Справа № 11-cc/824/3407/2019 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 170 КПК Доповідач: ОСОБА_2
20 червня 2019 року місто Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
власника майна (підозрюваного) ОСОБА_7 ,
його представника (захисника) ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу представника (захисника) ОСОБА_8 в інтересах власника майна (підозрюваного) ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Солом'янського районного суду міста Києва від 23 травня 2019 року, -
Цією ухвалою фактично частково задоволено клопотання детектива Національного бюро Третього відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_9 , яке погоджене із прокурором четвертого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 , та накладено арешт на майно, а саме на:
- телефон марки Apple A1778 (EMEI: НОМЕР_1 ), з SIM-карткою «Київстар»;
- телефон марки Apple A1778 (EMEI: НОМЕР_2 ), з SIM-карткою «МТС Україна»;
- ноутбук Asus (s/n J4NOCV02N69715C).
Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, представник (захисник) ОСОБА_8 подав в інтересах власника майна ОСОБА_7 апеляційну скаргу, в якій, вважаючи ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою, просить її скасувати і постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання детектива про накладення арешту на майно та зобов'язати останнього повернути арештоване майно. Зокрема, представник стверджує, що органом досудового розслідування не наведено доказів того, що арештоване майно має ознаки речового доказу та може відповідати критеріям, визначеним у ст. 98 КПК України.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення власника майна та його представника, які підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив ухвалу слідчого судді залишити без змін, вивчивши матеріали провадження і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга представника (захисника) ОСОБА_8 не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів провадження, Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42017000000004969, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11 грудня 2017 року за підозрою ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.
Органом досудового розслідування встановлено, що 12 квітня 2006 року між Головним управлінням внутрішніх військ МВС України (правонаступником якого надалі визначено Головне управління Національної гвардії України, далі - Сторона-1), військовою частиною НОМЕР_3 Внутрішніх військ МВС України (правонаступником якого надалі визначено військову частину НОМЕР_3 Національної гвардії України, далі - Уповноважений представник Сторони-1) та ТОВ «Фінансово-будівельна компанія «Пагода» (далі - Сторона-2) було укладено договір № 209 на проектування та будівництво житлового будинку із вбудовано-прибудованими нежитловими приміщеннями та паркінгом для легкових автомобілів (далі - Основний договір № 209) на земельній ділянці по АДРЕСА_1 (на даний час - АДРЕСА_2 ).
У відповідності до п. 3.1. Договору, його предметом є будівництво «Об'єкта» на частині земельної ділянки, що на дату укладення цього договору знаходиться у постійному користуванні Уповноваженого представника Сторони-1, з метою отримання Стороною-1 та Стороною-2 житлових та нежитлових площ «Об'єкту» відповідно до своїх часток, визначених цим Договором.
Згідно з п. п. 5.3.1., 5.3.2. Договору, після завершення будівництва та введення «Об'єкта» в експлуатацію Сторона-1 отримує 20 % загальної площі житла (квартир) в «Об'єкті», а також машиномісця в паркінгу для легкових автомобілів, кількість яких пропорційна кількості отримуваних Стороною-1 квартир в «Об'єкті», а Сторона-2 - решту житлових і нежитлових площ «Об'єкту» та місць у паркінгу.
01 серпня 2013 року до участі в будівництві «Об'єкта» в частині фінансування та виконання окремих функцій замовника будівництва було залучено ТОВ «Укрбуд Девелопмент» на підставі укладеного між останнім (Виконавець) та ТОВ «ФБК Пагода» (Замовник) Договору № 70 (далі - Договір № 70), за умовами якого Виконавець зобов'язується забезпечити інвестування власних та/або залучених грошових коштів, матеріальних цінностей, робіт та послуг в обсягах, достатніх для завершення будівництва даного «Об'єкта», а Замовник зобов'язується за рахунок своєї частки передати Виконавцю майнові права/квартири в «Об'єкті» за відповідним переліком, окрім майнових прав/квартир, що передбачені до передачі ГУ НГУ.
12 серпня 2013 року, будучи залученим до будівництва «Об'єкту», з метою врегулювання правовідносин із залучення коштів фізичних і юридичних осіб в управління та з метою фінансування будівництва «Об'єкта» ТОВ «Укрбуд Девелопмент» залучило ТОВ «Фінансова компанія «Житло-капітал» на підставі укладеного між останнім (Управитель) та ТОВ «Укрбуд Девелопмент» (Забудовник) Договору № 12/08 (далі - Договір № 12/08), за умовами якого Управитель за окремими договорами про участь у фінансуванні будівництва виду А «Аристократ» залучає кошти Довірителів (фізичних та юридичних осіб) шляхом відчуження майнових прав у незакінченому будівництвом «Об'єкті», які перераховує Забудовнику для подальшого їх використання у фінансуванні будівництва об'єкту по вул. Щорса, 34, у місті Києві.
