П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
03 вересня 2019 р.м.ОдесаСправа № 540/2645/18
Головуючий в 1 інстанції: Дубровна В.А.
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Потапчука В.О.
суддів: Семенюка Г.В. , Шляхтицького О.І.
при секретарі Алексєєва Н.М.
за участю представників скаржника Зеленіна С.М., Гонтаренко А.К., Плотнікова М.О.
позивача ОСОБА_1
адвоката Харченко Д.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконфиренції в місті Одесі адміністративну справу за апеляційними скаргами Херсонського міського голови Миколаєнка Володимира Васильовича, Управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 15 травня 2019 року прийнятого у відкритому судовому засіданні о 12:13 год. (суддя:Дубровна В.А.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Херсонського міського голови Миколаєнка Володимира Васильовича, Управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради про визнання протиправним і скасування розпорядження про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди
Короткий зміст позовних вимог.
У грудні 2018 року ОСОБА_1 (далі за текстом - ОСОБА_1 , позивач) звернулася до суду з адміністративним позовом до Херсонського міського голови Миколаєнко В.В., Управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради, у якому, з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог від 19 квітня 2019 року, просить:
- визнати протиправним та скасувати розпорядження міського голови № 810-к від 04 грудня 2018 року "Про звільнення ОСОБА_1 ";
- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника управління транспортної дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради;
- стягнути з Управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05 грудня 2018 року по день ухвалення рішення суду по суті заявлених позовних вимог;
- стягнути з Херсонського міського голови Миколаєнко В.В . моральну шкоду в розмірі 100,00 грн.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що з 01 серпня 2017 року по 05 грудня 2018 року вона займала посаду начальника Управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради. 04 грудня 2018 року розпорядженням міського голови за № 810-к звільнено позивача з вказаної посади за угодою сторін, яке вважає протиправним, а саме її звільнення незаконним. Так, позивач вказує, що під час її перебування на стаціонарному лікуванні у Херсонській міській клінічній лікарні, 19 листопада 2018 року у сесійній залі Херсонської міської ради відбувся мітинг мешканців м. Херсона щодо незгоди з прийняттям рішення про підвищення цін за проїзд, у зв'язку з чим позивача викликали до міської ради. Під час вказаного заходу, ОСОБА_1 , маючи погане самопочуття та під тиском громадськості написала заяву про звільнення за угодою сторін, проте, наступного дня, 20 листопада 2018 року звернулась до Херсонського міського голови з заявою про її відкликання. Проте, 30 листопада 2018 року нею була отримана відповідь міського голови про те, що чинним законодавством не передбачено відкликання заяви про звільнення за угодою сторін, у зв'язку з чим 04 грудня 2018 року позивач повторно звернулася до міського голови із заявою, у якій наголосила про відсутність у неї наміру звільнятися та зазначила, що заява про звільнення від 19 листопада 2018 року була написана нею під тиском, без її вільного волевиявлення, а тому є нікчемною. Всупереч вказаним доводам позивача відповідачем -1 видано оскаржуване розпорядження про її звільнення. Позивач вказує , що істотною умовою домовленості між власником або уповноваженим ним органом та працівником про звільнення останнього за угодою сторін являється дата такого звільнення, проте, її заява про звільнення не містила конкретну дату припинення трудових відносин, що думку ОСОБА_1 , не може вважатися домовленістю про звільнення за угодою сторін. При цьому, на думку позивача, до трудових правовідносин не може бути застосований принцип мовчазної згоди. Крім того, позивач вважає порушеною процедуру її звільнення, оскільки заяву про звільнення до відділу кадрової роботи не подавала, візи у першого заступника не отримувала, міському голові не вручала, що не відповідає п. 8.2.20 Регламенту виконавчих органів Херсонської міської ради. При цьому, за позицією позивача вказане підтверджується наданим до суду відеодоказом, що її заяву про звільнення вихопив один з активістів і передав міському голові для резолюції, подальша доля заяви їй невідома. З огляду на вказані обставини та враховуючи протиправність розпорядження міського голови № 810-к від 04 грудня 2018 року про звільнення ОСОБА_1 , позивач просить поновити її на посаді начальника управління транспортної, дорожньої інфраструктури та зв'язку Херсонської міської ради та стягнути з відповідача 2 середній заробіток за час вимушеного прогулу, виходячи з розміру її середньоденної заробітної плати 501,04 грн. Крім того, посилаючись на те, що внаслідок протиправного звільнення позивач зазнала серйозних моральних страждань, остання просить стягнути з відповідача 1 на її користь моральну шкоду у розмірі 100 грн.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 15 травня 2019 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано розпорядження міського голови Херсонської міської ради № 810-к від 04 грудня 2018 року "Про звільнення ОСОБА_1 "
Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради з 06 грудня 2018 року.
