17 липня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 12016100000001294 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - прокурора першого відділу прокуратури міста Києва ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 з доповненнями в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 з доповненнями в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Подільського районного суду міста Києва від 11.05.2017 щодо
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки міста Малин, Житомирської області, громадянки України, освіта вища, не заміжня, дітей не має, не працюючої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , індивідуальний номер картки платника податків № НОМЕР_1 , раніше не судимої,
визнаною винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 368 та ч.2 ст. 190 КК України,
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Бердянська, Запорізької області, громадянина України, освіта вища, одруженого, має дитину 2008 року народження, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , індивідуальний номер картки платника податків № НОМЕР_2 , раніше не судимого,
визнаного винним у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.5 ст. 27, ч.1 ст. 368 та ч.2 ст. 190 КК України, -
за участі:
прокурора ОСОБА_12
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14
Вироком Подільського районного суду міста Києва від 11.05.2017:
ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.368 КК України та ч.2 ст.190 КК України, і призначено їй покарання: ? за ч.1 ст.368 КК України у виді штрафу в розмірі однієї тисячі трьохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить двадцять дві тисячі стогривень, з позбавлення права займати посади в органах державної влади і управління строком на три роки; ? за ч.2 ст.190 КК України у виді двох років обмеження волі. Згідно ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань, остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у виді двох років обмеження волі, штрафу в розмірі однієї тисячі трьохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить двадцять дві тисячі сто гривень, який згідно вимог ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно, з позбавлення права займати посади в органах державної влади і управління строком на три роки;
ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів передбачених ч.5 ст.27, ч.1 ст.368 КК України та ч.2 ст.190 КК України, і призначено йому покарання: ? за ч.5 ст.27, ч.1 ст.368 КК України у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить сімнадцять тисяч гривень, з позбавлення права займати посади в органах державної влади і управління строком на три роки; ? за ч.2 ст.190 КК України у виді двох років обмеження волі. Згідно ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань, остаточне покарання ОСОБА_9 призначено у виді двох років обмеження волі, штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить сімнадцять тисяч гривень, який згідно вимог ч.3 ст.72 КК України виконувати самостійно, з позбавлення права займати посади в органах державної влади і управління строком на два роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 у виді обмеження волі рахувати з моменту фактичного початку виконання вироку. Згідно ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 час її попереднього ув'язнення з 05.09.2016 по 08.09.2016 включно, де одному дню попереднього ув'язнення відповідає чотири дні обмеження волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_15 рахувати з моменту фактичного початку виконання вироку. Згідно ч.5 ст.72 КК України зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_9 час його попереднього ув'язнення з 05.09.2016 по 08.09.2016 включно, де одному дню попереднього ув'язнення відповідає чотири дні обмеження волі.
Згідно ст.124 КПК України стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави сімсот дев'яносто три гривні 86 копійок на відшкодування затрат на проведення експертиз у справі.
Згідно ст.124 КПК України стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави сімсот дев'яносто три гривні 86 копійок на відшкодування затрат на проведення експертиз у справі.
Вирішено долю речових доказів.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду прокурор, захисники ОСОБА_16 та ОСОБА_17 подали апеляційні скарги, останні з доповненнями .
В поданій апеляційній скарзі прокурор просить суд апеляційної інстанції оскаржуваний вирок Подільського районного суду міста Києва від 11.05.2017 відносно ОСОБА_7 , та ОСОБА_9 скасувати у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м?якість. Ухвалити новий вирок, яким
- ОСОБА_7 визнати винною за ч.1 ст.368, ч.2 ст.190 КК України і призначити покарання з ч.1 ст.368 КК України у виді 04 (чотирьох) років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в органах державної влади і управління строком на 03 (три) роки; за ч.2 ст.190 КК України у виді 03 (трьох) років позбавлення волі. Згідно ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань, остаточне покарання ОСОБА_7 призначити у виді 04 (чотирьох) років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в органах державної влади і управління строком на 03 (три) роки;
- ОСОБА_9 визнати винним за ч.5 ст.27, ч.1 ст.368, ч.2 ст.190 КК України і призначити йому покарання за ч.5 ст.27 ч.1 ст.368 КК України у виді 02 (двох) років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в органах державної влади і управління строком на 03 (три) роки; за ч.2 ст.190 КК України у виді 02 (двох) років позбавлення волі. Згідно ч.1 ст.70 КК за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань, остаточне покарання ОСОБА_9 призначити у виді 02 (двох) років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в органах державної влади і управління строком на 03 (три) роки.
В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , вважає призначене їм покарання явно несправедливим через м?якість, посилаючись на те, що незважаючи на достатність доказів вчинення інкримінованих останніми злочинів, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 не визнали своєї вини та заперечували факт отримання ними грошових коштів від ОСОБА_18 , що на думку прокурора вказує на їх бажання уникнути кримінальної відповідальності, а тому призначене судом першої інстанції покарання не є достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів. Тому апеляційна скарга подається у зв'язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених .
В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 , діючи в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , просить суд апеляційної інстанції оскаржуваний вирок Подільського районного суду міста Києва від 11.05.2017 скасувати та ухвалити виправдувальний вирок.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник вважає, що стороною обвинувачення не доведено вину ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.368, ч.2 ст.190 КК України. Посилається на незаконність та необґрунтованість судового рішення, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону.
Невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, на думку адвоката, полягає в тому, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 розпочато на підставі неправдивої заяви ОСОБА_18 про вчинення злочину, а досудове розслідування проводилось на підставі неправдивих показань заявника. Протокол про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 31.08.2016 (т.1, а.с. 2-4) є таким, що містить недостовірні відомості про час, місце, особу яка проводить процесуальну дію та обставини його складання, а тому є неналежним та недопустимим доказом. При цьому апелянт посилається на те, що судом недотримано вимог п.4 ст.95 КПК України, оскільки обґрунтовано свої висновки показаннями ОСОБА_19 , які не надавались суду безпосередньо.
На переконання захисника, висновок суду щодо одержання ОСОБА_7 неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища ? не підтверджується матеріалами справи, оскільки бездіяльність ОСОБА_7 щодо відкриття нового виконавчого провадження про стягнення з ОСОБА_20 виконавчого збору в сумі 448390,11 грн. не пов'язана з отриманням неправомірної вигоди для себе з використанням службового становища, а пов'язано з тим, що виконавче провадження №634/4 залишилось невиконаним, з огляду на що підстав для стягнення виконавчого збору у відповідності до положень ст.27 ЗУ «Про виконавче провадження» не було, що на думку адвоката також підтверджується показаннями свідка ОСОБА_21 . При цьому захисник вказує, що ОСОБА_7 та ОСОБА_9 без згоди керівництва відділу не наділені повноваженнями вирішувати питання про зняття арешту з майна ОСОБА_20 , як і не могли самостійно відкрити виконавче провадження про стягнення судового збору, в той час як зняти арешт можливо лише за заявою стягувача та надання відповідних документів. ОСОБА_6 зауважує, що негативних наслідків для ОСОБА_20 не було, оскільки провадження, які перебували на виконанні ОСОБА_7 повернуті без виконання, виконавчі дії щодо нього не проводились.
Також в апеляційній скарзі зазначається, що судом першої інстанції не наведено доказів на підтвердження вчинення обману ОСОБА_19 з боку ОСОБА_22 , не вказано які неправдиві відомості були повідомлені обвинуваченою, чи які обставини були нею приховані. Матеріалами справи не підтверджено факт добровільної передачі майна (коштів ОСОБА_19 ) та їх отримання ОСОБА_7 . При цьому апелянт посилається на показання свідка ОСОБА_19 та вказує, що телефонне листування ОСОБА_7 з ОСОБА_19 не містить вимагання грошових коштів, погроз, примушування тощо, а з відео зйомки взагалі не вбачається вимагання грошових котів, в той час як змісту телефонних розмов між вказаними абонентами судом встановлено не було, а тому такий доказ не може вважатись допустимим та достатнім для встановлення вини ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України. Наголошено і на тому, що ОСОБА_23 не чула слів ОСОБА_19 стосовно грошових коштів та їх не бачила, факт залишення грошей у її кабінеті припустити не могла, а тому у ОСОБА_7 відсутній умисел.
Істотне порушень вимог кримінально-процесуального закону, на думку захисника, виявилось у тому, що за наявності підстав для закриття судом провадження, його закрито не було.
Також від захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 надійшли доповнення до апеляційної скарги від 27.09.2017.
Так, в обґрунтування своїх апеляційних вимог адвокат додає, що суд, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України, вийшов за межі висунутого їй обвинувачення, чим порушив право на захист останньої.
