Дата документу 19.08.2019 Справа № 328/262/19
Єдиний унікальний № 328/262/19 Головуючий в 1 інст. - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1119/19 Доповідач в 2 інст. - ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України
19 серпня 2019 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 27 березня 2019 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Молочанськ Токмацького району Запорізької області, українець, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, не працюючий, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 20 червня 2018 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 20 червня 2018 року та призначено остаточне покарання у вигляді 4 років 3 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у виді домашнього арешту.
Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1144 гривень в рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, -
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України, за наступних обставин.
В один із днів першої декади вересня 2018 року ОСОБА_7 , у лісосмузі, яка знаходиться за городом домоволодіння АДРЕСА_1 , маючи умисел, спрямований на незаконне придбання наркотичних засобів без мети збуту зірвав верхівкові частини та листя дикорослих рослин роду конопель в невстановленій кількості, тим самим придбавши наркотичний засіб - канабіс. Після цього, вказані верхівкові частини та листя конопель ОСОБА_7 переніс до свого домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , де висушив, чим незаконно виготовив наркотичний засіб - канабіс. Далі, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на незаконне зберігання наркотичних засобів, ОСОБА_7 висушені частини рослин коноплі подрібнив шляхом перетирання долонями рук, після чого помістив до скляної банки, ємкістю 1 літр, яку поставив на вікно зали за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , чим став незаконно зберігати наркотичні засоби для подальшого вживання шляхом куріння без мети збуту.
18 січня 2019 року в період часу з 15 год. 4 хв. до 15 год. 48 хв., в ході проведення санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області виявлено та вилучено скляну банку, ємкістю 1 літр, з сухою подрібненою речовиною зеленого кольору рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 15,033 г, яку ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив та зберігав за місцем свого мешкання без мети збуту.
Крім того, 29 грудня 2018 року, в денний час доби, ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , реалізуючи свій злочинний умисел, із заздалегідь підготовлених води, маку, соди та розчинника, шляхом хімічної реакції, незаконно виготовив наркотичний засіб - концентрат з макової соломи. Далі, рідину з виготовленого концентрату ОСОБА_7 помістив до пластикової пляшки з-під оцту, ємкістю 900 мл., куди додав оцет та воду, настояв, після чого верхню частину рідини вилив до емальованої миски, додав пігулку ацетилсаліцилової кислоти та отриману наркотичну речовину в подальшому використовував для приготування наркотичного засобу для вживання, зішкрібаючи її зі стінок миски за допомогою зубної щітки. Концентрат з макової соломи у вигляді пастоподібної речовини ОСОБА_7 помістив до емальованої миски та скляної банки, після чого став зберігати за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , без мети збуту.
18 січня 2019 року в період часу з 15 год. 4 хв. до 15 год. 48 хв., в ході проведення санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області виявлено та вилучено емальовану миску з зубною щіткою, на стінках яких нашарована речовина коричневого кольору, яка в своєму складі містить особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0124 г та 0,0173 г., загальною масою 0,0297 г., який ОСОБА_7 незаконно виготовив та зберігав за місцем свого мешкання без мети збуту.
Крім того в ході проведення обшуку виявлено та вилучено скляну банку, ємкістю 0,5 л. з пастоподібною речовиною коричневого кольору, емальовану каструлю з пастоподібною речовиною коричневого кольору та полімерну пляшку, ємкістю 0,9 л. з рідиною світло-коричневого кольору, які в своєму складі містить особливо-небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 0,6014 г., 0,4351 г., 0,7154 г. відповідно, загальною масою 1,7519 г.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду незаконним і необґрунтованим у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції належним чином не врахував наявність обставин, що пом'якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання, дані про його особу та думку учасників судового розгляду щодо міри покарання.
Крім того, в резолютивній частині вироку не вказано, яку саме частину покарання, призначеного вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 20 червня 2018 року було приєднано до призначеного покарання.
З урахуванням викладеного вважає, що призначене йому судом покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі є занадто суворим.
Просить вирок в частині призначеного покарання змінити та призначити йому остаточне покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
До судового засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 , будучи належним чином повідомленим про час та місце його проведення, не з'явився, в апеляційній скарзі просив провести судовий розгляд без його участі, у зв'язку з чим, у відповідності до ст. 405 КПК України його неявка не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.
Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважав, що суд врахував всі обставини справи та взяв до уваги всі дані про особу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі та провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.
Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов'язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов'язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб'єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом'якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК), визначенні "інших обставин справи", можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб'єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду й розміру, він ураховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення має бути вмотивовано у вироку.
Такий висновок узгоджується з позиціями, висловленими в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17).
У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом'якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів за обставини, що пом'якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, не працює, на обліку в протитуберкульозному диспансері не перебуває, на обліку у військкоматі не перебуває.
Крім того, з висновку досудової доповіді органу пробації вбачається, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства та окремих осіб.
Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше судимий за вчинення тяжкого корисливого злочину, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.
Крім того, колегія суддів враховує те, що обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається, стійких соціальних зв'язків не має, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має.
Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі і підстави як для застосування ст.ст. 69,75 КК України до вказаного покарання, так і пом'якшення йому розміру призначеного покарання, відсутні.
Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість або через суворість.
Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.
При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання в мінімальних або не в максимальних межах санкції, призначаючи покарання на підставі ст. 70 КК України, суд застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, а призначаючи остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України, суд застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що також не свідчить про несправедливість призначеного остаточного покарання через його суворість.
Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги щодо неналежного врахування судом першої інстанції повного визнання вини, щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочинів, факту відсутності обтяжуючих покарання обставин, а також даних про особу обвинуваченого, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні ОСОБА_7 покарання та прийшов до висновку про можливість призначення йому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України не в максимальних межах санкції, а за ч. 2 ст. 309 КК України взагалі в мінімальних межах санкції.
Також колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги обвинуваченого з приводу того, що в резолютивній частині вироку не вказано, яку саме частину покарання було приєднано за попереднім вироком, оскільки призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання, суд зазначив, що застосовує принцип часткового приєднання невідбутої частини за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 20 червня 2018 року, після чого визначив строк покарання, який йому належить відбувати - 4 роки 3 місяці, що жодним чином не суперечить вимогам ст. 71 КК України.
Доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.
Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 27 березня 2019 року залишити без задоволення.
Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 27 березня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України, залишити без змін.
Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3