто з ММУ УМВС України в Донецькій області на користь ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у сумі 190017,92 грн.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду в частині поновлення на роботі було пред'явлено ОСОБА_3 до виконання до ГУМВС України в Донецькій області, у зв'язку з чим Головою ліквідаційної комісії ГУМВС України в Донецькій області було постановлено наказ № 30 о/с від 26.10.2018 року, відповідно до якого скасовано пункт наказу ГУМВС України в Донецькій області в частині звільнення та поновлено майора міліції ОСОБА_3 . - начальника відділення міліції Жовтневого районного відділу Маріупольського міського управління з 07.11.2015 року.
На виконання вимог рішення суду наказом ГУМВС України в Донецькій області від 26.10.2018 №30 о/с лк скасовано пункт наказу ГУМВС України в Донецькій області від 06.11.2015 №393 о/с в частині звільнення з ОВГ ОСОБА_3 та з 07 листопада 2015 року поновлено на посаді начальника відділення міліції Жовтневого районного відділу Маріупольського міського управління ГУМВС України в Донецькій області (а.с. 19 т.1).
01.11.2018 ОСОБА_3 був ознайомлений з наказом ГУМВС України в
Донецькій області від 26.10.2018 №30 о/с лк щодо поновлення та враховуючи те, що відповідно наказу МВС України від 06.11.2015 № 1388 «Про організаційно-штатні питання» посада начальника відділення міліції Жовтневого районного відділу Маріупольського міського управління ГУМВС України в Донецькій області підлягає скороченню, йому було вручене попередження про наступне звільнення із займаної посади.
Згідно із листом уповноваженої особи ліквідаційної комісії ГУМВС України в Донецькій області від 31.10.2018 року № 3-479/лк ОСОБА_3 було повідомлено, що згідно із наказом МВС України від 06.11.2015 року № 1388 «Про організаційно-штатні питання» посада ОСОБА_3 підлягає скороченню. На підставі викладеного ОСОБА_3 доводиться до відома, що його буде звільнено, відповідно до ст. 49-2 КЗпП України, на підставі п. 64 «г» Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом ОВС - через скорочення штатів при відсутності можливості подальшого використання на службі - у разі відмови від проходження служби у поліції та/або неприйнятті на службу до поліції у двомісячний термін з моменту ознайомлення з попередженням.
Одночасно з цим, листом ліквідаційної комісії ГУМВС України в
Донецькій області від 31.10.2018 №3-479/лк ОСОБА_3 повідомлялось про можливість участі у конкурсному відборі щодо прийняття на службу в Національну поліцію (а.с. 24-25 т.1).
Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 27.03.2019 рішення Донецького окружного адміністративного суду від 11.10.2018 у справі №805/359/16-а залишено без змін (а.с. 168-175, 223-226 т. 1).
В період з 24 грудня 2018 року по 01 квітня 2019 року ОСОБА_3 знаходився на лікарняному (а.с. 30-33, 39-45 т.2).
Відповідно до наказу ГУМВС України в Донецькій області від 02.04.2019 року № 9 о/с-лк від 02.04.2019 року, згідно із Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС ОСОБА_3 . звільнено з ОВС у запас на підставі п. 64 «г» та розраховано вислугу років на 02.04.2019 року (з урахуванням фактично відпрацьованого часу після поновлення на службі за рішенням суду з 26.10.2018 року по 02.04.2019 року) у календарному обчисленні - 23 роки 05 місяців 12 днів, для виплати одноразової грошової допомоги - 00 років 05 місяців 07 днів, у пільговому обчисленні -29 років 04 місяці 21 день (а.с. 176, 222 т.1, а.с. 23 т.2).
Не погодившись із не запропонуванням відповідачем вакантної посади та звільненням, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Спірним питанням у справі є обґрунтованість заявлених вимог позивача.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що відповідач при звільненні діяв протиправно, відтак, наказ про звільнення має бути скасованим, з поновленням позивача на посаді, зарахуванням трудового стажу за період роботи вимушеного прогулу до вислуги років та стягненням середнього заробітку за час затримки розрахунку з позивачем.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо результату розгляду справи, з наступних підстав.
Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
На момент виникнення спірних правовідносин Закон України від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ "Про міліцію" втратив чинність та вступив у дію Закон України від 02 липня 2015 року № 580-VІІІ "Про Національну поліцію".
