Дата документу 12.08.2019 Справа № 328/2530/18
Провадження № 11-кп/807/1002/19 Головуючий в 1-й інстанції - ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 328/2530/18
Категорія - ст. 389 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції - ОСОБА_2
12 серпня 2019 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі суддів:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 12018080350000865, відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки села Чернече Балтського району Одеської області, українки, громадянки України, яка має середню освіту, не працює, одруженої, має на утриманні чотирьох малолітніх дітей, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої 24.05.2018 Токмацьким районним судом Запорізької області за ч.1 ст. 289, ст. 69 КК України до 240 годин громадських робіт,
за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України;
за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченої ОСОБА_6 ,
за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 25 лютого 2019 року,
в апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини події, доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та правильність кваліфікації, вважає, що вказаний вирок у частині звільнення ОСОБА_6 від покарання підлягає скасуванню у зв'язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказаним вироком ОСОБА_6 обґрунтовано визнано винною за ч. 2 ст. 389 КК України, однак їй помилково не призначено покарання за цією статтею обвинувачення. Окрім того, у вироку взагалі не вказано мотиви та підставі звільнення обвинуваченої від покарання із числа тих, що передбачені ст. 74 ч. ч. 4, 5 КК України. Що стосується можливості призначення покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 389 КК України, то вважає, що суд належним чином установивши пом'якшуючі покарання обставини, а саме повне визнання вини, щире каяття, сприяння розкриттю злочину, дані, що характеризують особу обвинуваченої та значно знижують її суспільну небезпеку, позитивні характеристики, наявність постійного місця проживання, склад сім'ї, у тому числі наявність на вихованні та утриманні 4-х неповнолітніх дітей, не був позбавлений можливості із застосуванням ст. 69 КК України призначити найбільш м'який вид покарання, а саме - штраф у розмірі, що буде відповідати приписам ст. 65 КК України. Зазначає, що установлені по справі пом'якшуючі вину обставини свідчать про невелику суспільну небезпеку як самої ОСОБА_6 , так і вчиненого нею злочину, а тому у суду першої інстанції були усі підстави для призначення більш м'якого виду покарання і за злочин, передбачений ст. 389 ч. 2 КК України. З урахуванням того, що штраф є більш м'яким видом покарання, однак підлягає тільки реальному виконанню, чим погіршується процесуальне становище обвинуваченої, в апеляційній скарзі ставиться питання про необхідність винесення нового вироку. Просить вирок скасувати у зв'язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 389, ст. 69 КК України у виді штрафу у розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн.
Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який просив апеляційну скаргу задовольнити; обвинувачену, у тому числі і в останньому слові, яка просила вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.
Вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 25 лютого 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, та звільнено її від покарання. Запобіжний захід обвинуваченій ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні не обирався та підстави для його обрання судом відсутні.
Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 24.05.2018 ОСОБА_6 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України, та засуджено до покарання у виді 240 годин громадських робіт.
Вказаний вирок суду надійшов на виконання до Токмацького районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Запорізькій області 02.07.2018.
05.07.2018 ОСОБА_6 прибула до Токмацького районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Запорізькій області, де її письмово ознайомлено з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, роз'яснено під підпис відповідальність за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт за ч.2 ст.389 КК України, та направлено для відбування громадських робіт до відділу у справах молоді та спорту Токмацької міської ради.
Згідно з наказом начальника відділу у справах молоді та спорту Токмацької міської ради ОСОБА_9 № 36-ОД «Про зарахування на громадські роботи» від 05.07.2018 ОСОБА_6 зарахована для відбування покарання у виді громадських робіт з 09.07.2018.
В період з 09.07.2018 по 11.07.2018 ОСОБА_6 маючи умисел на ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт та реалізуючи його, діючи умисно, порушила графік відбування покарання та без поважних причин не з'являлась для відбування покарання, що підтверджується актом перевірки Токмацького районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Запорізькій області від 11.07.2018.
11.07.2018 ОСОБА_6 винесено письмове попередження про те, що в разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання вона може бути притягнута до кримінальної відповідальності за ст.389 ч.2 КК України.
Незважаючи на попередження, ОСОБА_6 далі, продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, направлений на ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, в період часу з 16.07.2018 по 31.07.2018, не виходила на громадські роботи, що підтверджується довідкою директора спортивного комплексу відділу у справах молоді та спорту Токмацької міської ради ОСОБА_10 та табелем роботи за липень 2018 року.
31.07.2018 ОСОБА_6 було вдруге винесено письмове попередження про те, що в разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання вона може бути притягнута до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.389 КК України. Так, ОСОБА_6 протягом липня місяця 2018 року допустила п'ятнадцять прогулів. 31.07.2018 ОСОБА_6 було видано направлення на громадські роботи в Остриківську сільську раду, де вона повинна була приступити до громадських робіт з 01.08.2018, однак остання продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел направлений на ухилення від відбування покарання у вигляді громадських робіт, в період часу з 01.08.2018 по 15.08.2018 відпрацювала всього 4 години, а саме 10.08.2018, що підтверджується довідкою голови Остриківської сільської ради ОСОБА_11 та табелем роботи, після чого по 17.09.2018 до вказаної сільської ради для відпрацювання громадських робіт так і не з'явилась, тим самим умисно ухиляється від відбування покарання, відпрацювавши лише 12 годин громадських робіт, невідбута частина складає 228 годин.
Згідно з ч.3 ст.40 Кримінально-виконавчого кодексу України, ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт є систематичне невиконання встановлених обов'язків, порушення порядку та умов відбування покарання, невихід більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин.
ВинуватістьОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самої обвинуваченої в судовому засіданні, де вона повністю визнавала себе винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченої та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.
Судом першої інстанції діїОСОБА_6 правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 389 КК України.
Доводи прокурора про призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_6 із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу є необґрунтованими, з огляду на наступне.
Санкцією ч. 2 ст. 389 КК України передбачені покарання у виді штрафу та обмеження волі.
Згідно до ч. 3 ст. 60 КК України, арешт не застосовується до осіб віком до шістнадцяти років, вагітних жінок та до жінок, які мають дітей віком до семи років.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.
Згідно роз'яснень п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд не вправі перейти до більш м'якого виду покарання у випадках, коли санкцією закону, за яким засуджується особа, передбачено лише такі покарання, які з огляду на її вік чи стан не можуть бути до неї застосовані. В таких випадках суд, за наявності до того підстав, відповідно до ст. 7 КПК повинен закрити справу і звільнити особу від кримінальної відповідальності або постановити обвинувальний вирок і звільнити засудженого від покарання.
Враховуючи вищевказані вимоги закону та роз'яснення Пленуму Верховного Суду України, а також те, що обвинувачена ОСОБА_6 має 4 (чотирьох) малолітніх та неповнолітніх дітей (а.с. 32, 38-42), колегія суддів вважає рішення суду першої інстанції про звільнення її від покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України законним, оскільки ні одне із покарань, передбачених даною кримінальною нормою, не може бути до неї застосовано, у зв'язку з цим доводи прокурора про призначення покарання останній із застосуванням ст. 69 КК України, не відповідають вимогам закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів
апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 25 лютого 2019 року відносно ОСОБА_6 , без зміни.
Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення.
Судді: