Справа № 349/678/17
Провадження № 11-кп/4808/254/19
Категорія .3 ст.191 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
08 серпня 2019 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_3
суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5
за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_6
прокурора ОСОБА_7
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9
захисників адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №42016091250000041 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_12 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - начальника Рогатинського відділу Тисменицької місцевої прокуратури ОСОБА_13 на вирок Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 20 травня 2019 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Рогатина Рогатинського району Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1 ,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України та виправдано за ч.3 ст.191 КК України,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Кліщівна Рогатинського району Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1 ,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 358, ч.4 ст. 358 КК України,
За обвинувальним актом, ОСОБА_8 обвинувачувався у вчиненні умисних дій, які виразились у розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, відповідальність передбачена ч.3 ст.191 КК України.
За обвинувальним актом, ОСОБА_9 обвинувачувався у вчиненні умисних дій, які виразились у пособництві розтрати чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, відповідальність передбачена ч.5 ст.27, ч.3 ст.191 КК України.
Зокрема їм пред'явлено обвинувачення про те, що в жовтні 2015 року начальник відділу освіти Рогатинської райдержадміністрації ОСОБА_8 та фізична особа-підприємець ОСОБА_9 домовилися про спільне вчинення злочину .
З метою сприяння у розтраті на свою користь коштів, виділених на проведення капітального ремонту туалету Черченської ЗОШ І-ІІІ ступенів, ОСОБА_9 діючи умисно, у співучасті з ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що роботи, передбачені договором ним не виконані, 22 жовтня 2015 року склав завідомо неправдивий офіційний документ - фіктивний акт № 18-0-1-1 КБ-2в приймання виконаних підрядних робіт за жовтень 2015 року, в який, з відома та згоди ОСОБА_8 , вніс завідомо неправдиві відомості, щодо виконання у повному об'ємі робіт з проведення капітального ремонту Черченської ЗОШ І-ІІІ ступенів.
З метою доведення до кінця спільного з ОСОБА_9 злочинного умислу, начальник відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації ОСОБА_8 діючи умисно, усвідомлюючи, що фізична особа - підприємець ОСОБА_9 в день підписання договору № 139 від 22 жовтня 2015 року за такий короткий проміжок часу (1 день) не виконав та не міг виконати роботи, обумовлені в ньому, зловживаючи своїм службовим становищем в інтересах ОСОБА_9 та діючи у змові з останнім, з метою розтрати бюджетних коштів на його користь, цього ж дня підписав та завірив відтиском печатки відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації фіктивний акт № 18-0-1-1 КБ-2в приймання виконаних підрядних робіт за жовтень 2015 року.
На підставі фіктивного акту № 18-0-1-1 КБ-2в приймання виконаних підрядних робіт за жовтень 2015 року, платіжним дорученням № 3090 від 22 жовтня 2015 року, із розрахункового рахунку відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації, на рахунок фізичної особи - підприємця ОСОБА_9 , перераховано одним платежем кошти в сумі 60 000 грн 00 коп.
Незаконно отримані кошти ОСОБА_9 зняв з розрахункового рахунку, завершивши у такий спосіб вчинення злочину у співучасті.
Внаслідок умисних протиправних дій фізичної особи - підприємця ОСОБА_9 та начальника відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації ОСОБА_8 , направлених на умисне, протиправне і безоплатне обернення коштів відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації, призначених для проведення капітального ремонту Черченської ЗОШ І-ІІІ ступенів, на користь ОСОБА_9 , 22 жовтня 2015 року відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації спричинено матеріальної шкоди на суму 60 000 грн 00 коп.
Окрім того, на підставі листа - подання начальника відділу освіти Рогатинської райдержадміністрації ОСОБА_8 від 05 серпня 2016 року внесено зміни до річного розпису бюджету на 2016 рік, спеціального фонду бюджету, відповідно до якого збільшено кошти, які передбачені по коду економічної класифікації видатків «Капітальний ремонт інших об'єктів» та вирішено використати 120 000 грн 00 коп. на влаштування бруківки в Рогатинській СЗОШ І-ІІІ ступенів № 1.
До виконання вказаних робіт ОСОБА_8 , як розпорядник бюджетних коштів, вирішив знову залучити свого знайомого - фізичну особу - приватного підприємця ОСОБА_9 , на що останній погодився.
