Справа № 420/4898/19
20 серпня 2019 року м. Одеса
Суддя Одеського окружного адміністративного суду Завальнюк І.В., розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Мультистор» про забезпечення позову до подання позовної заяви до Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками,
19.08.2019 до Одеського окружного адміністративного суду надійшла (вх. № 29494/19) заява Товариства з обмеженою відповідальністю «Мультистор» про забезпечення позову в порядку п.1 ч.1 ст.153 КАС України - до подання позовної заяви.
В заяві Товариство з обмеженою відповідальністю «Мультистор» (далі - Товариства) просить суд вжити заходів забезпечення позову до подання позовної заяви шляхом зупинення дії Наказу Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками від 02 серпня 2019 року в частині анулювання ліцензії Товариства з обмеженою відповідальністю «Мультистор» б/н від 07 грудня 2017 року, виданої на підставі Наказу Держлікслужби від 07 грудня 2017 року № 1142 на провадження господарської діяльності з оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами.
В обґрунтування заяви Товариством зазначено, що 30 липня 2019 року у аптеках №3 (м. Одеса, вул. Ак. Філатова, 68) та №9 (м. Одеса, пров. Маяковського, 9), де Товариство провадить свою господарську діяльність, відбулись позапланові перевірки Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками, за результатами яких складені Акти №№88-Р, 88/1-Р та акт перевірки дотримання суб'єктом господарської діяльності вимог законодавства щодо забезпечення якості лікарських засобів від 30 липня 2019 року.
Контрольними заходами виявлено, що в роздрібній торгівлі в Аптеці № 3 знаходиться незареєстрований лікарський засіб з маркуванням на іноземній мові: Valerainaheel 30 ті №1 с.806042 (Нееl) - 2 упаковки, на якому нанесено стікер із штрих-кодом аптеки, який ідентичний стікерам на інші лікарські засоби, які реалізуються в Аптеці № 3, ціна на стікері 495, 50 грн. Не надано будь-які підтверджуючі документи щодо його походження; уповноважені особи Аптеки №3 та Аптеки № 9 ліцензіата на час перевірки не мають доступу до сертифікатів якості лікарських засобів, що видаються виробниками та не мають можливості проводити якісно вхідний контроль лікарських засобів, що надходять до аптек; уповноважена особа не виконує свої обов'язки у повному обсязі в частині: ведення реєстрів лікарських засобів, які надходять до суб'єкта господарювання (у реєстрах не в повному обсязі зазначається інформація щодо: номера серії, номера і дати сертифіката якості виробника та результату вхідного контролю уповноваженої особи, передбачена встановленою формою; не перевіряється наявність лікарських засобів, обіг яких заборонено в Україні ( незареєстровані); відсутні висновки вхідного контролю якості лікарських засобів на частині прибуткових накладних (копії додаються); на час перевірки лікарські засоби, які зазначені у зверненнях громадян, а саме - Цереброкурин та Менактра вакцина менінгококова в аптеках №3 та № 9 відсутні; проте не зважаючи на наявність касових чеків, які підтверджують факт реалізації вищевказаних лікарських засобів ліцензіатом, документи, які підтверджують факт їх надходження в аптечні заклади ліцензіатом не надано; в Аптеці № 3 лікарські засоби зберігаються не в матеріальній, а в коридорі, де відсутній контроль температурного режиму зберігання лікарських засобів; засоби для здійснення контролю за температурою і відносною вологістю повітря у зазначеному приміщенні відсутні. Матеріальна для зберігання лікарських засобів використовується не за призначенням, а як архів. У сейфі в коридорі також зберігаються лікарські засоби разом з грошима. В аптеці № 9 в матеріальній для зберігання лікарських засобів не забезпечено наявність обладнання для підтримання належних умов зберігання.