На виконання Договору 12/08 протягом 2014 - 2018 років ТОВ «Житло-капітал» відчужувало майнові права в ЖК «Аристократ», укладаючи відповідні договори про участь у вказаному ФФБ з Довірителями.
Додатковою угодою № 3/20/1-209/15/Д3 від 18 листопада 2015 року до Договору № 209 (далі - Додаткова угода від 18 листопада 2015 року) було затверджено розподіл нерухомості (квартири, нежитлові приміщення тощо) в «Об'єкті», із визначенням конкретних квартир, належних до передачі Сторонам після введення «Об'єкта» в експлуатацію, відповідно до якого ГУ НГУ отримує 50 квартир в «Об'єкті», загальною площею 4173,36 кв. м., та 30 машиномісць в «Об'єкті», ТОВ «ФБК Пагода» - 199 квартир в «Об'єкті», загальною площею 16587,67 кв. м., 38 нежитлових приміщень, 123 машиномісця та 22 мотомісця в «Об'єкті».
Проте, 06 жовтня та 29 листопада 2016 року до основного договору його Сторонами укладено додаткові угоди, якими суттєво змінено співвідношення майнових інтересів сторін за договором у бік погіршення становища ГУ НГУ (Сторони-1).
Так, вказаними угодами передбачено, що з метою дострокового виконання зобов'язань стосовно передачі частки в «Об'єкті» Сторона-2 передає, а Сторона-1 замість 50 квартир та 30 машиномісць в «Об'єкті», вартість яких відповідно до «Звіту з незалежної оцінки майнових прав...», складеного суб'єктом оціночної діяльності ФОП ОСОБА_11 , станом на 03 серпня 2016 року становила 126617925 грн., отримує 65 квартир в ЖК «Оберіг» за адресою: місто Київ, Дарницький район, вул. Бориспільська, 21-45, загальною площею 5550,45 кв. м., вартість яких відповідно до «Звіту з незалежної оцінки майнових прав...», складеного тим самим суб'єктом оціночної діяльності, станом на 03 серпня 2016 року становила 127299095 грн.
Крім того, зобов'язання щодо передачі Стороні-1 квартир безпосередньо виконує не Сторона-2, а ТОВ «Укрбуд Девелопмент» (далі - Сторона-3), яка частково виконує функції замовника будівництва Об'єкту та є власником майнових прав на квартири в ЖК «Оберіг». За виконання таких обов'язків Сторона-3 отримує майнові права, а після прийняття Об'єкта в експлуатацію - право власності на квартири та машиномісця в «Об'єкті», що раніше були передбачені для отримання Стороною-1.
Водночас встановлено, що до моменту укладення додаткових угод від 06 жовтня та 29 листопада 2016 року ТОВ «Житло-капітал» вже було реалізовано третім особам майнові права на більшість квартир, передбачених до передачі ГУ НГУ, що унеможливлювало виконання зобов'язань із передачі цих квартир військовому формуванню після завершення будівництва.
З розміщеної на відповідному сайті за результатами журналістського розслідування інформації, що слугувала підставою для реєстрації даного кримінального провадження, вбачається, що різниця у вартості вищезазначених об'єктів нерухомості становить понад 100 мільйонів гривень.
Зі змісту аудиторського звіту від 20 квітня 2017 року за результатами аудиту відповідності Управління розквартирування і капітального будівництва логістики ГУ НГУ, проведеного Департаментом внутрішнього аудиту МВС України за період з 01 січня 2015 року по 31 грудня 2016 року, вбачається, що в результаті укладення договору та низки додаткових угод з ТОВ «Фінансово-будівельна компанія «Пагода» та ТОВ «Укрбуд Девелопмент» Національною гвардією України було отримано житло (квартири у кількості 65 шт. за адресами: місто Київ, Дарницький район, вул. Бориспільська, 23-а; 25-а; 27-а), комерційна вартість якого фактично менша за вартість житла (квартири у кількості 50 шт. з паркінгом - машиномісця 30 шт. за адресою: місто Київ, Печерський район, вул. Щорса, 34), яке повинно було передати ТОВ «Фінансово-будівельна компанія «Пагода» на загальну суму 84001,1 тис. грн.
Отже, як стверджують органи досудового розслідування, службові особи Національної гвардії України, ТОВ «Укрбуд Девелопмент», діючи умисно, протиправно, використовуючи службове становище на користь ТОВ «Укрбуд Девелопмент», уклали вищенаведені додаткові угоди, що мало наслідком втрату майнових прав (прав на отримання у власність) та прав власності на квартири в «Об'єкті» вартістю понад 84 млн. грн.