ОСОБА_9 , діючи умисно, повторно, з метою сприяння у розтраті начальником відділу освіти Рогатинської райдержадміністрації ОСОБА_8 на свою користь бюджетних коштів, усвідомлюючи що роботи, передбачені договором ним виконано не у повному обсязі, у серпні 2016 року склав завідомо неправдивий офіційний документ - фіктивний акт № 57-0-1-1 приймання виконаних підрядних робіт за серпень 2016 року, в який вніс завідомо неправдиві відомості щодо виконання у повному об'ємі робіт з влаштування бруківки .
При цьому, фізична особа - приватний підприємець ОСОБА_9 протиправно завищив в акті норму списання будівельних матеріалів на суму 9 506 грн. 46 коп. та завищив вартість виконаних робіт на суму 246 грн 02 коп .
Таким чином, внаслідок умисних протиправних дій приватного підприємця ОСОБА_9 , вчинених ним у співучасті з начальником відділу освіти Рогатинської райдержадміністрації ОСОБА_8 державним інтересам спричинено матеріальної шкоди на суму 9 752 грн 48 коп.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 вчинив умисні дії , які виразились в службовому підроблені, тобто у складанні, видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, відповідальність передбачена ч.1 ст.366 КК України.
ОСОБА_9 вчинив умисні дії, які виразились у привласнені чужого майна, яке було ввірене йому, а також будучи приватним підприємцем склав завідомо підроблені офіційні документи , які посвідчують певні факти, що мають юридичне значення, надають певні права, вчинені повторно та використав завідомо підроблені документи, відповідальність передбачена ч.1 ст.191 , ч.3 ст.358 , ч.4 ст.358 КК України.
Злочини вчинено за наступних обставин.
Розпорядженням Рогатинської районної державної адміністрації в Івано-Франківській області № 133- к від 05 вересня 2003 року ОСОБА_8 був призначений на посаду начальника відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації з 05 вересня 2003 року.
Фізична особа-підприємець ОСОБА_9 зареєстрований в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців з 19 жовтня 2001 року за № 2 113 017 0000 000297 та отримав свідоцтво про реєстрацію суб'єкта підприємницької діяльності серії НОМЕР_1 . Ідентифікаційний номер фізичної особи - платника податків та інших обов'язкових платежів НОМЕР_2 .
Рішенням тридцять першої сесії Рогатинської районної ради Івано- Франківської області від 24 вересня 2015 року № 436-31/2015 «Про внесення змін до районного бюджету на 2015 рік» внесено зміни до рішення тридцятої сесії районної ради від 12 січня 2015 року № 403-29/2015 та передбачено врахувати у спеціальному фонді районного бюджету на 2015 рік субвенцію з обласного бюджету в сумі 377 748 грн 00 коп. і спрямувати відділу освіти районної державної адміністрації кошти в сумі 190 000 грн 00 коп для облаштування санвузлів та внутрішніх туалетів навчальних закладів, в тому числі в Черченській ЗОШ І-ІІІ ступенів кошти в сумі 60 000 грн 00 коп.
На початку жовтня 2015 року начальник відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації ОСОБА_8 звернувся до ОСОБА_9 , як фізичної особи- підприємця із пропозицією провести капітальний ремонт туалету Черченської ЗОШ І-ІІІ ступені, на що останній погодився.
22 жовтня 2015 року між відділом освіти Рогатинської районної державної адміністрації в особі ОСОБА_8 та суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_9 було укладено договір за № 139, предметом якого було проведення капітального ремонту туалету Черченської ЗОШ І-ІІІ ступенів Рогатинського району Івано-Франківської області.
Відповідно до п. 1.4. Договору, терміни виконання робіт були визначені, з 01 жовтня 2015 року по 30 грудня 2015 року, а кінцева вартість робіт, відповідно до п. 2.1 договору, складала 60 000 грн 00 коп.
Пунктом 2.2. Договору було передбачено, що оплата виконаних робіт здійснюється поетапно в національній валюті шляхом перерахувань у безготівковій формі грошових коштів замовником на поточний рахунок підрядника.
Згідно п.2.3. Договору сторони погодили, що замовник у вказаний термін зобов'язаний підписати акт приймання або при виявленні недоліків у виконаній роботі скласти за участю підрядника акт про виявлені недоліки.