В Акті №88-Р від 30 липня 2019 року перевіряючими Держлікслужби було конкретизовано порушення, які, на думку останніх, було вчинено з боку ТОВ «Мультистор» на момент позапланової перевірки та які відповідач розцінив як повторне порушення ліцензіатом ліцензійних умов, і 02 серпня 2019 року Держлікслужбою було прийнято Наказ Держлікслужби, яким затверджено Рішення про анулювання ліцензії ТОВ «Мультистор» б/н від 07 грудня 2017 року, виданої на підставі наказу Держлікслужби від 07 грудня 2017 року №1142 на провадження господарської діяльності з оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами. Заявник зазначає, що не визнає правомірними вищезазначені дії Держлікслужби стосовно анулювання ліцензії ТОВ «Мультистор» б/н від 07 грудня 2017 року, виданої на підставі наказу Держлікслужби від 07 грудня 2017 року №1142 та наразі здійснюється підготовка позовної заяви до Одеського окружного адміністративного суду щодо визнання відповідного рішення Держлікслужби протиправним та таким, що підлягає скасуванню. Наразі ситуація для Товарисвта ускладняється тим, що, не зважаючи на вимоги ч. 8 ст. 16 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», згідно з якою рішення про анулювання ліцензії, прийняте, зокрема, на підставі повторного порушення ліцензіатом Ліцензійних умов, набуває чинності через 30 календарних днів з дня його прийняття і факт того, що ліцензія ТОВ «Мультистор» наразі залишається чинною і дозволяє Товариству здійснювати ліцензійну господарську діяльність до 01 вересня 2019 року включно, постачальники позивача вже припиняють співпрацю з ним та відмовляють останньому у постачанні лікарських засобів. Станом на звернення із даною заявою про вжиття заходів забезпечення позовної заяви до її подачі декілька постачальників лікарських засобів вже відмовили позивачу у праві закупівлі у них лікарських засобів, що свідчить про невідворотність наслідків прийняття Держлікслужбою спірного рішення щодо анулювання ліцензії позивача.
16 серпня 2019 року ТОВ «Аудиторська фірма «Професійні аудиторські консультації» було проведено аналіз можливих фінансових втрат та збитків підприємства ТОВ «Мультистор» у разі анулювання ліцензії Товариства, відповідно до якого простій ТОВ «Мультистор» у кількості 3-х місяців може завдати збитків останнім у розмірі - 1 554 064,44 (один мільйон п'ятсот п'ятдесят чотири тисячі шістдесят чотири) грн.; компенсація за невикористану відпустку найманих працівників ТОВ «Мультистор» - 777 032, 22 (сімсот сімдесят сім тисяч тридцять дві) грн; витрати на орендну плату та комунальні послуги ТОВ «Мультистор» складають - 93 294, 75 (дев'яносто три тисячі двісті дев'яносто чотири) грн; заборгованість ТОВ «Мультистор» за товар, послуги та інші зобов'язання перед постачальниками складає - 4 430 711, 04 (чотири мільйони чотириста тридцять тисяч сімсот одинадцять) грн; собівартість товару та залишки товару що перебувають на реалізації в аптеках ТОВ «Мультистор» складає - 9513216,15 (дев'ять мільйонів п'ятсот тринадцять тисяч двісті шістнадцять) грн.
З урахуванням вищезазначених відомостей за липень місяць 2019 року, загальна вартість можливих втрат та збитків позивача, на випадок анулювання ліцензії, може становити 16 886 340, 08 (шістнадцять мільйонів вісімсот вісімдесят шість тисяч триста сорок) грн.
Також, з огляду на націнку на реалізовані товари, втрати ТОВ «Мультистор» від нереалізації ліків за 15 днів серпня 2019 року вже становлять 241 681 (двісті сорок одна тисяча шістсот вісімдесят одна) грн і від нереалізації виробів медичного призначення на суму 15 563 (п'ятнадцять тисяч п'ятсот шістдесят три) грн, що, в свою чергу, станом на 15 серпня 2019 року вже принесло збитки ТОВ «Мультистор» на суму 257 244 (двісті п'ятдесят сім тисяч двісті сорок чотири) грн.
Окрім того, товарообіг лікарських засобів за серпень 2019 року може скласти 5 039 274 (п'ять мільйонів тридцять дев'ять тисяч двісті сімдесят чотири) грн у порівнянні із товарообігом ТОВ «Мультистор» за липень 2019 року в розмірі 9 557 576 (дев'ять мільйонів п'ятсот п'ятдесят сім тисяч п'ятсот сімдесят шість) грн. З огляду на націнку на реалізовані товари, втрати ТОВ «Мультистор» від нереалізації' ліків та виробів медичного призначення за серпень 2019 року можуть скласти 881 936 (вісімсот вісімдесят одна тисяча дев'ятсот тридцять шість) грн.
Також тяжких наслідків у разі анулювання ліцензії позивача, буде завдано Благодійній Організації «СПАСИБІ», яка розміщує на території мережі аптек «СИТИМЕД» спеціальні скриньки для збору пожертвувань важко хворим дітям і людям з інвалідністю, по суті - припинення джерела фінансової допомоги, неможливістю для фонду закупити через мережу аптек «СИТИМЕД» лікарські засоби для ургентних та хронічно хворих громадян України, яким Благодійна Організація «СПАСИБІ» надає допомогу.
Такі саме негативні наслідки настануть для зала фізичної терапії «MOTUS», якому мережа аптек «СИТИМЕД» надає можливості щодо збору грошових коштів для допомоги особам з інвалідністю, які проходять реабілітацію/відвідують заняття з фізичної терапії в залі фізичної терапії «MOTUS», розташованому за адресою: м. Одеса, вул. Артилерійська, буд. 4в.
