Рішення від 12.08.2019 по справі 910/6507/19

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

12.08.2019справа №910/6507/19

Господарський суд міста Києва у складі судді Марченко О.В., за участю секретаря судового засідання Роздобудько В.В., розглянув у відкритому судовому засіданні

справу №910/6507/19

за позовом науково-виробничої фірми «Істок-Днепр» (49094, м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, 50-Б; ідентифікаційний код 13417575)

до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код 00032767)

про визнання недійсним рішення від 04.04.2019 №200-р,

за участю представників:

позивача - Волкодав І.Ю. (ордер від 10.06.2019 серія КВ №434069; адвокат);

відповідача - Кравченко О.К. (довіреність від 08.07.2019 №300-122/03-82).

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Стислий виклад позовних вимог

Науково-виробнича фірма «Істок-Днепр» (далі - Фірма) звернулася до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК) про визнання недійсним рішення АМК від 04.04.2019 №200-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №20-26.13/267-16 (далі - рішення №200-р) в частині визнання дій Фірми антиконкурентними та узгодженими, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Міністерством оборони України (далі - МОУ) (ідентифікатори закупівлі в системі електронних закупівель «Prozorro» UA-2016-02-22-000310-b, UA-2016-02-22-000309-b), та в частині накладення на Фірму штрафу на загальну суму 2 867 734 грн. (пункти 44, 60, 63, 77 резолютивної частини рішення №200-р).

Позовні вимоги мотивовано тим, що:

- у лютому 2016 року МОУ за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» було опубліковано оголошення про проведення торгів на послуги щодо забезпечення харчуванням за контрактом (харчування; послуги щодо забезпечення харчуванням, харчовими продуктами особового складу військових частин Збройних Сил України, інших осіб, які згідно з законодавством мають право на забезпечення харчуванням у стаціонарних та польових умовах);

- зокрема, серед оголошень були торги на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом у Харківській, Донецькій та Луганській областях за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000310-b, торги №4) та на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом у Дніпропетровській та Запорізькій областях за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000309-b, торги №5);

- позивач брав участь у зазначених торгах;

- торги №4 на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом у Харківській, Донецькій та Луганській областях за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000310-b); початок аукціону призначено на 01.03.2016 о 15:06 год.; кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 29.02.2016 18:00 год.; очікувана вартість - 386 971 236 грн. з ПДВ; розмір мінімального кроку пониження ціни - 3 899 712 грн.; розмір мінімального кроку пониження ціни - 1%; цінові пропозиції подали 18 учасників, серед яких Фірма - у сумі 368 573 609,25 грн.; 17.03.2016 за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів замовником було акцептовано пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Авіка» (далі - ТОВ «Авіка»); ціна акцептованої пропозиції (пропозицій) конкурсних торгів (цінової пропозиції, пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі) - 357 472 464,25 грн.; з переможцем торгів №4 укладено договір від 25.03.2016 №286/2/16/7 про закупівлю послуг;

- торги №5 на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом у Дніпропетровській та Запорізькій областях за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000309-b); початок аукціону призначено на 01.03.2016 о 15:38 год.; кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 29.02.2016 18:00 год.; очікувана вартість - 451 023 369 грн. з ПДВ; розмір мінімального кроку пониження ціни - 4 510 234 грн.; розмір мінімального кроку пониження ціни - 1%; цінові пропозиції подали 19 учасників, серед яких Фірма - у сумі 431 534 763 грн.; 18.03.2016 за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів замовником було акцептовано пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «Геус-Груп» (далі - ТОВ «Геус-Груп»); ціна акцептованої пропозиції (пропозицій) конкурсних торгів (цінової пропозиції, пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі) - 410 262 262,52 грн.; з переможцем торгів №5 укладено договір від 25.03.2016 №286/2/16/6 про закупівлю послуг;

- 04.04.2019 АМК прийнято рішення №200-р, яким:

• визнано, що, зокрема, Фірма вчинила порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон), у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених МОУ на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом у Харківській, Донецькій та Луганській областях за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000310-b) (пункт 44 рішення №200-р);

• за порушення, зазначене у пункті 44 рішення №200-р, накладено на Фірму штраф у сумі 1 433 867 грн. (пункт 60 рішення №200-р);

• визнано, що, зокрема, Філія вчинила порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Міністерством оборони України на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом у Дніпропетровській та Запорізькій областях за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000309-b) (пункт 63 рішення №200-р);

• за порушення, зазначене у пункті 63 рішення, накладено на Філію штраф у сумі 1 433 867 грн. (пункт 77 рішення №200-р);