Пунком 2.4. Договору було передбачено, що остаточний розрахунок замовник здійснює протягом п'яти банківських днів, після підписання сторонами акту приймання-здачі виконаних за Договором робіт за формою КБ-2 в та КБ-3.
Фізична особа - підприємець ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що роботи, передбачені договором № 139 від 22 жовтня 2015 року ним не виконані, в порушення умов Договору , цього ж дня склав завідомо неправдивий офіційний документ - акт № 18-0-1-1 форми КБ-2в приймання виконаних підрядних робіт за жовтень 2015 року, внісши в нього відомості про виконання у повному об'ємі робіт з проведення капітального ремонту туалету Черченської ЗОШ І-ІІІ ступенів, що не відповідало дійсності. Вказаний офіційний документ він особисто підписав, завірив печаткою підприємця та подав до відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації Івано-Франківської області.
Начальник відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації ОСОБА_8 , 22 жовтня 2015 року підписав та завірив відтиском печатки відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації, фіктивний акт № 18-0-1-1 КБ-2в приймання виконаних підрядних робіт за жовтень 2015 року, надавши цьому документу статусу офіційного.
На підставі вказаного Акта, платіжним дорученням № 3090 від 22 жовтня 2015 року, із розрахункового рахунку відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації на рахунок фізичної особи - підприємця ОСОБА_9 було перераховано одним платежем кошти в сумі 60 000 грн 00 коп.
Приватний підприємець ОСОБА_9 отримавши бюджетні кошти зняв їх з розрахункового рахунку та привласнив, невиконавши підрядні роботи в строк встановлений Договором .
На підставі листа-подання начальника відділу освіти Рогатинської райдержадміністрації ОСОБА_8 від 05 серпня 2016 року було внесено зміни до річного розпису бюджету на 2016 рік, спеціального фонду бюджету, відповідно до якого збільшено кошти, які передбачені по коду економічної класифікації видатків «Капітальний ремонт інших об'єктів» та вирішено використати 120 000 грн 00 коп. на влаштування бруківки в Рогатинській СЗОШ І-ІІІ ступенів № 1.
05 серпня 2016 року між відділом освіти Рогатинської районної державної адміністрації в особі ОСОБА_8 та суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_9 було укладено договір за № 6, предметом якого було проведення влаштування бруківки в Рогатинській СЗОШ І-ІІІ ступенів № 1.
Відповідно до п. 1.4. Договору, терміни виконання робіт були визначені, з 10 серпня 2016 року по 31 жовтня 2016 року, а кінцева вартість робіт, відповідно до п. 2.1 договору, складала 120 000 грн 00 коп.
Пунком 2.6. Договору було передбачено, що остаточний розрахунок замовник здійснює протягом п'яти банківських днів, після підписання сторонами акту приймання-здачі виконаних за Договором робіт за формою КБ-2 в та КБ-3.
Фізична особа - підприємець ОСОБА_9 , діючи умисно, повторно, усвідомлюючи що роботи, передбачені договором ним виконано не в повному обсязі, у серпні 2016 року склав завідомо неправдивий офіційний документ - фіктивний акт № 57-0-1-1 приймання виконаних підрядних робіт за серпень 2016 року, в який вніс завідомо неправдиві відомості щодо виконання у повному об'ємі робіт з влаштування бруківки .
Вказаний офіційний документ він особисто підписав, завірив печаткою підприємця та подав до відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації Івано-Франківської області.
Начальник відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації ОСОБА_8 , у серпні 2016 року підписав та завірив відтиском печатки відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації, фіктивний акт № 57-0-1-1 приймання виконаних підрядних робіт за серпень 2016 року щодо виконання у повному об'ємі робіт з влаштування бруківки, що не відповідало дійсності , надавши цьому документу статусу офіційного.
На підставі вказаного Акта, платіжним дорученням № 2321 від 05 серпня 2016 року, із розрахункового рахунку відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації, на рахунок фізичної особи - підприємця ОСОБА_9 , було перераховано кошти в сумі 36 000 грн 00 коп., а платіжним дорученням № 2357 від 17 серпня 2016 року, із розрахункового рахунку відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації, на рахунок фізичної особи - підприємця ОСОБА_9 , перераховано кошти в сумі 84 000 грн 00 коп.
За вироком суду ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, у зв'язку з недоведеністю, що в його діях є склад кримінального правопорушення.
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4 250 грн 00 коп. ( чотири тисячі двісті п'ятдесят гривень 00 коп.), з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк 1 ( один ) рік.
На підставі ч.4 ст.74 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного судом покарання у виді штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4 250 грн 00 коп. ( чотири тисячі двісті п'ятдесят гривень 00 коп.), з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк 1 ( один ) рік.
ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.191, ч.3 ст.358, ч.4 ст.358 КК України та призначено покарання:
за ч.1 ст.191 КК України у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки, без позбавлення права займатись підприємницькою діяльністю;
за ч.3 ст.358 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік;
за ч.4 ст.358 КК України у виді штрафу в розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 680 грн 00 коп. (шістсот вісімдесят гривень 00 коп).
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 ( два) роки, без позбавлення права займатись підприємницькою діяльністю.
На підставі ч.4 ст.74 КК України ОСОБА_9 звільнено від покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки, без позбавлення права займатись підприємницькою діяльністю .
Позов прокурора в інтересах держави в особі відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації в Івано-Франківській області до ОСОБА_8 , ОСОБА_9 про стягнення в солідарному порядку 9 752 грн 48 коп. майнової шкоди, залишено без розгляду.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта в розмірі 2 201 грн 00 коп.
В апеляційних скаргах:
- захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_10 вважав, що вирок суду в частині визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України підлягає скасуванню з ухваленням виправдувального вироку.
В обґрунтування апеляційних доводів послався на те, що диспозиція ч.1 ст. 366 КК України передбачає відповідальність у випадку складання, видачі службовою особою завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів. А згідно примітки ст.358 КК України під офіційним документом слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об'єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв'язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.
Разом з тим, захисник вказав, що форма акта приймання виконаних будівельних робіт №КБ-2в має статус примірної форми, яку наведено в додатку Т до Національного стандарту «Правила визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, затвердженого наказом Мінрегіону України від 05.07.13р. №293 і цей стандарт обов'язковий при визначенні вартості будівництва об'єктів, які споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії. Тобто, застосування акту форми №КБ-2в обов'язкове тільки у вищевказаних випадках. В даному випадку складання актів форми №КБ-2в не відносить до професійної чи службової компетенції ОСОБА_8 як начальника відділу освіти Рогатинської РДА. По-друге, відсутні об'єктивні дії щодо саме «складання», «видачі» чи «посвідчення» завідомо неправдивого офіційного документа відповідною особою в межах її професійної чи службової компетенції за визначеною законом формою та з належними реквізитами. Такий термін як «надання документу статусу офіційного» в диспозиції ч.1 ст.366 КК України відсутній. Вказане в свою чергу свідчить про неправильне тлумачення закону, яке суперечить точному змісту та є підставою для скасування вироку згідно приписів ст.413 КПК України.
- прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - начальник Рогатинського відділу Тисменицької місцевої прокуратури ОСОБА_13 вважав вирок суду у частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.3 ст.191 КК України по двох епізодах, у частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_9 за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.5 ст.27 ч.3 ст.191 КК України до другому епізоду та в частині перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 з ч.5 ст.27, ч.3 ст.191 КК України на ч.1 ст.191 КК України по першому епізоду, є незаконним з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду першої інстанції, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В обґрунтування апеляційних доводів прокурор послався на те, що суд безпідставно визнав недопустимими надані стороною обвинувачення докази на підтвердження винуватості обвинувачених, зокрема, акт позапланової виїзної документальної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності відділу освіти Рогатинської РДА за період з 01 січня 2015 року по 01 грудня 2016 року з додатками до нього, мотивуючи тим, що підставою для проведення ревізії була постанова прокурора від 02.12.2016 року. Проте, підставою для проведення вказаної ревізії була ухвала судді Рогатинського районного суду ОСОБА_14 від 02.12.2016 року, а постанова прокурора слугувала дорученням щодо проведення ревізії. Крім того, в акті позапланової виїзної документальної ревізії є посилання саме на ухвали суду від 02.12.2016 та від 23.12.2016, як на підставу проведення та продовження проведення позапланової виїзної документальної ревізії. Разом з тим, визнаючи недопустимим вищезазначений акт ревізії, суд у вироку допустив суперечності та на підтвердження встановлених судом обставин та вини обвинувачених все ж посилається на договори про проведення підрядних робіт, додатки до них, довідки про вартість виконаних робіт, акти приймання виконаних робіт, платіжні доручення, які покладено в основу виїзної документальної ревізії і на підставі яких ґрунтується акт до неї.
Також прокурор вважав, що суд безпідставно не врахував показання осіб, які були залучені до проведення ревізії та які за наслідками її проведення складали та підписували акт - ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 . При цьому суд своє рішення не мотивував, зазначивши лише, що вказані особи були залучені для проведення ревізії з порушенням законодавства. Однак, законність залучення вищевказаних осіб до проведення ревізії не викликає жодного сумніву, які і підставність її проведення та результати, викладені в акті ревізії, який ніким не оскаржувався, тобто встановлені ним обставини та порушення є безумовно вірними.
Також прокурор зазначив, що при ухваленні вироку суд фактично перерахував докази, однак не зазначено на що вказують ці докази та чому суд взяв їх до уваги і відкинув інші докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Вважав, що суд, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 27 , ч. 3 ст. 191 КК України та виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.3 ст. 191 КК України, прийшов до помилкового висновку про недоведеність в їх діях складу кримінального правопорушення. Зокрема, доводи суду спростовуються дослідженими у судовому засіданні письмовими доказами: договором №139 від 22.10.2015, укладеним між відділом освіти Рогатинської РДА в особі ОСОБА_8 та суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_9 , предметом якого було проведення капітального ремонту туалету Черченської ЗОШ І-ІІІ ступенів, та підписаним останніми, з порушенням умов договору (п.1.4 (строк виконання робіт), п.п. 3.1.1, 3.2.1 (виділення представника уповноваженого здійснювати нагляд за виконанням робіт), п.3.3.1 (зобов'язання підрядника щодо якісного та своєчасного виконання робіт)) у цей же день актом №18-0-1-1 КБ-2в приймання виконаних підрядних робіт за жовтень 2015 року. Про одночасне підписання договору №139 від 22.10.2015 року та акту №18-0-1-1 КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року підтвердила й свідок ОСОБА_19 головний бухгалтер відділу освіти Рогатинської РДА. Зазначене вказує на те, що обвинувачені заздалегідь дійшли згоди на вчинення злочину, тобто до моменту виконання його об'єктивної сторони. Крім того, обвинувачені вирішили продовжити вчинення злочинів, шляхом укладення договору №6 від 05.08.2016 укладеним між відділом освіти Рогатинської РДА в особі ОСОБА_8 та суб'єктом підприємницької діяльності ОСОБА_9 , предметом якого було виконання робіт з влаштування бруківки в Рогатинській СЗОШ №1, та підписаним останніми, з порушенням умов договору (п. 3.1.1, 3.2.1 (виділення представника уповноваженого здійснювати нагляд за виконанням робіт), п.3.3.1 (зобов'язання підрядника щодо якісного та своєчасного виконання робіт)) актом №57-0-1-1 КБ-2в приймання виконаних підрядних робіт за серпень 2016 року. Про незалучення уповноваженого здійснювати нагляд за виконанням робіт представника та відсутність контролю за їх проведенням підтвердив свідок ОСОБА_20 - інженер-будівельник при відділі освіти Рогатинської РДА.
Прокурор звернув увагу на те, що суд першої інстанції в порушення вимог кримінального процесуального закону, виправдовуючи ОСОБА_8 по двох епізодах за ч.3 ст.191 КК України, ОСОБА_9 по другому епізоду за ч.5 ст.27, ч.3 ст.191 КК України та перекваліфікації його дій по першому епізоду, суд обмежився переліченням доказів, оцінку яким не надав, а також належним чином не мотивував чому пред'явлене ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачення він визнає недоведеним.
Прокурор ствердив, що при ухваленні вироку судом допущено істотне порушення закону в частині вирішення питання щодо цивільного позову. Так, підставою для залишення позову без розгляду стало виправдання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 по другому епізоду за ч.3 ст.191 КК України та ч.5 ст.27, ч.3 ст.191 КК України. Проте, цим же вироком по другому епізоду, обвинувачених за вчинення злочинних дій, що проявились у розтраті бюджетних коштів на суму 9752 грн. 48 коп. за наслідками проведення робіт з влаштування бруківки у Рогатинській СЗОШ №1, визнано винними відповідно за ч.1 ст.366 КК України та за ч.ч.3,4 ст.358 КК України. Таким чином, вважав вказане грубим порушенням ст.129 КПК України.
Прокурор вважав, що безпідставне виправдання судом ОСОБА_8 за ч.3 ст.191 КК України сприяло уникненню ним кримінальної відповідальності за вчинення корупційного злочину, вина у вчиненні якого повністю підтверджується дослідженими у судовому засіданні доказами та показами свідків. А безпідставне виправдання ОСОБА_9 по другому епізоду за ч.5 ст.27, ч.3 ст.191 КК України на ч.1 ст.191 КК України із зменшенням обсягу обвинувачення, стало наслідком призначення йому явно несправедливого, внаслідок м'якості покарання з подальшим звільненням від його відбування.
Просив вирок Рогатинського районного суду від 20.05.2019 року скасувати. Ухвалити новий вирок, яким: ОСОБА_8 визнати винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.3 ст.191, ч.1 ст.366 КК України та призначити йому покарання: за ч.3 ст.191 КК України - 3 роки розбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк 2 роки; за ч.1 ст.366 КК України - штраф в розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк 1 рік. На підставі ч.1 ст. 70 КК України ОСОБА_8 визначити міру покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і призначити остаточне покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності на строк 2 роки. ОСОБА_9 визнати винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.5 ст.27, ч.3 ст.191, ч.ч.3,4 ст.358 КК України та призначити йому покарання: за ч.5 ст.27, ч.3 ст.191 КК України - 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю на строк 1 рік; за ч.3 ст.358 КК України - 1 рік позбавлення волі; за ч.4 ст.358 КК України - 3 місяці арешту. На підставі ч.1 ст. 70 КК України ОСОБА_9 визначити міру покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим і призначити остаточне покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з позбавленням права займатись підприємницькою діяльністю на строк 1 рік.
Цивільний позов Рогатинського відділу Тисменицької прокуратури в інтересах відділу освіти Рогатинської РДА задоволити у повному обсязі, стягнути з обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у солідарному порядку на користь відділу освіти Рогатинськї РДА збитки у розмірі 9752 грн. 48 коп.
Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта в розмірі 2201 грн.
Під час апеляційного розгляду:
- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги і просив її задовольнити;
- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_10 підтримали вимоги своєї апеляційної скарги та просили відмовити у задоволенні апеляції прокурора ;
- обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник адвокат ОСОБА_11 просили відмовити у задоволенні скарги прокурора та залишити вирок суду без змін.
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисника адвоката ОСОБА_10 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до вимог ст.374 КПК України суд першої інстанції в мотивувальній частині обвинувального вироку повинен дати аналіз всім зібраним у справі доказам щодо їх допустимості, достовірності і достатності, викласти формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обґрунтувати свій висновок в частині доведеності вини обвинуваченого конкретними доказами, вказати які саме фактичні дані підтверджують обставини вчиненого злочину і навести мотиви за якими суд не бере до уваги окремі докази.
П.1 ч. 3 ст.374 КПК України передбаччено, що у разі визнання особи виправданою в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції повинен зазначити формулювання обвинувачення, яке пред'явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Відповідно до п.2 ч. 3 ст.374 КПК України передбачає, що у мотивувальній частині вироку зазначається, у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
Між тим, вказані вимоги процесуального закону судом першої інстанції не було дотримано.
Згідно висунутого обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні умисних дій, які виразились у розтраті чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, відповідальність передбачена ч.3 ст.191 КК України, а ОСОБА_9 у вчиненні умисних дій, які виразились у пособництві розтрати чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, відповідальність передбачена ч.5 ст.27, ч.3 ст.191 КК України.
Суд першої інстанції виправдовуючи ОСОБА_8 за ч.3 ст.191 КК України та ОСОБА_9 за ч.5 ст.27, ч.3 ст.191 КК України на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, у зв'язку із недоведеністю в діях обвинувачених складу кримінального правопорушення, фактично виходив з того, що надані органом досудового розслідування докази не достатні для висновку суду про доведеність вини обвинувачених у вчиненні злочину.