Враховуючи вищевикладене, Наказ Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками від 02 серпня 2019 року, яким було затверджено Рішення про анулювання ліцензії позивача, станом на звернення із заявою про забезпечення позову до його подання, - вже перешкоджає позивачу здійснювати свою господарську діяльність, навіть до вступу його у законну силу, трудовий колектив Товариства - залишиться без роботи, населення залишиться без максимально доступних та якісних лікарських засобів, які реалізовував позивач, окрім того, державний та місцевий бюджет не буде поповнюватись шляхом сплати відповідних податків.
Вивчивши матеріали заяви, суд дійшов висновку про її необґрунтованість та відсутність підстав для її задоволення.
Згідно з ч.1, ч.2 ст. 150 КАС України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову. Забезпечення позову допускається як до пред'явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.153 КАС України заява про забезпечення позову подається, серед іншого, до подання позовної заяви - до суду, до якого має бути подано позов за правилами підсудності, встановленими цим Кодексом.
Частиною зазначеної статті визначено, що у разі подання заяви про забезпечення позову до подання позовної заяви заявник повинен подати відповідну позовну заяву протягом десяти днів з дня постановлення ухвали про забезпечення позову.
Згідно з ч.1 ст.154 КАС України заява про забезпечення позову розглядається судом, у провадженні якого перебуває справа або до якого має бути поданий позов, не пізніше двох днів з дня її надходження, без повідомлення учасників справи.
Розглядаючи заяву про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, суд, з огляду на докази, надані стороною по справі для підтвердження своїх вимог, має пересвідчитись зокрема у тому, що клопотання не є надуманим, спір поміж сторонами існує, існує також дійсна і реальна загроза невиконання рішення суду чи суттєва перешкода у такому виконанні, позов слід забезпечити саме у такий спосіб, про який просить позивач, а не якимось менш обмежувальним у правах способом для відповідача, такий спосіб є співмірним обсягу позовних вимог, даним про особу та характер дій відповідача, позивач має легітимну мету забезпечити саме захист своїх прав та інтересів від неправомірних дій відповідача, а не завдати шкоди правам та інтересам відповідача. Вирішуючи клопотання про забезпечення позову, суд має зважати на необхідний баланс процесуальних прав та обов'язків сторін.
При цьому забезпечуватись можуть лише матеріально-правові вимоги позивача. Отже будь-які інші вимоги, які не становлять або не будуть становити предмет спору, в межах конкретного спору забезпеченими бути не можуть.
Верховним Судом України у постановах від 18 січня 2017 року у справі № 6-2552цс-16 та від 24 травня 2017 року у справі № 6-640цс-17, Верховним Судом у постанові від 11 липня 2018 року у справі № 509/5216/13-ц вже висловлювалась правова позиція, відповідно до якої забезпечення позову по суті - це обмеження суб'єктивних прав, свобод та інтересів осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника). Зазначені обмеження встановлює суд в ухвалі, вони діють до заміни судом виду забезпечення позову або скасування заходів забезпечення позову.
Підставою для вжиття заходів забезпечення позову можуть стати такі обставини:
- невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або
- очевидність ознак протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.
Ці підстави є оціночними, тому містять небезпеку для застосування заходів забезпечення позову всупереч цілям цієї статті при формальному дотриманні її вимог. Необґрунтоване вжиття таких заходів може привести до правових ускладнень, значно більших, ніж ті, яким вдалося б запобігти, тому суд повинен у кожному випадку, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи є хоча б одна з названих обставин, і оцінити, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.
На момент вирішення процесуального питання ліцензія ТОВ «Мультистор» залишається чинною і дозволяє підприємству здійснювати ліцензійну господарську діяльність до 01 вересня 2019 року включно.
Відповідно до п.6 ч.2 ст.16 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» підставою для прийняття рішення про анулювання ліцензії є акт про повторне порушення ліцензіатом ліцензійних умов. Повторним порушенням ліцензіатом ліцензійних умов вважається вчинення ним протягом двох років з дня видання органом ліцензування розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов нового порушення хоча б однієї з вимог ліцензійних умов, щодо якої видавалося таке розпорядження.
Згідно ч.8 ст.16 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» рішення про анулювання ліцензії, прийняте з підстав, передбачених пунктами 4-9 частини другої цієї статті, набирає чинності через тридцять календарних днів з дня його прийняття.
Таким чином, звернення ТОВ «Мультистор» з заявою про вжиття заходів забезпечення позову до її подання шляхом зупинення дії Наказу Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками від 02 серпня 2019 року, в частині анулювання ліцензії ТОВ «Мультистор» б/н від 07 грудня 2017 року є передчасним, зважаючи на те, що дія ліцензії на час розгляду заяви про забезпечення позову є чинною, що визнається самим Товариством у заяві про вжиття заходів забезпечення позову.