Відповідно до пункту 1 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про Національну поліцію", останній набирає чинності через три місяці з дня наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1, 2, 3, 7 - 13, 15, 17 - 18 розділу XI "Прикінцеві та Перехідні положення" цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) частини сьомої статті 15 та частини п'ятої статті 21 цього Закону, які набирають чинності з 01 січня 2017 року.
Закон України "Про Національну поліцію" опублікований в газеті Голос України 06 серпня 2015 року за № 141-142 і набрав чинності 07 листопада 2015 року.
Враховуючи викладене, пункти 1, 2, 3, 7 - 13, 15, 17- 18 розділу XI "Прикінцеві та Перехідні положення" цього Закону набирають чинності з 07 серпня 2015 року.
Згідно з пунктом 8 розділу XI Прикінцеві та Перехідні положення Закону України "Про Національну поліцію", з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.
За правилом встановленим пунктом 9 Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Пунктом 10 Розділу XI Прикінцевих та Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" обумовлено, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.
Порядок та умови проходження служби в міліції регламентується Положенням № 114, згідно з пунктом 8 якого дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться, зокрема у зв'язку зі скороченням штатів - у разі відсутності можливості використання на службі.
За приписами пункту 64 "г" Положення № 114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.
З матеріалів справ вбачається, що позивач проходив службу в органах внутрішніх справ посаді начальника відділення міліції Жовтневого РВ ММУ ГУМВС України в Донецькій області в Донецькій області.
Після його звільнення у 2015 році та поновлення на посаді за рішенням суду, заступником Міністром внутрішніх справ України прийнято наказ "Про організаційно-штатні питання" від 06 листопада 2015 року № 1388 та скорочено всі штатні посади органів МВС України, в тому числі і у Донецькій області.
Відповідно до наказу ГУМВС України в Донецькій області від 02.04.2019 року № 9 о/с-лк від 02.04.2019 року, ОСОБА_3 звільнено з ОВС у запас на підставі п. 64 «г» (а.с. 176, 222 т.1, а.с. 23 т.2).
Таким чином, звільнення позивача відбулось у зв'язку зі скороченням штатів.
В той же час за змістом пункту 64 "г" Положення № 114 звільнення у зв'язку із скороченням штатів допускається лише при відсутності можливості подальшого використання на службі.
Пунктами 9, 10, 11 розділу XI Прикінцеві та Перехідні положення Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону, можуть були прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції. Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або неприйняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Перебування працівників міліції на лікарняному чи у відпустці не є перешкодою для їх звільнення зі служби в органах внутрішніх справ відповідно до "Прикінцевих та Перехідних положень" цього Закону.
Таким чином, вищезазначені норми Розділу ХІ Прикінцевих та Перехідних положень Закону України "Про національну поліцію" та Положення, на які йдеться посилання у спірному наказі, містять три підстави для звільнення особи зі служби через скорочення штатів, а саме: при відмові працівника міліції від проходження служби в поліції; не прийнятті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення; при відсутності можливості подальшого використання на службі.
Отже, при вирішенні питання щодо звільнення за скороченням штату, керівник органу прямо зобов'язаний розглянути можливість подальшого використання на службі особи, що звільняється.
Так, однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Приписами пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України обумовлено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Згідно з частинами першою та третьою статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" містяться роз'яснення, згідно з якими при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України, Верховний Суд дійшов висновку, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.
Слід зауважити, що Верховний Суд України в постанові від 28 жовтня 2014 року у справі №21-484а14 визначив правову позицію, за якою встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.
Викладена правова позиція узгоджується за змістом з підставами викладеними у постанові Верховного суду від 10 травня 2019 року у справі №826/11746/16 (адміністративне провадження №К/9901/29803/18).
Отже з підстав викладеного суд вважає, що звільняючи позивача на підставі пункту 64 "г" Положення за скороченням штатів, не запропонувавши йому іншої посади у новоствореному органу поліції, не дослідивши можливість використання останнього на службі в поліції, відповідач допустив порушення вимог діючого законодавства, що є підставою для скасування оскаржуваного наказу та поновлення позивача на роботі. Твердження апелянта на не виявлення позивачем бажання на проходження подальшої служби в поліції, у встановленому порядку, визначеному розділом ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», нівелюється наявною в матеріалах справи заяви про вирішення питання щодо проходження позивачем проходження служби в лавах національної поліції від 11 грудня 2018 року, яке отримано відділом документообігу ГУНП в Донецькій області (а.с. 20 т. 1).