Більше того, органи досудового розслідування запевняють, що після укладення Командувачем НГУ ОСОБА_10 додаткових угод до Договору № 209 його дочка - ОСОБА_12 набула у власність квартиру в ЖК «Микитська слобода», девелопером та інвестором якого є те саме ТОВ «Укрбуд Девелопмент» на підставі договору від 09 березня 2017 року про участь у ФФБ з ТОВ «Житло-капітал», а також автомобіль марки «JEEP GRAND CHEROKEE».
Відтак, є підстави вважати, що наведеними діями службових осіб Національної гвардії України та ТОВ «Укрбуд Девелопмент» за попередньою змовою групою осіб вчинено заволодіння чужим державним майном в особливо великих розмірах шляхом зловживання ними своїм службовим становищем, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 191 КК України.
Незважаючи на те, що за умовами Додаткової угоди від 18 листопада 2015 року з моменту її укладення ГУ НГУ належали майнові права (права на отримання у власність) на закріплену за останнім визначену індивідуальними ознаками нерухомість в «Об'єкті» (поквартирний перелік) та виникло право на власний розсуд розпоряджатися цими правами, оглядом укладених між ТОВ «ФК Житло-капітал» та Довірителями договорів про участь у ФФБ виду А «Аристократ» встановлено, що фактична реалізація майнових прав саме на ці квартири та місця у паркінгу третім особам розпочалася ще з 19 березня 2015 року.
Таким чином, розпорядження ТОВ «Укрбуд Девелопмент» майновими правами шляхом: включення їх до Переліку об'єктів інвестування, визначення на них поточних цін та передача ТОВ «ФК «Житло-капітал» для відчуження, - саме на ті квартири, які Додатковою угодою від 18 листопада 2015 року передбачені для передачі ГУ НГУ, а також їх фактичний продаж Управителем на підставі договорів про участь у ФФБ виду А «Аристократ», укладених ще до 18 листопада 2015 року та до 06 жовтня 2016 року, ставить під сумнів дійсні наміри сторін Додаткової угоди від 18 листопада 2015 року в реалізації її умов у подальшому і означає, що її умови в частині передачі ГУ НГУ квартир та паркомісць після завершення будівництва і введення об'єкту в експлуатацію завідомо не могли бути виконані, оскільки майнові права на частину з них вже було продано до визначеної дати.
Отже, наявні достатні підстави вважати, що у службових осіб ТОВ «Укрбуд Девелопмент» виник умисел на вчинення злочину задовго до укладення вищезазначених додаткових угод від 06 жовтня та 29 листопада 2016 року, задля реалізації якого вони вступили у змову зі службовими особами Національної гвардії України та суб'єктами оціночної діяльності з метою отримання висновків щодо заздалегідь обговореної ринкової вартості об'єктів нерухомості (майнових прав на них) в ЖК «Аристократ» та ЖК «Оберіг».
Одним з підписантів додаткової угоди № 3/20/1-209/15/Д5 від 29 листопада 2016 року до договору № 209/732, Договорів № 70, № 12/08, додаткових угод до них, інших правочинів, спрямованих на заволодіння державним майном, від ТОВ «Укрбуд Девелопмент» на підставі статуту був Генеральний директор - ОСОБА_7 .
У кримінальному провадженні групою детективів Національного бюро під час проведення 14 травня 2019 року на підставі ухвали слідчого судді обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_3 , було виявлено та вилучено наступні речі: - телефон марки Apple A1778 (EMEI: НОМЕР_1 ), з SIM-карткою «Київстар»; - телефон марки Apple A1778 (EMEI: НОМЕР_2 ), з SIM-карткою «МТС Україна»; - ноутбук Asus (s/n J4NOCV02N69715C).
Зазначені носії інформації, як вважають органи досудового розслідування, містять відомості, у тому числі скриті, які можуть бути використані як доказ фактів та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі листування щодо укладання та подальшого виконання договору № 209 від 12 квітня 2006 року, внесення змін до нього, листування з вказаного приводу.
Постановою детектива від 14 травня 2019 року вищевказане майно, а саме телефони та ноутбук визнані речовими доказами у кримінальному провадженні № 42017000000004969.
16 травня 2019 року (клопотання датоване 14 травня 2019 року) детектив Національного бюро Третього відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_9 , за погодженням із прокурором четвертого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури України ОСОБА_6 , звернувся до Солом'янського районного суду міста Києва з клопотанням про накладення арешту на наступне майно:
- телефон марки Apple A1778 (EMEI: НОМЕР_1 ), з SIM-карткою «Київстар»;
- телефон марки Apple A1778 (EMEI: НОМЕР_2 ), з SIM-карткою «МТС Україна»;
- ноутбук Asus (s/n J4NOCV02N69715C), із забороною відчуження, розпорядження та користування вказаним майном будь-якими особами у будь-який спосіб. Це клопотання мотивовано необхідністю забезпечити збереження зазначеного майна в якості речового доказу у кримінальному провадженні, оскільки воно відповідає критеріям, визначеним у ст. 98 КПК України.