- на думку позивача, єдиною підставою, визнаною відповідачем як антиконкурентні спільні дії Фірми, є те, що позивачем 04.03.2016 було відкликано подані тендерні пропозиції за торгами №4 та №5 та саме в ці дні (03.03.2016 - 04.03.2016, 09.03.2016) відбулися схожі дії інших учасників торгів, що нібито свідчить про володіння Фірмою інформацією та про відповідні узгоджені дії з іншими суб'єктами господарювання;

- проте надіслані позивачем листи від 04.03.2016 №29 та №30 про наявність технічних помилок під час підготовки цінових пропозицій не є навмисними та узгодженими діями Фірми;

- так, у поданні пропозицій на участь у тендерах №4 та №5 позивачем було надано копію сертифіката на систему управління якістю відповідно до ДСТУ ІБО 9001:2009 (150 9001:2008, ЮТ), який був виданий на підставі результатів та оцінки системи Управління якістю Органом Сертифікації «Росукрсерт», зареєстрований у реєстрі за №80083-0112-13, первинна сертифікація 07.02.2013;

- однак, при детальному розгляді документу вже після подачі цінових пропозицій Фірмою було виявлено, що сертифікат на систему управління якістю дійсний до 06.02.2016, в той час як процедура проведення електронних закупівель відбувалася 01.03.2016, тобто на дату проведення останньої сертифікат вже втратив чинність;

- саме з цієї підстави позивач був вимушений відкликати свої цінові пропозиції (листами за вих. від 04.03.2016 №30 та №29) загальною вартістю послуг 431 534 763 грн. та 368 573 609,25 грн.;

- за результатами аналізу та збору доказів у справі АМК було встановлено, що більша частина суб'єктів господарювання учасників торгів координували свої дії в межах певних груп та мали пов'язаність щодо спільних адрес, контактних даних, однакових ІР-адрес, перебування одних і тих самих фізичних осіб у трудових відносинах з учасниками, спільних особливостей поданих документів та інші спільні дії;

- разом з тим, позивач не фігурує у будь-яких описаних в оскаржуваному рішенні спільних координованих діях з іншими суб'єктами господарювання, що підтверджується обставинами, викладеними у рішенні №200-р;

- рішення №200-р не містить будь-яких належних та достовірних доказів вчинення позивачем порушень законодавства, у зв'язку з чим дії Фірми не мають ознак антиконкурентної узгодженої поведінки.

2. Стислий виклад заперечень відповідача

26.06.2019 відповідач подав суду відзив на позовну заяву, в якому заперечив проти задоволення позовних вимог з огляду на таке: закінчення дії сертифікату позивача на систему управління якістю відповідно до ДСТУ ISO 9001:2009 (ISO 9001:2008, IDT) не позбавляло Фірму права звернутися щодо видачі нового сертифіката; відповідач мав достатньо часу для звернення до органів сертифікації щодо отримання нового сертифікату; пропозиція позивача на торгах №4 та №5 не займала першу позицію, а мала розглядатись відповідно до черговості (чотирнадцята та шістнадцята позиції); подання листів про відмову від участі у переговорній процедурі закупівлі за результатами торгів №4 та №5 від 04.03.2016 було недоцільним та пояснюється тим, що Фірма вже станом на 04.03.2016 володіла інформацією про наміри інших учасників; таким чином, відповідач відмовився від участі у торгах №4 та №5 задля забезпечення перемоги у торгах №4 - ТОВ «Авіка» та у торгах №5 ТОВ - «Геус-Груп».

3. Процесуальні дії у справі

Ухвалою господарського суду міста Києва від 22.05.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 10.06.2019.

У підготовчому засіданні 10.06.2019 оголошено перерву до 01.07.2019.

У підготовчому засіданні 01.07.2019 оголошено перерву до 15.07.2019.

08.07.2019 позивач подав суду відповідь на відзив, в якій вказав таке: на підтвердження протиправної узгодженості в діях позивача та інших учасників торгів відповідач посилається виключно на зовнішні ознаки, які могли б свідчити про те, що між учасниками процедури закупівель на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації; проте зі змісту рішення №200-р не випливає, що такий обмін дійсно відбувся та мав наслідком прийняття потрібного учасниками справи рішення; доказів, які підтверджують саме факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами) позивачем, АМК не надано.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 15.07.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу №910/5915/19 до судового розгляду по суті на 29.07.2019.

У судовому засіданні 29.07.2019 оголошено перерву до 12.08.2019.

Представник позивача у судовому засіданні 12.08.2019 оголосив вступне слово та підтримав позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача оголосив вступне слово та заперечив проти задоволення позовних вимог.

Суд, заслухавши вступне слово представників учасників справи, з'ясувавши обставини, на які посилаються учасники справи, дослідив в порядку статей 209 і 210 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) докази у справі.

Після закінчення з'ясування обставин справи та перевірки їх доказами суд перейшов до судових дебатів.

Представники учасників справи виступили з промовами (заключним словом), в яких посилалися на обставини і докази, досліджені у судовому засіданні.

У судовому засіданні 12.08.2019 було оголошено вступну та резолютивну частини рішення відповідно до статті 233 ГПК України.

Судом згідно з вимогами статей 222 і 223 ГПК України здійснювалося повне фіксування судового засідання технічними засобами та секретарем судового засідання велися протоколи судових засідань, які долучені до матеріалів справи.

ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням №200-р, зокрема:

- визнано, що, зокрема, Фірма вчинила порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених МОУ на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом у Харківській, Донецькій та Луганській областях за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000310-b) (пункт 44 рішення №200-р);

- за порушення, зазначене у пункті 44 рішення №200-р, накладено на Фірму штраф у сумі 1 433 867 грн. (пункт 60 рішення №200-р);

- визнано, що, зокрема, Фірма вчинила порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, проведених Міністерством оборони України на закупівлю послуг із забезпечення харчування за контрактом у Дніпропетровській та Запорізькій областях за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000309-b) (пункт 63 рішення №200-р);

- за порушення, зазначене у пункті 63 рішення, накладено на Філію штраф у сумі 1 433 867 грн. (пункт 77 рішення №200-р).

Судом встановлено, що Фірма звернулася до господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення №200-р в частині, що стосується позивача, в межах зазначеного у частини першої статті 60 Закону строку (21.05.2019).

Рішенням №200-р встановлено таке.

Проведення з 01.05.2015 експерименту із застосування під час здійснення Міністерством оборони України переговорної процедури закупівлі електронних засобів, що відповідають вимогам, визначеним Законом України «Про здійснення державних закупівель», було затверджено розпорядженням Кабінету Міністрів України від 31.03.2015 №416-р (втратило чинність на підставі розпорядження Кабінету Міністрів України від 23.08.2016 №610-р).

Порядок проведення експерименту із застосування електронних засобів під час здійснення переговорної процедури закупівлі затверджений наказом Міністерства оборони України від 12.06.2015 №257 і зареєстрований у Міністерстві юстиції України 18.06.2015 за №722/27167).

Відповідно до оголошення, опублікованого 22.02.2016, про проведення замовником допорогової закупівлі послуг щодо забезпечення харчування за контрактом у Харківській, Донецькій та Луганській областях за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000310-b) початок аукціону призначено на 01.03.2016 о 15:06 год. (Торги №4).

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 29.02.2016 18:00 год.

Очікувана вартість - 389 971 236 грн. з ПДВ.

Розмір мінімального кроку пониження ціни - 3 899 712 грн.

Розмір мінімального кроку пониження ціни - 1%.

Цінові пропозиції подали учасники:

- товариство з обмеженою відповідальністю «ВКФ «САВА» (далі - ТОВ «ВКФ «САВА»); пропозиція первинна - 326 247 836,75 грн. з ПДВ; пропозиція остаточна - 199 923 844 грн. з ПДВ;

- учасник - товариство з обмеженою відповідальністю «Час мрій» (далі - ТОВ «Час мрій»); пропозиція первинна - 327 715 159,32 грн. з ПДВ; пропозиція остаточна - 199 923 845 грн. з ПДВ;

- товариство з обмеженою відповідальністю «Продвсесвіт» (далі - ТОВ «Продвсесвіт»); пропозиція первинна - 343 174 438,32 грн. з ПДВ; пропозиція остаточна - 205 100 000 грн. з ПДВ;

- приватне підприємство «Збалансоване харчування» (далі - ПП «Збалансоване харчування»); пропозиція первинна - 379 599 297 грн. з ПДВ; пропозиція остаточна - 207 990 000 грн. з ПДВ;

- товариство з обмеженою відповідальністю «Латоріца-ТЕМП» (далі - ТОВ «Латоріца-ТЕМП»); пропозиція первинна - 333 867 638,50 грн. з ПДВ; пропозиція остаточна - 208 999 999 грн. з ПДВ;

- товариство з обмеженою відповідальністю «Транс Логістик Центр» (далі - ТОВ «Транс Логістик Центр»); пропозиція первинна - 380 205 900,52 грн. з ПДВ; пропозиція остаточна - 213 200 000 грн. з ПДВ;