Також, суд апеляційної інстанції вважає, посилання відповідача/апелянта на те, що з 07.11.2015 органи міліції припинили здійснення функцій, покладених Законом України "Про міліцію", є необґрунтованим, з огляду на наступне.
Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 16.09.2015 №730 "Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ", постановлено ліквідувати УМВС України у Донецькій області та утворити Головне управління Національної поліції у Донецькій області.
Як вбачається з аналізу постанов Кабінету Міністрів України від 02.03.2015 № 641 та від 16.03.2015 № 730, а також норм Законів України "Про міліцію", "Про Національну поліцію", Положення про Національну поліцію України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 877 та Положення про Міністерство внутрішніх справ України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 року №878, фактично відбулося не припинення державою виконання функцій ліквідованого органу, а покладання виконання його функцій на інший новостворений орган.
Отже, в даному випадку мала місце не ліквідація, а реорганізація органів внутрішніх справ зі створенням нових територіальних органів НПУ.
Відтак, у роботодавця (держави) виник обов'язок щодо працевлаштування працівників, у тому числі, Жовтневого районного відділу Маріупольського міського управління Головного управління МВС України в Донецької області.
Позивач був попереджений про звільнення через скорочення штатів в силу закону. Звільненню позивача не передувало проведення атестації, жодної посади для подальшого проходження служби йому не було запропоновано. Відтак, відповідачем належним чином не була з'ясована можливість використання позивача для подальшого проходження служби.
Проте, надання згоди працівником міліції на призначення на посаду в органі поліції, неможливе без його обізнаності із переліком усіх наявних вакантних посад в даному органі, яка повинна була передувати пропозиція щодо призначення на відповідну посаду за ініціативою відповідача , не можливо встановлення наявності чи відсутності подальшого використання особи на службі відповідно до підпункту "г" пункту 63 Положення.
Доводи відповідача щодо роз'яснення позивачу про можливість участі в конкурсі , яку він не виявив, судом апеляційної інстанції до уваги не приймаються, оскільки необхідна ініціатива особи щодо участі в конкурсі на посади які йому можливе пропонувати.
Якщо особа відмовилася від усіх пропозицій щодо зайняття посад і не подала заяви (рапорту) про участь в конкурсі на зайняття посад, виникають підстави для застосування пункту 10 розділу XI Закону №580-VІІІ і звільнення особи за скороченням штатів.
Зазначені обставини були встановлені в суді при первинному розгляді заяви позивача, який був задоволений рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 11.10.2018 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 27 березня 2019 року, в якому з посиланням на правову позицію Верховного Суду України у справі № 21-237а11 від 17 жовтня 2011 року зазначено, що новоутворена державна установа є фактично правонаступником ліквідованої, а тому вона зобов'язана працевлаштувати працівників з організації, яка ліквідується.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції, щодо незаконного прийняття спірного наказу та необхідності його скасування, оскільки встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) установи, що ліквідується, не виключає, а передбачає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.
При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.
Враховуючи вищевикладене, встановлену протиправність винесення наказу Головного Управління Міністерства внутрішніх справ України в Донецької області від 02.04.2019 року № 9о/с-лк по ОСОБА_3 , суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції, що належним способом захисту прав позивача буде поновлення його на посаді, з якої його було звільнено з 03.04.2019 року, оскільки поновлення відбувається з наступного дня, що передує звільненню особи.
Щодо твердження апелянта про необхідність скасування рішення суду першої інстанції в частині зарахування до вислуги років ОСОБА_3 трудового стажу, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
У спірному наказі ГУМВС України в Донецькій області від 02.04.2019 року № 9 о/с-лк про звільнення ОСОБА_3 зазначено: вважати вислугу років на 02.04.2019 року (з урахуванням фактично відпрацьованого часу після поновлення на службі за рішенням суду з 26.10.2018 року року по 02.04.2019 року) у календарному обчисленні - 23 роки 05 місяців 12 днів, для виплати одноразової грошової допомоги - 00 років 05 місяців 07 днів, у пільговому обчисленні - 29 років 04 місяці 21 день.
Як вбачається з матеріалів справи, наказом від №393о/с від 06.11.2015 позивач у перше був звільнений з органів внутрішніх справ з 06.11.2015 року.