Стягнути з Управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06 грудня 2018 року по 15 травня 2019 року у сумі 51 627,50 грн., яка визначена без утримання податків та інших обов'язкових платежів.
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Не погоджуючись з вказаним рішенням Херсонський міський голова Миколаєнко В.В. та Управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради звернулися до суду з апеляційними скаргами, у яких зазначено, що рішення винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим скаржники просять скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.
Ухвалами П'ятого апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2019 року та від 02 серпня 2019 року відкрито апеляційне провадження у справі.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до приписів ст. 310 КАС України справу розглянуто у відкритому судовому засіданні.
Обставини справи.
На момент виникнення спірних правовідносин ОСОБА_1 перебувала на посаді начальника управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради, що не заперечується сторонами.
Розпорядженням міського голови Херсонської міської ради від 14 листопада 2018 року № 1048-в "Про відпустку у зв'язку із навчанням ОСОБА_1 " позивачу надано додаткову оплачувану відпустку на період настановних занять, складання сесії як студенту 1 курсу заочної форми навчання у Херсонському національному технічному університеті на 15 календарних днів, з 20 листопад до 04 грудня 2018 року.
При цьому, у період з 14 по 26 листопада 2018 року позивач перебувала на стаціонарному лікуванні, а з 27 по 30 листопада 2018 року на амбулаторному лікуванні у КЗ "Херсонська міська клінічна лікарня", що підтверджується листками непрацездатності серії АДЛ № 717263 від 26 листопада 2018 року та серії АДЛ № 714690 від 27 листопада 2018 року.
19 листопада 2018 року заступником начальника Відділу кадрової роботи та з питань служби в органах місцевого самоврядування ОСОБА_8 . отримана заява ОСОБА_1 (за вх. № 1939) про її звільнення за угодою сторін, з ухвальною резолюцією Херсонського міського голови Миколаєнка В.В.
21 листопада 2018 року до виконавчого комітету Херсонської міської ради надійшла заява ОСОБА_1 від 20 листопада 2018 року про відкликання заяви про звільнення, у якій остання повідомляє, що її заява про звільнення була написана без вільного волевиявлення, а саме під тиском активістів. У зв'язку з цим просить відкликати її заяву про звільнення від 19 листопада 2018 року та не розглядати її, зазначаючи про те, що не бажає припиняти трудові відносини. Додатково позивач повідомила, що перебуває на стаціонарному лікуванні у Херсонській клінічній лікарні.
30 листопада 2018 року листом - відповіддю № 8-12562-5/12 відповід-1 повідомив позивача про те, що відповідно до чинного трудового законодавства України, при розірванні трудового договору відповідно до п.1 ч.1 ст. 36 КЗпП України, за угодою сторін, коли з пропозицією однієї сторони про припинення трудового договору погоджується друга сторона, вважається, що згоди про припинення трудового договору досягнуто. При звільненні "за угодою сторін" відкликання заяви про звільнення чинним законодавством України не передбачено. У зв'язку з тим, що у заяві про звільнення від 19 листопада 2018 року не досягнуто згоди про дату звільнення, відповідачем 1 запропоновано вважати датою припинення трудових відносин 05 грудня 2018 року, а також запропоновано позивачу надати письмово до 04 грудня 2018 року пропозиції стосовно дати звільнення та зазначено, що ненадання пропозицій у зазначений строк вважатиметься згодою із запропонованою датою.
04 грудня 2018 року ОСОБА_1 повторно звернулася до міського голови Миколаєнка В .В. з заявою, у якій повторно зазначила, що не має наміру припиняти трудові відносини, оскільки її заява про звільнення від 19 листопада 2018 року написана під тиском, без її волевиявлення та визначення строку припинення трудових відносин. Додатково позивач зазначила, що чинне законодавство України не містить норм, які б прямо забороняли писати і подавати заяви про відкликання заяви про звільнення, а відповідно до приписів цивільного законодавства, особи вільні в укладанні будь-яких договорів, написанні будь-яких заяв, навіть тоді, коли це прямо не передбачено законодавством.
04 грудня 2018 року міським головою Херсонської міської ради Миколаєнко В.В. видано розпорядження № 810-к "Про звільнення ОСОБА_1 ", яким керуючись пунктом 20 ч. 4 ст. 42 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", звільнено ОСОБА_1 з посади начальника управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради 05 грудня 2018 року, за угодою сторін, згідно з пунктом 1 частини першої статті 36 КЗпП України.