Також в доповненнях апелянт звертає увагу колегії суддів на тому, що постанова про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування злочину від 02.09.2016 (т.1 а.с. 125-128) не відповідає вимогам ст.251, 271 КПК України, поза як не містить відомостей про особу, яка проводила негласну слідчу дію, викладених обставин, які б свідчили про відсутність провокування особи на вчинення злочину, а також не відомостей щодо того які спеціально імітаційні засоби застосовувались.
На переконання адвоката мала місце провокація (підбурювання) ОСОБА_7 до вчинення імітованого злочину, на що вказують відомості протоколів огляду від 06.09.2016, 20.10.2016 (т.1 а.с. 20-22, 210-211) якими зафіксованого смс-листування між ОСОБА_19 та ОСОБА_7 .
Наголошується захисником і на тому, що відомості протоколу огляду та вручення грошових коштів від 05.09.2016 (т.1 а.с.39-42) не відповідають дійсності у зв?язку з занесенням до нього недостовірних даних, зокрема відомостей щодо присутності ОСОБА_19 під час огляду, копіювання та помітки грошових коштів.
Поза увагою суду залишився і висновок експерта №389хс від 26.10.2016, згідно якого на серветках з волокнистого матеріалу, яким було зроблено змиви з лівої та правої руки ОСОБА_7 слідів спеціальної хімічної речовини не виявлено.
З порушеннями вимог ст.ст.104, 252 КПК України складено також і протоколи НСРД від 09.09.2016, оскільки в них не зазначено відомості про осіб, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії та були залучені до їх проведення, не зазначено інформацію про те, чи повідомлено залучених осіб про застосування технічних засобів фіксації, не вказано даних про носії інформації на яких фіксувалась процесуальна дія, спосіб ознайомлення зі змістом протоколу та дані про носії інформації, які долучено до протоколу (т.1 а.с. 131-137). Протокол огляду від 25.10.2016 (т.1 а.с.138-139) містить недостовірні відомості, які спростовуються змістом протоколів НСРД від 09.09.2016 (т.1 а.с. 131-133, 135-137). А тому суд не мав права посилатись як на доках вини ОСОБА_7 у вироку на з?ємний носій MicroSD інв.№7нт.
Додатково зауважено на тому, що стороні захисту не було відкрито доручення на проведення негласноих слідчих (розшукових) дій, а тому на думку останнього процесуальна діяльність оперативних працівників по втручанню у приватне життя ОСОБА_7 є незаконною.
В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , діючи в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , просить суд апеляційної інстанції оскаржуваний вирок Подільського районного суду міста Києва від 11.05.2017 скасувати і ухвалити новий, яким випрадати ОСОБА_9 за ч.5 ст.27 ч.1 ст.368, ч.2 ст.190 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України. Також ОСОБА_8 просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, оскільки вони досліджені судом першої інстанції неповно та з порушеннями.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник вважає, що судом допущено неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Захисник вказує, що виходячи з показань свідка ОСОБА_19 , участь ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень відсутня. Наголошує, що ані ОСОБА_7 , ані ОСОБА_9 без резолюції керівника/судового рішення не могли закрити виконавче провадження чи зняти арешт з майна. Згідно протоколу освідування від 05.09.2016 на долонях ОСОБА_9 спеціальної речовини, якою були помічені гроші, виявлено не було, пакунку він не брав.
На думку захисника судом не надано належної оцінки показанням свідка ОСОБА_24 в частині, які стосуються зустрічі ОСОБА_9 з ОСОБА_7 та ОСОБА_19 в кабінеті останнього. Жодних доказів вини ОСОБА_9 у попередній змові на вчинення шахрайства з будь-ким, встановлено не було.
Також від захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 надійшли доповнення до апеляційної скарги від 20.03.2018.
Так, в обґрунтування своїх апеляційних вимог адвокат додає, що згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27 ч.2 ст.368 КК України, що не відповідає всім правовим кваліфікаціям кримінального правопорушення, які містяться в обвинувальному акті.
Апелянт також вказує, що протокол обшуку від 05.09.2016 (т.1 а.с.197-206) суд визнав його недопустимим доказом. Однак незважаючи на вказане встановлював фактичні обставини на його підставі.
В доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_8 посилається на показання свідка ОСОБА_19 в частині, які стосуються вимагання ОСОБА_9 коштів, які вважає, що судом невірно відображено в оскаржуваному вироку. Наголошує, що всі докази та свідки вказують на те, що між обвинуваченими не було попередньої змови, з огляду на що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. При цьому апелянт посилається на те, що показання свідка ОСОБА_19 , на які опирається суд приймаючи обвинувальний вирок, не підтверджені жодними доказами та спростовуються матеріалами НСРД.
Захисник переконаний, що показання свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_24 є об'єктивними, зважаючи на те, що вони надавались під присягою після повідомлення про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих свідчень.
Також адвокатом вказується на порушення права на захист обвинувачених у зв'язку з недопуском захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_25 до слідчої дії.
Окремо звертається увага колегії суддів на тому, що у вироку суд послався на ст.59 Закону України «Про виконавче провадження» в ред. 05.09.2016, в той час як обвинувачені не були наділені повноваженнями знімати арешт з майна.
В доповненнях до апеляційної скарги також міститься посилання на відсутність потерпілої сторони нікому не надавався, а отже ОСОБА_9 незаконно інкриміновано склад злочину, передбачений ч.2 ст.190 КК України.
За обставин викладених у вироку суду першої інстанції, 19.12.2014 постановою державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Київській області ОСОБА_7 відкрито виконавче провадження № 634/4 за виконавчим написом № 6241 від 08.08.2014, виданим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_26 про стягнення з ОСОБА_20 на користь ПАТ «Комерційний банк Надра» грошових коштів у сумі 4 483 901, 18 грн.
У цей же день, 19.12.2014, під час вказаного виконавчого провадження, постановою державного виконавця ОСОБА_7 накладено арешт та заборонено відчуження всього майна боржника ОСОБА_20 .
16.03.2015 державним виконавцем ОСОБА_7 винесена постанова про стягнення з боржника ОСОБА_20 виконавчого збору в розмірі ? 448 390, 11 грн.
17.03.2015 державним виконавцем ОСОБА_7 винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувану (ПАТ «КБ «Надра»), якою постанову про стягнення з боржника виконавчого збору виділено в окреме провадження.
26.03.2015 постановою державного виконавця ОСОБА_7 відкрито виконавче провадження про стягнення з боржника ОСОБА_20 виконавчого збору в розмірі 448 390, 11 грн. за № 209/4. 23.04.2015, під час здійснення вказаного виконавчого провадження, державним виконавцем ОСОБА_7 винесено постанову про арешт усього майна боржника ОСОБА_20 та оголошено заборону його відчуження.
30.06.2015 постановою головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Київській області ОСОБА_7 , за погодженням начальника вказаного відділу ОСОБА_21 , повернуто виконавчий документ стягувачу у виконавчому проваджені про стягнення з боржника ОСОБА_20 виконавчого збору в розмірі 448 390, 11 грн. за №209/4.
Відповідно до пункту 3 цієї постанови виконавчий документ може бути повторно пред'явлений для виконання в строк до 30.06.2017.
У той же час, державним виконавцем ОСОБА_7 не прийнято рішення щодо скасування арештів з майна боржника ОСОБА_20 у виконавчих провадженнях № 209/4 від 26.03.2015 та 634/4 від 19.12.2014.
У липні 2016 року, ОСОБА_7 , маючи злочинний намір на особисте незаконне збагачення, використовуючи своє службове становище, вирішила тримати неправомірну вигоду від представника боржника ОСОБА_20 ? ОСОБА_19 , за не відкриття нового виконавчого провадження за постановою про стягнення виконавчого збору. Окрім цього вона вирішила шляхом обману заволодіти чужим майном нібито за вирішення питання про зняття арешту з майна боржника, накладеного під час здійснення вказаних виконавчих проваджень, хоча, виходячи із наданих їй повноважень, не могла такий арешт зняти в даному виконавчому провадженні.
Так, 22.07.2016, у робочий час, під час зустрічі в приміщенні Головного територіального управління юстиції у Київській області, за адресою: вулиця Ярославська, 5/2, м. Київ, головний державний виконавець ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_19 , що може вирішити питання про зняття арешту з майна боржника ОСОБА_20 та не відкривати нового виконавчого провадження за постановою про стягнення виконавчого збору у випадку передачі їй є правомірної вигоди.