- товариство з обмеженою відповідальністю «РЕКТАН» (далі - ТОВ «РЕКТАН»); пропозиція первинна - 384 133 391,67 грн. з ПДВ; пропозиція остаточна - 223 500 000 грн. з ПДВ;

- товариство з обмеженою відповідальністю «ВІЙСЬКТОРГ» (далі - ТОВ «ВІЙСЬКТОРГ»); пропозиція первинна - 358 615 908,60 грн. з ПДВ; пропозиція остаточна - 240 000 000 грн. з ПДВ;

- товариство з обмеженою відповідальністю «Регіональна кейтерингова компанія» (далі - ТОВ «Регіональна кейтерингова компанія»); пропозиція первинна - 381 403 924 грн. з ПДВ; пропозиція остаточна - 264 965 588 грн. з ПДВ;

- товариство з обмеженою відповідальністю «СТАТПОСТАЧ» (далі - ТОВ «СТАТПОСТАЧ»); пропозиція первинна - 278 589 909,20 грн. з ПДВ; пропозиція остаточна - 278 589 909,20 грн. з ПДВ;

- товариство з обмеженою відповідальністю «АРТА ГРУП» (далі - ТОВ «АРТА ГРУП»); пропозиція первинна - 297 378 006,75 грн. з ПДВ; пропозиція остаточна - 297 378 006,75 грн. з ПДВ;

- товариство з обмеженою відповідальністю «Пирятинський делікатес» (далі - ТОВ «Пирятинський делікатес»); пропозиція первинна - 374 372 387,04 грн. з ПДВ; пропозиція остаточна - 310 000 000 грн. з ПДВ;

- товариство з обмеженою відповідальністю «Візит» (далі - ТОВ «Візит»); пропозиція первинна - 313 319 920,80 грн. з ПДВ; пропозиція остаточна - 313 319 920,80 грн. з ПДВ;

- товариство з обмеженою відповідальністю «Валета С» (далі - ТОВ «Валета С»); пропозиція первинна - 325 127 440 грн. з ПДВ; пропозиція остаточна - 325 127 440 грн. з ПДВ;

- товариство з обмеженою відповідальністю «Укрпродакорд ОР» (далі - ТОВ «Укрпродакорд ОР»); пропозиція первинна - 331 009 006,75 грн. з ПДВ; пропозиція остаточна - 331 009 006,75 грн. з ПДВ;

- Фірма; пропозиція первинна - 368 573 609,25 грн. з ПДВ; пропозиція остаточна - 368 573 609,25 грн. з ПДВ;

- ТОВ «Авіка»; пропозиція первинна - 389 859 200,50 грн. з ПДВ; пропозиція остаточна - 374 300 000 грн.;

- ТОВ «Геус-Груп»; пропозиція первинна - 389 971 236,46 грн. з ПДВ; пропозиція остаточна - 389 971 236,46 грн. з ПДВ.

Дата і час розкриття пропозицій: 01.03.2016 17:03 год.

Згідно з протоколом розкриття:

- ТОВ «ВКФ «САВА»; пропозиція - 199 923 844 грн. з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №412 вказане товариство відкликало свою цінову пропозицію;

- ТОВ «Час мрій»; пропозиція - 199 923 845 грн. з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №1-03/3 зазначене товариство просило не розглядати його пропозицію;

- ТОВ «Продвсесвіт»; пропозиція - 205 100 000 грн. з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 04.03.2016 №67 вказане товариство просило не розглядати його пропозицію;

- ПП «Збалансоване харчування»; пропозиція - 207 990 000 грн. з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №029 зазначене підприємство відмовилося від участі у переговорній процедурі з об'єктивних обставин;

- ТОВ «Латоріца-ТЕМП»; пропозиція - 208 999 999 грн. з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №006 вказане товариство відмовилося брати участь у переговорній процедурі;

- ТОВ «Транс Логістик Центр»; пропозиція - 213 200 000 грн. з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №03-03/1 зазначене товариство відмовилося від участі у зв'язку з тим, що під час визначення ціни послуг не було враховано у повній мірі податки і збори;

- ТОВ «РЕКТАН»; пропозиція - 223 500 000 грн. з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 04.03.2016 №04/03-02 вказане товариство просило вважати цінові пропозиції недійсними у зв'язку із підвищенням тарифів на житлово-комунальні послуги;

- ТОВ «ВІЙСЬКТОРГ»; пропозиція - 240 000 000 грн. з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 04.03.2016 №1 зазначене товариство просило вважати цінові пропозиції такими, що втратили актуальність у зв'язку із підвищенням з 01.04.2016 тарифів на енергоносії;