23 травня 2019 року ухвалою слідчого судді Солом'янського районного суду міста Києва вказане клопотання детектива було задоволено фактично частково.
Задовольняючи фактично частково дане клопотання, внесене в межах кримінального провадження № 42017000000004969, про накладення арешту на майно, а саме на:
- телефон марки Apple A1778 (EMEI: НОМЕР_1 ), з SIM-карткою «Київстар»;
- телефон марки Apple A1778 (EMEI: НОМЕР_2 ), з SIM-карткою «МТС Україна»;
- ноутбук Asus (s/n J4NOCV02N69715C), без визначення заборони розпорядження та користування вказаним майном будь-якими особами у будь-який спосіб, слідчий суддя, як вбачається з журналу судового засідання, заслухав пояснення детектива ОСОБА_9 , пояснення представника власника майна ОСОБА_13 та, дослідивши клопотання і матеріали, які були додані до нього, прийшов до правильного висновку, що існують достатні правові підстави для накладення арешту на майно, а саме на:
- телефон марки Apple A1778 (EMEI: НОМЕР_1 ), з SIM-карткою «Київстар»;
- телефон марки Apple A1778 (EMEI: НОМЕР_2 ), з SIM-карткою «МТС Україна»;
- ноутбук Asus (s/n J4NOCV02N69715C), з огляду на те, що це майно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК Україна, у зв'язку з чим підлягає арешту з метою забезпечення його збереження як речового доказу у кримінальному провадженні.
З урахуванням цього слідчий суддя, всупереч ствердженням апелянта, встановив належні правові підстави, передбачені ч. ч. 1, 3 ст. 170 КПК України, для часткового задоволення клопотання детектива та накладення арешту на майно, а саме на:
- телефон марки Apple A1778 (EMEI: НОМЕР_1 ), з SIM-карткою «Київстар»;
- телефон марки Apple A1778 (EMEI: НОМЕР_2 ), з SIM-карткою «МТС Україна»;
- ноутбук Asus (s/n J4NOCV02N69715C).
В свою чергу, матеріали провадження свідчать, що на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою, визначеною в п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, тобто з метою забезпечення збереження вищевказаного майна як речового доказу у кримінальному провадженні.
Таким чином, колегія суддів вважає, що слідчий суддя обґрунтовано, у відповідності до вимог ст. ст. 132, 170 - 173 КПК України, наклав арешт на майно, а саме на: - телефон марки Apple A1778 (EMEI: НОМЕР_1 ), з SIM-карткою «Київстар»; - телефон марки Apple A1778 (EMEI: НОМЕР_2 ), з SIM-карткою «МТС Україна»; - ноутбук Asus (s/n J4NOCV02N69715C), врахувавши при цьому і наслідки від вжиття такого заходу забезпечення кримінального провадження для інших осіб та забезпечивши своїм рішенням розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Зважаючи на вищевикладене в сукупності з обставинами кримінального провадження, колегія суддів об'єктивно переконана, що слідчий суддя, накладаючи арешт на майно, зокрема, на: - телефон марки Apple A1778 (EMEI: НОМЕР_1 ), з SIM-карткою «Київстар»; - телефон марки Apple A1778 (EMEI: НОМЕР_2 ), з SIM-карткою «МТС Україна»; - ноутбук Asus (s/n J4NOCV02N69715C), діяв у спосіб і у межах чинного законодавства, арешт застосував на засадах розумності та співмірності, а тому доводи апелянта стосовно незаконності і необґрунтованості ухвали слідчого судді слід визнати непереконливими.
Порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування ухвали слідчого судді, колегією суддів не вбачається.
Враховуючи встановлені факти та відповідні їм правовідносини, колегія суддів вважає, що ухвалу слідчого судді необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу представника (захисника) ОСОБА_8 в інтересах власника майна (підозрюваного) ОСОБА_7 - без задоволення.
Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів -
Ухвалу слідчого судді Солом'янського районного суду міста Києва від 23 травня 2019 року, якою фактично частково задоволено клопотання детектива Національного бюро Третього відділу детективів Першого підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_9 , погоджене із прокурором четвертого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_6 , та накладено арешт на майно, а саме на:
- телефон марки Apple A1778 (EMEI: НОМЕР_1 ), з SIM-карткою «Київстар»;
- телефон марки Apple A1778 (EMEI: НОМЕР_2 ), з SIM-карткою «МТС Україна»;
- ноутбук Asus (s/n J4NOCV02N69715C), - залишити без змін, а апеляційну скаргу представника (захисника) ОСОБА_8 в інтересах власника майна (підозрюваного) ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.
__________________ _____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3