У подальшому, у серпні 2016 року, державний виконавець ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний намір спрямований на особисте незаконне збагачення, за невставлених обставин вступила у попередню злочинну змову з головним державним виконавцем цього ж відділу ОСОБА_9 щодо його пособництва в отриманні неправомірної вигоди з представника боржника ОСОБА_20 ? ОСОБА_19 за невідкриття нового виконавчого провадження за постановою про стягнення виконавчого збору в сумі 448 390 гривень 11 копійок. Крім цього вона вступила з ОСОБА_9 у попередній зговір, з розподілом ролей, щодо шахрайського заволодіння шляхом обману коштами представника боржника ОСОБА_20 ? ОСОБА_19 у значному розмірі за зняття арешту з майна боржника ОСОБА_20 , що не входило в коло їхніх повноважень і що вони не мали наміру робити.
В подальшому, 31.08.2016, у робочий час, державний виконавець ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні Головного територіального управління юстиції у Київській області, за адресою: вулиця Ярославська, 5/2, м. Київ, реалізуючи свій злочинний намір, під час зустрічі з ОСОБА_19 повідомила їй, що питання зняття арешту з майна боржника ОСОБА_20 та не відкриття нового виконавчого провадження може бути вирішене в разі передачі коштів.
Після цього, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , відвела ОСОБА_19 до службового кабінету № 19, який займає головний державний виконавець ОСОБА_9 .
Під час розмови, у присутності ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , вчиняючи шахрайські дії, згідно розподілених ролей з ОСОБА_7 , обманюючи ОСОБА_19 , повідомив їй, що він допоможе вирішити питання про зняття арешту з майна боржника ОСОБА_20 в разі передачі йому неправомірної вигоди в розмірі 5 000 доларів США. Крім цього, ОСОБА_9 , будучи пособником в отриманні ОСОБА_7 неправомірної вигоди, повідомив ОСОБА_19 , що їй також необхідно передати неправомірну вигоду в розмірі 10 000 гривень державному виконавцю ОСОБА_7 за невідкриття нового виконавчого провадження за постановою про стягнення виконавчого збору з боржника ОСОБА_20 , яке може бути повторно відкрите в строк до 30.06.2017, що входило в обсяг службових повноважень головного державного виконавця ОСОБА_7
05.09.2016 о 16 годині 50 хвилин, ОСОБА_19 , діючи в інтересах боржника ОСОБА_20 , за вказівкою ОСОБА_7 , прибула до приміщення Головного територіального управління юстиції у Київській області, за адресою: вулиця Ярославська, 5/2 у місті Києві, де в приміщенні кабінету № 19, будучи обманутою ОСОБА_7 і ОСОБА_9 , передала головному державному виконавцю ОСОБА_9 неправомірну вигоду в розмірі 90 000 грн., за вирішення питання про зняття арешту з майна боржника ОСОБА_20 , хоча вирішення цього питання не відносилось до повноважень ні ОСОБА_9 ні ОСОБА_7 і вирішити яке вони з використанням свого службового становища не могли. У той же час, ОСОБА_19 передала головному державному виконавцю ОСОБА_7 , а остання за пособництва ОСОБА_9 отримала, неправомірну вигоду в розмірі 10 000 грн. за невідкриття нового виконавчого провадження за постановою про стягнення виконавчого збору з боржника ОСОБА_20 у розмірі 448 390, 11 грн.
У цей же день, 05.09.2016, у період часу з 18 години 20 хвилин до 20 години 38 хвилин, під час проведення обшуку в приміщенні Головного територіального управління юстиції у Київській області, за адресою: вулиця Ярославська, 5/2, м. Київ, у приміщенні кабінету № 19, який займає головний державний виконавець ОСОБА_9 , виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 90 000 грн., а в приміщенні кабінету № 23, який займає головний державний виконавець ОСОБА_7 ? грошові кошти в сумі 10 000 грн., які ОСОБА_19 попередньо передала останнім.
Таким чином, ОСОБА_7 , будучи службовою особою Головного територіального управління юстиції у Київській області та будучи суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення, згідно п. и ч. 1 ст. З Закону України «Про запобігання корупції» (раніше згідно Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», втратив чинність 01.09.2016), будучи 14.08.2014 письмово попереджена про спеціальні обмеження, встановлені Законами України «Про державну службу» та «Про засади запобігання і протидії корупції» щодо прийняття на державну службу та проходження державної служби, у тому числі, щодо заборони використання своїх службових повноважень та пов'язаних з цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, одержала неправомірну вигоду для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища.