- ТОВ «Регіональна кейтерингова компанія»; пропозиція - 264 965 588 грн. з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №158 вказане товариство повідомило про зняття своїх пропозицій;

- ТОВ «СТАТПОСТАЧ»; пропозиція - 278 589 909,20 грн. з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №101, враховуючи терміни проведення процедур закупівлі, зазначене товариство відмовилося від участі у переговорних процедурах закупівлі;

- ТОВ «АРТА ГРУП»; пропозиція - 297 378 006,75 грн. з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №143 вказане товариство відмовилося від участі у переговорних процедурах закупівлі;

- ТОВ «Пирятинський делікатес»; пропозиція - 310 000 000 грн. з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 09.03.2016 №1743 зазначене товариство повідомило про зняття своїх пропозицій;

- ТОВ «Візит»; пропозиція - 313 319 920,80 грн. з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 09.03.2016 №350 вказане товариство відмовилося від участі у переговорних процедурах;

- учасник - ТОВ «Валета С»; пропозиція - 325 127 440 грн. з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №012 зазначене товариство просило не запрошувати на переговори у зв'язку з тим, що постачання послуг за такою ціною неможливо;

- учасник - ТОВ «Укрпродакорд ОР»; пропозиція - 331 009 006,75 грн. з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 09.03.2016 №250 вказане товариство відмовилося від участі у переговорній процедурі закупівлі;

- учасник - Фірма; пропозиція - 368 573 609,25 грн. з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 04.03.2016 №29 Фірма відкликала свою пропозицію у зв'язку з допущенням технічних помилок;

- учасник - ТОВ «Авіка»; пропозиція - 374 300 000 грн. з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - договір від 25.03.2016 №286/2/16/7.

17.03.2016 за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів замовником було акцептовано пропозицію ТОВ «Авіка».

Ціна акцептованої пропозиції (пропозицій) конкурсних торгів (цінової пропозиції, пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі) - 357 472 464,25 грн.

З ТОВ «Авіка» укладено договір від 25.03.2016 №286/2/16/7 про закупівлю послуг.

Відповідно до оголошення, опублікованого 22.02.2016, про проведення Замовником допорогової закупівлі послуг щодо забезпечення харчування за контрактом у Дніпропетровській та Запорізькій областях за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» (ідентифікатори закупівлі в системі: UA-2016-02-22-000309-b) початок аукціону призначено на 01.03.2016 о 15:38 год. (Торги №5).

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 29.02.2016 18:00 год.

Очікувана вартість - 451 023 369 грн. з ПДВ.

Розмір мінімального кроку пониження ціни - 4 510 234 грн.

Розмір мінімального кроку пониження ціни - 1%.

Цінові пропозиції подали учасники:

- ТОВ «Час мрій»; пропозиція первинна - 378 588 406,32 грн. з ПДВ; пропозиція остаточна - 214 999 999,99 грн. з ПДВ;

- ТОВ «ВКФ «САВА»; пропозиція первинна - 378 976 570,50 грн. з ПДВ; пропозиція остаточна - 215 000 000 грн. з ПДВ;

- ТОВ «Продвсесвіт»; пропозиція первинна - 396 928 043,82 грн. з ПДВ; пропозиція остаточна - 224 489 765,99 грн. з ПДВ;

- ТОВ «Транс Логістик Центр»; пропозиція первинна - 439 757 823,12 грн. з ПДВ; пропозиція остаточна - 299 000 000 грн. з ПДВ;

- ТОВ «Регіональна кейтерингова компанія»; пропозиція первинна - 439 812 037,50 грн. з ПДВ; пропозиція остаточна - 299 812 777 грн. з ПДВ;

- ТОВ «РЕКТАН»; пропозиція первинна - 444 242 646,72 грн. з ПДВ; пропозиція остаточна - 335 500 000 грн. з ПДВ;

- ТОВ «СТАТПОСТАЧ»; пропозиція первинна - 336 844 735,90 грн. з ПДВ; пропозиція остаточна - 336 844 735,90 грн. з ПДВ;

- ТОВ «ВІЙСЬКТОРГ»; пропозиція первинна - 414 941 388 грн. з ПДВ; пропозиція остаточна - 336 992 075 грн. з ПДВ;

- ТОВ «Пирятинський делікатес»; пропозиція первинна - 432 982 434,66 грн. з ПДВ; пропозиція остаточна - 350 000 000 грн. з ПДВ;