Наведені позивачем аргументи щодо зупинення певними контрагентами на його користь постачання ліків вже зараз є неспроможними, так як такі дії безпосередньо оскаржуваним наказом не викликані, а є самостійним рішенням постачальників про взаємодію із Товариством. Підстави для таких дій постачальників можуть бути обумовлені будь-якими чинниками і твердження про їх безпосередній зв'язок із оскаржуваним наказом може ґрунтуватися лише на припущеннях.
При цьому заходи щодо забезпечення позову повинні застосовуватися відповідно до їх мети, з урахуванням безпосереднього зв'язку між предметом позову та заявою про забезпечення позову.
Забезпечивши позов шляхом зупинення дії оскаржуваного наказу, суд фактично ухвалить рішення без розгляду справи по суті, оскільки завчасно надасть оцінку правомірності та законності оскаржуваному дії Наказу Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками від 02 серпня 2019 року в частині анулювання ліцензії Товариства з обмеженою відповідальністю «Мультистор» б/н від 07 грудня 2017 року, виданої на підставі Наказу Держлікслужби від 07 грудня 2017 року № 1142 на провадження господарської діяльності з оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами, який буде предметом спору, що не відповідає меті застосування інституту забезпечення позову.
Щодо наявності очевидних ознак протиправності оспорюваного рішення та порушення таким рішенням прав, свобод або інтересів осіб, які звернулися до суду, то вони повинні, насамперед, існувати поза обґрунтованим сумнівом. Тобто, суд, який застосовує заходи забезпечення позову з цих підстав повинен бути переконаний у тому, що відповідне рішення явно суперечить вимогам закону за критеріями, визначеними частиною другою статті 2 КАС України, порушує права, свободи або інтереси позивачів і вжиття заходів забезпечення позову є дієвим способом запобігання істотним та реальним негативним наслідкам таких порушень. У іншому випадку, висновки суду про наявність очевидних ознак протиправності оспорюваного рішення та порушення ним прав, свобод чи інтересів позивачів до розгляду справи по суті, свідчать про наперед сформовану судом правову позицію по справі.
Згідно Рекомендації № R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятій Комітетом Ради Європи 13 вересня 1989 року, рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче повя'зано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта. Суд, який постановляє вжити такий захід, не зобов'язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акта; його рішення стосовно вжиття таких заходів жодним чином не повинно мати визначального впливу на рішення, яке згодом має бути ухвалено у зв'язку з оскарженням адміністративного акта.
Тобто, інститут забезпечення позову є однією з гарантій захисту прав,свобод та законних інтересів юридичних та фізичних осіб - позивачів в адміністративному процесі, механізмом, який покликаний забезпечити реальне та неухильне виконання судового рішення прийнятого в адміністративній справі.
При цьому заходи забезпечення мають бути вжиті лише в межах позовних вимог та бути адекватними та співмірними з позовними вимогами.
Співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.
Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, з майновими наслідками заборони відповідачеві вчиняти певні дії.
Проте, зазначені позивачем у заяві про забезпечення позову доводи не свідчать про наявність законних та переконливих підстав для вжиття заходів забезпечення позову, передбачених статтею 151 Кодексу адміністративного судочинства України.
Права осіб, на яких заявник посилається як на потенційних жертв, що зазнаватимуть негативні наслідки у разі незабезпечення позову, можуть зазнати ще більших порушень у разі продовження діяльності господарюючого суб'єкта, який відноситься до високого ступеню ризику, з порушеннями вимог нормативно-правових актів, якщо в ході судового розгляду справи по суті буде встановлена правомірність винесеного відповідачем рішення.
Суд враховує, що виявлені порушення можуть утворювати загрозу життю та здоров'ю людей, а їх наявність буде предметом відповідного судового розгляду по суті, у зв'язку із чим існує ймовірність, що застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.
Викладене свідчить про непропорційність та не співмірність заходів забезпечення позову, про які просить заявник, а отже й про відсутність підстав для їх застосування.
Таким чином, оскільки заявлений позивачем у заяві спосіб забезпечення позову не відповідає вищезазначеним критеріям та принципам інституту забезпечення позову, суд не вбачає підстав для задоволення заяви позивача про забезпечення позову.
Керуючись ст.ст. 150, 153 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
В задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Мультистор» про забезпечення позову до його подачі відмовити.
Ухвала набирає законної сили в порядку ст. 256 КАС України.
Ухвала може бути оскаржена шляхом подачі через суд першої інстанції протягом п'ятнадцяти днів з дня її складення апеляційної скарги до П'ятого апеляційного адміністративного суду.
Суддя І.В. Завальнюк