Таким чином, ОСОБА_9 , будучи службовою особою Головного територіального управління юстиції у Київській області та будучи суб'єктом відповідальності за корупційні правопорушення, згідно п. и ч. 1 ст. З Закону України «Про запобігання корупції» (раніше згідно Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції», втратив чинність 01.09.2016), будучи 14.08.2014 письмово попередженим про спеціальні обмеження, встановлені Законами України «Про державну службу» та «Про засади запобігання і протидії корупції» щодо прийняття на державну службу та проходження державної служби, у тому числі, щодо заборони використання своїх службових повноважень та пов'язаних з цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, вчинив пособництво в одержані службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій з використанням наданого йому службового становища.
Також ОСОБА_7 та ОСОБА_9 своїми умисними діями за попередньою змовою групою осіб заволоділи чужим майном шляхом обману (шахрайство), що завдало значної шкоди потерпілій.
Заслухавши суддю доповідача , представників сторони захисту, які підтримали свої апеляційні скарги з доповненнями та заперечували проти апеляції прокурора та пояснення захисників та обвинувачених, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, заперечував проти задоволення апеляцій сторони захисту та його пояснення, вирішивши клопотання, частково дослідивши письмові матеріали кримінального провадження, заслухавши учасників судового провадження в судових дебатах та останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали судового провадження в межах поданих апеляційних скарг, обговоривши їх доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків .
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Даний вирок не в повній мірі відповідає вищезазначеним вимогам процесуального закону .
Згідно положень ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Під час перевірки колегією суддів доводів апеляційної скарги сторони захисту про відсутність в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення в ході судового розгляду апеляційним судом, вони свого підтвердження не знайшли.
Так допитана в суді першої інстанції обвинувачена ОСОБА_7 дала суду показання, що працювала на посаді головного державного виконавця відділу примусового виконання управління державної виконавчої служби у Київській області. З ОСОБА_19 вперше зустрілась в липні 2016 року перед відпусткою. ОСОБА_19 прийшла на прийом та просила ознайомитись з матеріалами виконавчого провадження, надала довіреність. ОСОБА_19 залишила свій номер телефону та просила зв?язатись з нею після відпустки. Така практика у неї звичайна, щоб повідомляти сторін про вихід на роботу. Після відпустки заявниця прийшла до неї, оскільки вона їй направила смс про те, що вийшла на роботу. Заявниця зайшла до неї і вони пішли в кабінет ОСОБА_9 , щоб сформувати витяг по справі. В той день у неї не працювала програма, а ОСОБА_9 був більш досвідченим працівником. Коли вони зайшли в кабінет, ОСОБА_9 розмовляв по телефону. Потім він повідомив заявниці про те, щоб з'ясувати всі питання, які цікавлять особу, потрібно витяг, але оскільки система не працювала на той момент, особі було запропоновано прийти пізніше. Особа пішла, через декілька хвилин прийшли працівники поліції.