- ТОВ «АРТА ГРУП»; пропозиція первинна - 359 633 046,30 грн. з ПДВ; пропозиція остаточна - 359 633 046,30 грн. з ПДВ;

- ТОВ «Візит»; пропозиція первинна - 379 040 152,20 грн. з ПДВ; пропозиція остаточна - 379 040 152,20 грн. з ПДВ;

- ТОВ «Валета С»; пропозиція первинна - 383 433 270 грн. з ПДВ; пропозиція остаточна - 383 433 270 грн. з ПДВ;

- ТОВ «Латоріца-ТЕМП»; пропозиція первинна - 388 360 599 грн. з ПДВ; пропозиція остаточна - 388 360 599грн. з ПДВ;

- Фірма; пропозиція первинна - 431 534 763 грн. з ПДВ; пропозиція остаточна - 396 369 860 грн. з ПДВ;

- ТОВ «Імпел Гріффін Груп»; пропозиція первинна - 446 513 135 грн. з ПДВ; пропозиція остаточна - 396 369 863,13 грн. з ПДВ;

- ТОВ «Укрпродакорд ОР»; пропозиція первинна - 400 367 590,20 грн. з ПДВ; пропозиція остаточна - 400 367 590,20 грн. з ПДВ;

- ТОВ «Авіка»; пропозиція первинна - 450 986 728,50 грн. з ПДВ; пропозиція остаточна - 439 700 500 грн. з ПДВ;

- ПП «Збалансоване харчування»; пропозиція первинна - 444 022 909 грн. з ПДВ; пропозиція остаточна - 444 022 909 грн. з ПДВ;

- ТОВ «Геус-Груп»; пропозиція первинна - 451 023 369,42 грн. з ПДВ; пропозиція остаточна - 451 023 369,42 грн. з ПДВ.

Дата і час розкриття пропозицій: 01.03.2016 17:41 год.

Згідно з протоколом розкриття:

- ТОВ «Час мрій»; пропозиція - 214 999 999,99 грн. з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №1-03/3 зазначене товариство просило не розглядати його пропозицію;

- ТОВ «ВКФ «САВА»; пропозиція - 215 000 000 грн. з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №411 вказане товариство відкликало свою цінову пропозицію;

- ТОВ «Продвсесвіт»; пропозиція - 224 489 765,99 грн. з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 04.03.2016 №67 зазначене товариство просило не розглядати його пропозицію;

- ТОВ «Транс Логістик Центр»; пропозиція - 299 000 000 грн. з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №03-03/1 вказане товариство відмовилося від участі у зв'язку з тим, що під час визначення ціни послуг не було враховано у повній мірі податки і збори;

- ТОВ «Регіональна кейтерингова компанія»; пропозиція - 299 812 777 грн. з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №158 зазначене товариство повідомило про зняття своїх пропозицій;

- ТОВ «РЕКТАН»; пропозиція - 335 500 000 грн. з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 04.03.2016 № 04/03-02 вказане товариство просило вважати цінові пропозиції недійсними у зв'язку із підвищенням тарифів на житлово-комунальні послуги;

- ТОВ «СТАТПОСТАЧ»; пропозиція - 336 844 735,90 грн. з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №101, враховуючи терміни проведення процедур закупівлі, зазначене товариство відмовилося від участі у переговорних процедурах закупівлі;

- ТОВ «ВІЙСЬКТОРГ»; пропозиція - 336 992 075 грн. з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 04.03.2016 №1 вказане товариство просило вважати цінові пропозиції такими, що втратили актуальність у зв'язку із підвищенням з 01.04.2016 тарифів на енергоносії;

- ТОВ «Пирятинський делікатес»; пропозиція - 350 000 000 грн. з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 09.03.2016 №1749 зазначене товариство повідомило про зняття своїх пропозицій;

- ТОВ «АРТА ГРУП»; пропозиція - 359 633 046,30 грн. з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №143 вказане товариство відмовилося від участі у переговорних процедурах закупівлі;

- ТОВ «Візит»; пропозиція - 379 040 152,20 грн. з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 09.03.2016 №350 зазначене товариство відмовилося від участі у переговорних процедурах;

- ТОВ «Валета С»; пропозиція - 383 433 270 грн. з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №010 вказане товариство просило не запрошувати на переговори у зв'язку з тим, що постачання послуг за такою ціною неможливо;

- ТОВ «Латоріца-ТЕМП»; пропозиція - 388 360 599 грн. з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №009 зазначене товариство відмовилося брати участь у переговорній процедурі;