Зокрема, суд першої інстанції не взяв до уваги та визнав недопустимими Акт позапланової виїзної документальної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності відділу освіти Рогатинської районної державної адміністрації за період з 01 січня 2015 року по 01 грудня 2016 року з додатками до нього та пояснення спеціалістів: ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , які були залучені для проведення ревізії.
Суд першої інстанції вказав, що постановою прокурора Рогатинського відділу Тисменицької місцевої прокуратури від 02 грудня 2016 року було призначено проведення позапланової виїзної ревізії у кримінальному провадженні № 42016091250000041, внесеному до ЄРДР 09 листопада 2016 року .
Однак підпунктом 12 пункту 5 Розділу ХІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про прокуратуру» з переліку повноважень прокурора (у статті 36 КПК) і слідчого (у статті 40 КПК) це повноваження було виключено. Закон набрав чинності 15 липня 2015 року.
Крім того, у тому ж пункті Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що недопустимими є також докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Також суд не враховує пояснення спеціалістів: ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , які були залучені для проведення вказаної ревізії з порушенням законодавства.
Разом з тим, суд першої інстанції не надав оцінки доводам прокурора про те, що підставою для проведення ревізії була ухвала судді Рогатинського районного суду ОСОБА_14 від 02.12.2016 року, а постанова прокурора слугувала дорученням щодо проведення ревізії.
Зокрема, зі змісту акту позапланової виїзної документальної ревізії вбачається, що вказану ревізію було проведено саме на підставі ухвали суду від 02.12.2016 року та від 23.12.2016 року і саме ці рішення суду вказані як правова підстава для проведення та продовження проведення позапланової виїзної документальної ревізії.
Крім того, суд першої інстанції вказав, що змінив обвинувачення ОСОБА_9 , та перекваліфікував його дії щодо пособництва в розтраті чужого майна - бюджетних коштів в сумі 60 000 грн. 00 коп, які були призначені для проведення капітального ремонту туалету Черченської ЗОШ І-ІІІ ступенів шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб з ч. 3 ст. 191 КК України на ч. 1 ст. 191 КК України, оскільки прийшов до висновку про доведеність вини обвинуваченого у привласнені чужого майна, яке було ввірене йому.
При цьому суд не врахував повною мірою, що за обвинувальним актом, ОСОБА_9 обвинувачувався у вчиненні умисних дій, які виразились у пособництві розтрати чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб, відповідальність передбачена ч.5 ст.27, ч.3 ст.191 КК України.
Дії особи, яка безпосередньо не брала участі у вчиненні злочину, але порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину або предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети або іншим чином сприяти приховуванню злочину, належить кваліфікувати як співучасть у скоєному у формі пособництва з посиланням на частину п'яту статті 27 КК.
Однак, перекваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_9 з ч.5 ст.27, ч.3 ст.191 КК України на ч. 1 ст. 191 КК України суд першої інстанції фактично визнав обвинуваченого винним у вчиненні кримінального правопорушення у вчинення якого він не обвинувачувався, вийшов за межі обвинувачення та істотно порушив право обвинуваченого на захист.
Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до вимог ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та їх захисники адвокати ОСОБА_10 та ОСОБА_11 стверджували, що в діях обвинувачених відсутній склад кримінального правопорушення, оскільки в дійсності всі підрядні роботи за укладеним договором були виконані і ніякої матеріальної шкоди державним інтересам заподіяно не було.
Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя. (Справа "Салов проти України")
Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст.368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв'язку з чим суд зобов'язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.
Відсутність належної мотивації висновків суду призводить до того, що сторона позбавляється можливості обґрунтувати свою позицію під час оскарження вироку суду, а суд вищої інстанції - переглянути його.
Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції воно розглянуто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги захисника адвоката ОСОБА_12 та апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в Рогатинському районному суді Івано-Франківської області під час якого більш ретельно перевірити доводи сторін та ухвалити законне, належним чином мотивоване та справедливе судове рішення.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_12 та апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - начальника Рогатинського відділу Тисменицької місцевої прокуратури ОСОБА_13 задовольнити частково.
Вирок Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 20 травня 2019 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в Рогатинському районному суді Івано-Франківської області.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Головуючий суддя ОСОБА_3
Судді: ОСОБА_4
ОСОБА_5