Стверджує, що з ОСОБА_19 зустрічалась один раз перед своєю відпусткою, а другий раз в день затримання. Пояснити, чому заявниця говорить про те, що вони зустрічались двічі після відпустки, сказати не може. Питання, які задавала заявниця ОСОБА_9 , вона не чула. Вона ні про що із заявником не домовлялась. ОСОБА_19 дійсно запитувала її, чи буде все добре. Вона повідомила, щоб турбуватись, оскільки хотіла заспокоїти особу, в якої був поганий стан здоров'я. Чому ОСОБА_19 поклала на стіл ОСОБА_9 якийсь пакунок, їй невідомо. Вона з ОСОБА_19 ні про що не домовлялись, про будь-які документи мови не йшло. Коли ОСОБА_19 приходила знайомитись із матеріалами до її відпустки, її цікавило, які є арешти. Вона повідомила про те, що такої інформації вона не може дати. ОСОБА_9 не зміг відразу зробити витяг та повідомив про те, що потрібно три дні. Що за пакунок поклала на стіл ОСОБА_9 заявниця, їй не відомо. Це був якийсь папір великих розмірів. У неї не виникло запитань до заявниці щодо паперів, оскільки ОСОБА_9 сказав прибрати і вона трибрала їх. Після того, як вона вийшла з кабінету ОСОБА_9 , пішла на своє робоче місце. У неї не виникло запитання щодо того, що заявниця озвучила 10 000 грн, оскільки вона не чула цього. В кабінеті у ОСОБА_9 домовились про те, що заявниця прийде та отримає витяг через три дні. За заявою стягувача вони мають право накласти арешт. Там арешт був накладений безпосередньо нею, а в подальшому провадження було закрито, оскільки банк був на стадії ліквідації арешт не знімався. Без поновлення провадження зняти арешт неможливо, для того щоб поновити провадження потрібно підписати у керівника. В даному випадку підстав для зняття арешту не було. Сама поновити провадження вона не може. Вона не відреагувала на репліку заявниці про 10 000, оскільки її не почула. Стверджує, що не вела розмов із ОСОБА_19 з приводу зняття арешту з майна Вона не знайомила ОСОБА_19 з іншим співробітником для отримання якоїсь вигоди. Наполягає, що приходила в кабінет до ОСОБА_27 для поради та щоб сформування витяг, оскільки вона була недосвідченим працівником. Конверт з грошима дійсно знайшли у неї на столі, однак, вона не знає яким чином він туди потрапив. Адвокати не були присутні під час обшуку, хоча вона просила дати можливість прибути захиснику. Її начальник також просив про те, щоб допустили під час обшуку захисника.
Допитаний в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 дав суду показання, що працював на посаді головного виконавця Державної виконавчої служби у Київській області. В його обов'язки входило примусове виконання судових рішень. Із заявницею він особисто не був знайомий. Коли ОСОБА_7 із заявницею зайшли до нього в кабінет, він розмовляв по телефону. Вони зобов'язані надавати консультації, тому зі слів заявниці, він зрозумів, що вона потребує роз'яснень та консультації. До цього з приводу справи ОСОБА_19 він з ОСОБА_7 не розмовляв. До моменту, як до нього в кабінет зайшла ОСОБА_19 , він про її існування не знав, вона до нього не зверталась. Справу ОСОБА_20 він не бачив, на виконанні у нього справа не перебувала. ОСОБА_7 по даній справі до нього не верталась. Він не заперечує, що до нього звернулись за порадою ОСОБА_7 ~а ОСОБА_19 . Коли він перестав говорити по телефону, то повернувся на своє робоче місце. ОСОБА_19 поклала пакунок із паперами. Він, не розуміючи ситуації, трохи відсунув пакунок, показуючи не зацікавленість в даному питанні і сказав забрати зі столу те, що покладено. Він турбувався про те, щоб його документи, які лежали на столі, не змішались із тими паперами, які поклала аявниця. Він заховав свої документи в середній ящик. Він повідомив, що витяг буде зроблено, однак, оскільки система працювала погано, необхідно було час, тому він надав ОСОБА_19 номер телефону. Він всім надає свій мобільний телефон. В його кабінеті та кабінеті ОСОБА_7 не має робочого телефону. Заявниця, виходячи, забрала свій пакунок. В момент, коли він розмовляв по телефону та до нього зайшла ОСОБА_7 , до кабінету заглянула співробітник, саме тоді, коли заявниця клала пакунок його на стіл. Після цього він вийшов із кабінету та пішов в канцелярію, однак, вирішив повернутись до свого кабінету, однак, в коридорі його затримали працівники поліції, які в подальшому ввесь час перебували в його в кабінеті, та не дозволяли викликати захисників. Слідчий, сівши на його місце, з верхнього ящика дістав гроші, які були загорнуті в папір. Він стверджує, що не клав грошові кошти в ящик. Під час освідування у нього на руках не було виявлено фарби. Коли він ховав свої папери, не мав наміру брати пакунок заявниці. Заявниця поклала йому на стіл пакунок. Це був не конверт. Пакунок був товстий, формату не А-4. Він має право давати витяг особі по справі, яка не є в його провадженні. ОСОБА_24 була в кабінеті в той час, як заявниця клала пакунок на стіл. Коли заявниця виходила, ОСОБА_24 вже не було. Він може надавати консультацію особам стосовно чогось, не вчиняючи процесуальних дій. Він пояснив заявниці, що витяг надасть. Коли б це була його справа, він би вивчав документи. Видача витягу не потребує вивчення, тому він одразу повідомив, що надасть витяг. Про зняття арешту не йшло мови, йшла мова лише про отримання витягу. Працівники поліції в момент, коли він вивчав ухвалу про обшук, не перебували в полі його зору, тому могли щось покласти йому до столу і він міг цього не побачити. Під час освідування у нього не було ніякого процесуального статусу. Він не знає, що за грошові кошти було знайдено у нього з кабінеті. Наполягає, що він був незаконно затриманий о 18 годині 20 хвилин. Вважає що мала місце провокація на отримання неправомірної вигоди.