Наказом від 26.10.2018 №30 о/с лк скасовано пункт наказу ГУМВС України в Донецькій області від 06.11.2015 №393 о/с в частині звільнення з ОВГ ОСОБА_3 та з 07 листопада 2015 року поновлено на посаді начальника відділення міліції Жовтневого районного відділу Маріупольського міського управління ГУМВС України в Донецькій області.
Спірним наказом ГУМВС України в Донецькій області від 02.04.2019 року №9 о/с-лк від 02.04.2019 року, позивача повторно звільнено з ОВС у запас.
Зі змісту постанови Кабінету Міністрів України №393 від 17.07.1992 року «Про порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, поліцейським та членам їхніх сімей» (зі змінами та доповненнями), вбачається, що відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення військовослужбовців та осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ» і постанови Верховної Ради України про порядок введення в дію цього Закону Кабінет Міністрів України постановляє: установити, що для призначення пенсій за вислугу років відповідно до Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб» особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, поліцейським, особам, зазначеним у пункті «ж» статті 1-2 такого Закону, до вислуги років зараховуються: служба в органах внутрішніх справ України, органах і підрозділах цивільного захисту на посадах начальницького і рядового складу з дня призначення на відповідну посаду.
При цьому, вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.
З урахування встановленої рішенням суду протиправності наказу про звільнення позивача з 06.11.2015 року зі служби в ОВС №393о/с від 06.11.2015, та як наслідок його скасування, позивач вважається таким, що знаходився у вимушеному прогулі, що фактично прирівнюється до проходження служби в органах внутрішніх справ, оскільки за весь час вимушеного прогулу йому нараховане грошове забезпечення з відповідними відрахуваннями страхових внесків .
Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з рішенням суду перщої інстанції,що спірний період часу трудового стажу позивача з 07.11.2015 по 25.10.2018 включно, підлягає зарахуванню відповідачем до вислуги років, а доводи апелянта про не зазначення даних підстав у законодавчих актів вважає незмістовними.
При цьому, посилання відповідача на ст. 17 Закону України «Про пенсійне забезпечення осіб, звільнених з військової служби, та деяких інших осіб», суд апеляційної інстанції вважає передчасним, оскільки судами встановлена необхідність поновлення позивача на його посаді.
Посилання апелянта на те, що кошторисом на 2019 рік не передбачені витрати на виплату грошового забезпечення ліквідованих територіальних органів ОВС, відтак, вимоги стягнення грошового забезпечення та середнього заробітку за час затримки розрахунку не підлягають задоволенню є також незмістовними, з огляду на наступне.
Відповідно до статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник у день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред'явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен у зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
У разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку (частина перша статті 117 КЗпП України).
В суді апеляційної інстанції відповідачем визнано та сторонами підтверджено, що повний розрахунок сум які відповідач зобов'язаний був виплатити за рішенням суду за час вимушеного прогулу в розмірі 190017,12 грн. на день поновлення на посаді 26.10.2018 року та суми грошового забезпечення за період після поновлення на посаді з 26.10.2018р. по день повторного звільнення 02.04.2019 року в сумі 7988 .95грн.,- фактично були сплачені позивачу 31 травня 2019 року.
Отже діючим законодавством передбачена обов'язковість виплати позивачу спірних сум, відтак затримка виплати при звільненні в повному обсязі коштів належних позивачу з 26.10.2018 року по 30.05.2019 рік становить 189 робочих днів та підлягає стягненню на користь позивача за час вимушеного прогулу у розмірі 14352,66 грн.
Апелянт не оскаржував зазначену суму стягнення, а лише посилався на необґрунтованість її виплати, відтак, суд апеляційної інстанції не перевіряє правильність її розрахунку.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції щодо необхідності задоволення позовних вимог, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи, а її висновки нівелюються нормами чинного законодавства та висновками суду першої та апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне залишити апеляційні скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, оскільки суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.
Керуючись статтями 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд-
Апеляційну скаргу Головного управління МВС в Донецькій області - залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 13 травня 2019 року у справі № 200/1085/19-а - залишити без змін.
Вступна та резолютивна частини проголошені в судовому засіданні 04 вересня 2019 року.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 09 вересня 2019 року.
Судді Т.Г. Арабей
І.В. Геращенко
Г.М. Міронова