- Фірма; пропозиція - 396 369 860 грн. з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 04.03.2016 №30 Фірма відкликало свою пропозицію у зв'язку з допущенням технічних помилок;

- ТОВ «Імпел Гріффін Груп»; пропозиція - 396 369 863,13 грн. з ПДВ; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 09.03.2016 №10/03.2016/ВРДС вказане товариство відкликало свою пропозиція;

- ТОВ «Укрпродакорд ОР»; пропозиція - 400 367 590,20 грн.; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 09.03.2016 №250 зазначене товариство відмовилося від участі у переговорній процедурі закупівлі;

- ТОВ «Авіка»; пропозиція - 439 700 500 грн.; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 09.03.2016 №28 вказане товариство відкликало свою пропозицію;

- ПП «Збалансоване харчування»; пропозиція - 444 022 909 грн.; рішення учасника процедури закупівлі - листом від 03.03.2016 №030 зазначене підприємство відмовилося від участі у переговорній процедурі з об'єктивних обставин;

- ТОВ «Геус-Груп»; пропозиція - 451 023 369,42 грн.; рішення учасника процедури закупівлі - договір від 25.03.2016 №286/2/16/6.

18.03.2016 за результатами оцінки пропозицій конкурсних торгів Замовником було акцептовано пропозицію ТОВ «Геус-Груп».

Ціна акцептованої пропозиції (пропозицій) конкурсних торгів (цінової пропозиції, пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі) - 410 262 262,52 грн.

З переможцем укладено договір від 25.03.2016 №286/2/16/6 про закупівлю послуг.

У Торгах 4 позивач не знижував свою ціну на всіх раундах аукціону, в результаті чого ним була запропонована цінова пропозиція, яка за ранжуванням за принципом зниження ціни знаходилася на шістнадцятій позиції.

У Торгах 5 Фірма знижувала свою ціну на третьому раунді аукціону, в результаті чого нею була запропонована цінова пропозиція, яка за ранжуванням за принципом зниження ціни знаходилася на чотирнадцятій позиції.

У Торгах 4 і 5 через відмову учасників цих торгів замовником також могла бути розглянута цінова пропозиція позивача.

Однак на Торги 4 і 5, незалежно від ранжування пропозиції, Фірма надіслала замовнику листи від 04.03.2016 №29 і №30, зареєстровані замовником 09.03.2016, в яких позивач повідомив про наявність технічних помилок під час підготовки цінової пропозиції, в зв'язку з чим просив не брати її до уваги.

З метою з'ясування обставин відмови від участі у процедурі закупівлі на адресу Фірми було надіслано вимогу від 24.05.2016 №20-29/01-5327 про надання інформації.

Позивач листом від 15.06.2016 №59 (вх. від 21.06.2016 №8-20/727-кі) повідомив, що на момент проведення Торгів 4 і 5 (01.03.2016) сертифікат на систему управління якістю Фірми втратив чинність (термін до 06.02.2016).

Водночас у своїй ціновій пропозиції, поданій до Торгів 4 і 5 позивач зазначив, зокрема, таке: «Загальна вартість послуг в період з 01.04.2016 по 31.12.2016 включно … Вивчивши Технічні вимоги ми маємо можливість і гарантуємо якісно надавати послуги щодо забезпечення харчуванням за контрактом».

Крім того, у гарантійному листі від 29.02.2016 №24 Фірма вказала, що «гарантує що зможе належним чином забезпечити особовий склад харчуванням необхідної якості та у необхідній кількості (відповідно до додатку 3 «Технічні вимоги»)».

Отже, подання позивачем своєї пропозиції свідчить про погодження з умовами проведення Торгів 4 і 5.

Як зазначалося, пропозиція Фірми за Торгами 4 і 5 за ранжуванням не займала першу позицію, отже, мала розглядатись Замовником лише після розгляду пропозицій учасників, які запропонували меншу ціну.

Однак учасники за Торгами 4 і 5 відмовлялися від участі у переговорах з різних підстав.

Листи учасників були датовані 03.03.2016, 04.03.2016 та 09.03.2016.

Зазначені листи були розміщені замовником в оголошенні про проведення Торгів 4 - 15.03.2016, Торгів 5 - 12.03.2016.

Інформацію про ранжування цінових пропозицій Фірма могла отримати після завершення аукціону та в день його проведення, оскільки така інформація розміщується в оголошенні про проведення торгів і є публічною та загальнодоступною.

Разом з тим, про відмову інших учасників торгів позивачу могло бути відомо лише після публікації відповідних листів (тобто після 12.03.2016) або після отримання запрошення замовника для проведення переговорів.