Не погоджуючись з викладеним позивач звернувся до суду з даним позовом.
Висновок суду першої інстанції.
Частково задовольняючи адміністративний позов суд першої інстанції виходив з того, що між ОСОБА_1 та Херсонським міським головою Миколаєнко В.В. не було досягнуто угоди сторін про звільнення позивача на підставі пункту 1 частини першої статті 36 КЗпП України, заява про звільнення від 19 листопада 2018 року написана позивачем під тиском сторонніх осіб, порушено процедуру її подання, а відтак оскаржуване розпорядження міського голови Херсонської міської ради № 810-к від 04 грудня 2018 року "Про звільнення ОСОБА_1 " є протиправним та підлягає скасуванню. Таким чином, порушене Херсонським міським головою право позивача на проходження служби в органах місцевого самоврядування підлягає відновленню шляхом її поновлення на посаді начальника управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради з 06 грудня 2018 року.
При цьому, суд вважає недоцільним задоволення позову в частині стягнення моральної шкоди в сумі 100,00 грн., так як позивачем не надано до суду жодних переконливих доказів на підтвердження причинного зв'язку між діями Херсонського міського голови Миколаєнко В.В. та завданою їй моральною шкодою, а також не зазначено, на яких критеріях розрахунку базується заявлена позивачем до відшкодування сума моральної шкоди.
Колегія суддів вважає такий висновок суду першої інстанції правильним та таким, що відповідає вимогам Конституції України, Кодексу адміністративного судочинства України (надалі по тексту - КАС України), Кодексу законів про працю України (надалі по тексту - КЗпП) та Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» №2493-ІІІ від 07 червня 2001 року (надалі по тексту - Закон №2493-ІІІ).
Джерела права й акти їх застосування.
Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ст.. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Відповідно до ст. 1 цього Закону №2493-ІІІ служба в органах місцевого самоврядування - це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом.
Частиною 1 ст. 2 вказаного Закону встановлено, що посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.
Посадами в органах місцевого самоврядування є, серед іншого, посади, на які особи призначаються сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України. (абз. 4 ст. 3 Закону № 2493-ІІІ)
Частиною 1 ст.20 Закону № 2493-ІІІ передбачені підстави припинення служби в органах місцевого самоврядування, які можуть бути загальними, тобто передбаченими Кодексом законів про працю України, та спеціальними, які наведені в цьому Законі.
Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначає Кодекс законів про працю України від 10 грудня 1971 року № 322-VIII (надалі також КЗпП України).
Згідно ч. 1 ст. 3 КЗпП України, законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Статтею 5-1 КЗпП України визначено, що працездатним громадянам, які постійно проживають на території України гарантовано правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Частиною 6 статті 43 КЗпП України передбачено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Загальні підстави припинення трудового договору визначені приписами статті 36 КЗпП України, пунктом 1 частини першої якої передбачено, що підставою припинення трудового договору є, зокрема, угода сторін.
При звільненні особи з публічної служби за загальними підставами, передбаченими КЗпП України, на цю особу поширюються гарантії, передбачені цим Кодексом, якщо інше прямо не визначено спеціальним законом.
Статтею 21 КЗпП України визначено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підпорядкуванням внутрішньому трудовому розпорядку, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівнику заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
У пункті 8 постанови Пленуму Верховного суду України від 6 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" роз'яснено, що при домовленості між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом про припинення трудового договору за пунктом 1 статті 36 КЗпП України (за згодою сторін) договір припиняється в строк, визначений сторонами. Анулювання такої домовленості може мати місце лише при взаємній згоді про це власника або уповноваженого ним органу і працівника. Сама по собі згода власника або уповноваженого ним органу задовольнити прохання працівника про звільнення до закінчення строку попередження не означає, що трудовий договір припинено за пунктом 1 статті 36 КЗпП України, якщо не було домовленості сторін про цю підставу припинення трудового договору. В останньому випадку звільнення вважається проведеним з ініціативи працівника (стаття 38 КЗпП України).
Згідно п. 18 вищезазначеної постанови Пленуму, при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з'ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням), і перевіряти їх відповідність законові. Суд не вправі визнати звільнення правильним виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов'язували звільнення. Таким чином, у справах, в яких оспорюється незаконне звільнення, саме роботодавець повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю.
Таким чином, основними умовами угоди про припинення трудового договору за п.1 ч.1 ст.36 КЗпП України, щодо яких сторони трудового договору повинні дійти згоди, є підстава припинення трудового договору та строк, з якого договір припиняється. Визначення ж дати звільнення за згодою сторін є обов'язковою умовою такого звільнення, оскільки сприяє свідомому волевиявленню працівника щодо звільнення з підстав, передбачених п.1 ст.36 КЗпП України, відсутність належного волевиявлення не дає підстав вважати наявність наміру працівника звільнитись саме за згодою сторін, а сама по собі проста згода роботодавця задовольнити прохання працівника про звільнення, також не означає наявність угоди про припинення трудового договору за п.1 ст.36 КЗпП України (за угодою сторін).
Оцінка суду.
Як вбачається з матеріалів справи, 19 листопада 2018 року позивачем під час перебування на лікарняному власноруч написано заяву про звільнення її з посади начальника Управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради за угодою сторін, що не заперечувалось сторонами під час розгляду справи.
Дослідивши вказану заяву колегією суддів встановлено, що вона не містить строку, з якого трудовий договір припиняється за взаємною згодою сторін. Учинена на заяві резолюція суб'єкта, уповноваженого на звільнення позивача, також не містить ні пропозиції, ні погодження строку, з якого трудовий договір може бути розірвано.
Верховний Суд в постанові від 29 липня 2019 року у справі №826/22434/15 (К/9901/23660/18) зазначив, що істотними умовами угоди про звільнення за пунктом 1 ст.36 КЗпП України, щодо яких сторони повинні дійти згоди, є підстава припинення служби та термін, визначений сторонами.
З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що між сторонами у даному випадку не досягнуто згоди про звільнення позивача з підстав п.1 ст. 36 КЗпП України.
Вказані обставини також підтверджуються наявними в матеріалах справи заявами про відкликання заяви "про звільнення за угодою сторін" поданими позивачем Херсонському міському голові Миколаєнко В.В. 20 листопада 2018 року та 04 грудня 2018 року, у яких позивач зазначала про відсутність її волевиявлення щодо звільнення з займаної посади за угодою сторін, а також повідомила про відсутність з її боку наміру на розірвання трудових відносин та звільнення з посади начальника Управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради.
Колегія суддів вважає, що хоча факт подання позивачем відповідних заяв і не має юридичних наслідків, однак свідчить про відсутність свідомого волевиявлення працівника щодо звільнення з підстави, передбаченої пунктом 1 статті 36 КЗпП України, що, в свою чергу, також свідчить про відсутність між працівником та роботодавцем домовленості щодо звільнення за угодою сторін.
Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі №820/243/16.
Окрім того, колегія суддів з метою з'ясування дійсних обставин справи прийнято до уваги інформацію на відеозаписі під назвою "ІНФОРМАЦІЯ_1", оригінал якого знаходиться в мережі Інтернет за посиланням: ІНФОРМАЦІЯ_2 та показання в судовому засіданні суду першої інстанції свідків - заступника начальника управління, начальника відділу транспорту управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради ОСОБА_6 та виконуючого обов'язки директора ПП "МИС" ОСОБА_7 , які підтвердили те, що на момент проведення мітингу ОСОБА_1 перебувала у відпустці та на лікарняному, проте прибула до сесійної зали, і під гучні вигуки громадськості та виявлення значного тиску написала заяву про звільнення
Таким чином, проаналізувавши зібрані докази по справі та приймаючи до уваги показання свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 суд першої інстанції, на думку колегії суддів, дійшов правильного висновку про наявність підстав вважати заяву ОСОБА_1 про звільнення від 19 листопада 2018 року такою, що написана під тиском сторонніх осіб, що виключає таку її кваліфікуючу ознаку, як незалежне волевиявлення особи.
З урахуванням викладеного колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції про те, що між ОСОБА_1 та Херсонським міським головою Миколаєнко В.В. не було досягнуто угоди сторін про звільнення позивача на підставі пункту 1 частини першої статті 36 КЗпП України, заява про звільнення від 19 листопада 2018 року написана позивачем під тиском сторонніх осіб, а відтак оскаржуване розпорядження міського голови Херсонської міської ради № 810-к від 04 грудня 2018 року "Про звільнення ОСОБА_1 " є протиправним та підлягає скасуванню.
Окрім того, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції щодо задоволення позову в частині поновлення позивача на роботі, з огляду на наступне.
Частиною 1 статті 235 КЗпП України встановлено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Згідно правової позиції, висловленої Верховним Судом України в постанові від 28 жовтня 2014 року (№ рішення у ЄДРСР 41602330), у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.