З метою з'ясування питання щодо проведення замовником нарад, консультацій, зборів, переговорів тощо на адресу замовника була надіслана вимога від 11.10.2016 №20-29/01-10787 про надання інформації.

У відповідь на вимогу замовник листом (вх. від 18.11.2016 №6-20/11145) повідомив, що ним зазначені заходи проводилися з деякими учасниками торгів (перелік учасників наведено в листі замовника).

Відповідно до інформації заходи проводилися після проведення аукціону, починаючи з 11 березня по 17 березня 2016 року.

У зазначеному переліку Фірма відсутня.

Враховуючи, що позивач на Торгах 4 і 5 не займав першої позиції, а його цінова пропозиція мала розглядатися відповідно до черговості (чотирнадцята та шістнадцята позиції), подання листів від 04.03.2016 про відмову в участі у переговорній процедурі закупівлі за результатами Торгів 4 і 5 було недоцільним та пояснюється тим, що Фірма вже станом на 04.03.2016 володіла інформацією про наміри інших учасників.

Таким чином, позивач був обізнаний про дії інших учасників, необґрунтовано відмовляючись від участі у переговорах за Торгами 4 і 5, діяі узгоджено з іншими учасниками торгів в інтересах переможців таких торгів, що свідчить про антиконкурентну узгоджену поведінку.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ. ПОЗИЦІЯ СУДУ

У частині першій статті 48 Закону зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно з частиною першою статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»;

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

У статті 5 Закону зазначено, що узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з частиною першою статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

У підпункті 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

ВИСНОВКИ

Позивач мотивує позовні вимоги тим, що у поданні пропозицій на участь у тендерах №4 і №5 позивачем було надано копію сертифіката на систему управління якістю відповідно до ДСТУ ІБО 9001:2009 (150 9001:2008, ЮТ), який був виданий на підставі результатів та оцінки системи Управління якістю Органом Сертифікації «Росукрсерт», зареєстрований у реєстрі за №80083-0112-13, первинна сертифікація 07.02.2013; однак, при детальному розгляді документу вже після подачі цінових пропозицій Фірмою було виявлено, що сертифікат на систему управління якістю дійсний до 06.02.2016, в той час як процедура проведення електронних закупівель відбувалася 01.03.2016, тобто на дату проведення останньої сертифікат вже втратив чинність; саме з зазначеної підстави позивач був вимушений відкликати свої цінові пропозиції (листами за вих. від 04.03.2016 №30 та №29) загальною вартістю послуг 431 534 763 грн. та 368 573 609,25 грн.

Разом з тим, закінчення дії сертифікату не позбавляє позивача права звернутися щодо видачі нового сертифіката.

Крім цього, Фірма мала достатньо часу для звернення до органів сертифікації щодо отримання нового сертифікату.

Також, враховуючи, що пропозиція позивача на Торгах 4 і 5 не займала першої позиції, а його цінова пропозиція мала розглядатися відповідно до черговості (14 і 16 позиції), подання листів від 04.03.2016 про відмову в участі у переговорній процедурі закупівлі за результатами Торгів 4 і 5 було недоцільним та підтверджує те, що Фірма вже станом на 04.03.2016 володіла інформацією про наміри інших учасників.

Отже, позивач відмовився від участі у торгах задля забезпечення перемоги у Торгах 4 - ТОВ «Авіка» та у Торгах 5 - ТОВ «Геус Груп».

Оскільки АМК доведено узгодження учасниками торгів своїх дій, то суд дійшов висновку про те, що дії позивача спотворили результати переговорної процедури Міністерства оборони України на закупівлю електронних засобів.

Доводи ж позивача, викладені у позовній заяві, спростовуються зібраними АМК під час розгляду антимонопольної справи доказами.

За приписами статті 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору слід покласти на позивача.

Керуючись статтями 129, 233, 236 - 238, 240 та 241 ГПК України, господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. Відмовити у задоволенні позову науково-виробничого підприємства «Нива» у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю (65496, Одеська область, Овідіопольський район, смт Таїрове, вул. 40-річчя Перемоги, 1; ідентифікаційний код 19201066) до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код 00032767) про визнання недійсним розпорядження від 08.04.2019 №09/135 та закриття провадження у справі №127-26.4/60-19.

2. Судові витрати покласти на науково-виробниче підприємство «Нива» у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю (65496, Одеська область, Овідіопольський район, смт Таїрове, вул. 40-річчя Перемоги, 1; ідентифікаційний код 19201066).

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Північного апеляційного господарського суду через господарський суд міста Києва протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 20.08.2019.

Суддя О.В. Марченко