Отже, суд дійшов висновку, що порушене Херсонським міським головою право позивача на проходження служби в органах місцевого самоврядування підлягає відновленню шляхом її поновлення на посаді начальника управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради з 06 грудня 2018 року.
Окрім того, відповідно до вимог частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік.
Пунктом 10.4 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року № 7 "Про судове рішення в адміністративній справі" зазначено, що задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати.
Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 ( далі - Порядок № 100).
Відповідно до пункту 5 цього Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку № 100).
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14 січня 2014 року у справі №21-395а13.
Відповідно до наявної в матеріалах справи бухгалтерської довідки Управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради від 31 січня 2019 року № 96/01-24 середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 за період з жовтня по листопад 2018 року складає 482,50 грн. (обчислена відповідачем виходячи з суми заробітної плати позивача за останні два місяці перед звільненням та з урахуванням середньої норми премії).
Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в даному випадку з 06 грудня 2018 року по 15 травня 2019 року, що становить 107 робочих днів.
При обчисленні середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу суд виходить з наступних розрахунків: середньоденна заробітна плата (482,50 грн.) помножена на кількість робочих днів з дня незаконного звільнення по день ухвалення судового рішення (107робочих днів), що складає 51 627,50 грн.
Таким чином, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 06 грудня 2018 року по 15 травня 2019 року включно, яка підлягає стягненню з Управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради на користь ОСОБА_1 складає 51 627,50 грн., яка визначена без утримання податків та інших обов'язкових платежів.
При цьому, суд першої інстанції правильно залишив поза увагою доводи позивача щодо обчислення її середньоденної заробітної плати виходячи з розрахунку 501,04 грн. (без урахування середньої норми премії), викладені у заяві про уточнення розміру позовних вимог від 13 березня 2019 року, оскільки відповідно до приписів пункту 3 Порядку № 100 у разі, коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.
Отже, враховуючи, що ОСОБА_1 кількість робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, тому премія за жовтень 2018 року враховується не в повному обсязі, а пропорційно відпрацьованому часу, у зв'язку з чим суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про правильність розрахунків щодо обчислення середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 з урахуванням середньої норми премії.
Згідно п. 2 та п. 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Відтак, постанова суду в частині поновлення позивача на службі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.
До того ж, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції щодо відмови позивачу у задоволенні позову в частині стягнення з міського голови моральної шкоди у сумі 100,00 грн., оскільки позивачем не надано до суду жодних переконливих доказів на підтвердження причинного зв'язку між діями міського голови та завданням їй моральної шкоди, а також не зазначено, на яких критеріях розрахунку базується заявлена позивачем до відшкодування сума моральної шкоди.
Згідно ч.1 ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її права. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.
Відповідно роз'яснення постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року №4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.
Таким чином, обов'язок доказування спричиненої моральної шкоди, її розміру та інших обставин, покладається на особу, що позивається із таким позовом.
На думку колегії суддів судом першої інстанції правомірно залишено поза увагою доводи позивача щодо того факту, що з 04 грудня 2018 року по 17 грудня 2018 року вона знаходилася на стаціонарному лікуванні в Обласному кардіологічному диспансері, що підтверджується копією листка непрацездатності серії АДЛ № 690071 від 17 грудня 2018 року, оскільки позивач звільнена з посади начальника Управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради з 05 грудня 2018 року, тобто вже після госпіталізації.
Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що позовні вимоги про стягнення з Херсонського міського голови Миколаєнко В.В. на користь ОСОБА_1 моральної шкоди у розмірі 100,00 грн. задоволенню не підлягають.
З системного аналізу вимог чинного законодавства та обставин справи колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про часткове задоволення позову ОСОБА_1
Доводи апеляційної скарги колегія суддів до уваги не приймає, оскільки вони не спростовують висновків суду першої інстанції з якими погоджується колегія суддів.
Статтею 316 КАС України встановлено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скаргах доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Розподіл судових витрат згідно вимог ст.139 КАС України не передбачено.
Керуючись ст.ст. 316, 322, 325 КАС України, суд
Апеляційні скарги Херсонського міського голови Миколаєнка Володимира Васильовича та Управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради - залишити без задоволення.
Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 15 травня 2019 року прийнятого у відкритому судовому засіданні о 12:13 год. (суддя:Дубровна В.А.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Херсонського міського голови Миколаєнка Володимира Васильовича, Управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв'язку Херсонської міської ради про визнання протиправним і скасування розпорядження про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повний текс судового рішення складений та підписаний 04 вересня 2019 року.
Головуючий суддя Потапчук В.О.
Судді Семенюк Г.В. Шляхтицький О.І.