Разлм з тим , їх позиція про непричетність до скоєного злочину цілком спростовується сукупністю доказів безпосередньо дослідженими судом першої інстанції :
Свідок ОСОБА_19 дала суду показання, що вона є юристом, дати точно не пам'ятає, однак, вона представляла за нотаріально посвідченим дорученням інтереси фізичної особи ОСОБА_20 як боржника перед банком «Надра». Договір про представництво було укладено на стадії виконавчого провадження, за позовом банку до ОСОБА_20 . Звернення стягнення на земельну ділянку не можливо було зробити, оскільки державний акт на землю містив один номер, в інших документах не співпадав номер. Державна виконавча служба наклала арешт на земельну ділянку. Державним виконавцем була ОСОБА_7 . Вони оспорювали виконавчий напис. Рішення суду було не на їх користь. В суді інтереси ОСОБА_20 представляла вона, з боку ДВС представники до суду не з?являлись. Після того, як вони програли суд, влітку 2016 року, постанову про виконавче провадження повернули. Коли вона прийшла забрати постанову, ОСОБА_7 їй повідомила про те, що вона може зняти арешт на майно ОСОБА_20 . Під час цієї пропозиції в кабінеті були лише вони вдвох. ОСОБА_7 також вказала, що далі буде у відпустці, а після того, як вийде, зможе зняти арешт з усього майна. Вони обмінялась номерами телефонів. Після 19.08.2016 їй зателефонувала ОСОБА_7 і вони домовились про зустріч. Під'їхавши, вона зайшла в кабінет ОСОБА_7 , яка запитала, чи хоче вона зняти арешт. Вона ( ОСОБА_19 ) повідомила, що бажає цього. На наступний день ОСОБА_7 зателефонувала та повідомила, про те, що є відповідь на її питання га завела її до іншої особи, яка знаходилась за один чи два кабінети від кабінету ОСОБА_7 , де був чоловік, який написав на маленькому листочку 5 000 доларів. ОСОБА_7 при цьому була присутня, чоловік пустив папірець в шредер. Ще було озвучено, що вона має передати 10 000 гривень державному виконавцю за не відкриття нового провадження про стягнення виконавчого збору. Зона повідомила, про те, що повинна поговорити зі своїм довірителем, однак, вважаючи на названу суму, вирішила звернутися в поліцію із заявою про чинення злочину державними виконавцями. Вона прийшла до ОСОБА_7 у визначену дату та вони зайшли до кабінету, де був чоловік, присутній в залі суду ? ОСОБА_9 . Вона передала грошові кошти ОСОБА_9 . Перед цим, зустрівшись з ОСОБА_7 вона повідомила, що у неї все є і ОСОБА_7 повела її до іншого кабінету, де був присутній ОСОБА_9 . Вона передала грошові кошти, поклавши їх на стіл. Вона не пам?ятає, чи говорили їй покласти грошові кошти, чи ні. Все, по відбувалось фіксувалось відеозаписом. Вона поклала на стіл ОСОБА_9 еквівалент 5 000 доларів в національній валюті, це приблизно 140 000 грн. Грошові кошти були покладені в білий папір. При ній грошові кошти ОСОБА_9 забрав та поклав в тумбочку, ОСОБА_7 була при цьому присутня. ОСОБА_9 повідомив, що за день, два, можна буде прийти та забрати інформаційну довідку про зняття арешту. Вона відповіла згодою. Після цього вона та ОСОБА_7 пішли до кабінету останньої, де вона передала їй 10 000 грн. Вона запитала чи дійсно буде знято арешт, чи не обманять її, на що ОСОБА_7 повідомила про те, що все буде гаразд та виконавче провадження не буде відкриватись. Грошові кошти в сумі 10 000 грн. були замотані в білий папір. Куди ОСОБА_7 поклала грошові кошти, вона не бачила. Заявником в інших справах вона не була. Коли вона говорила з ОСОБА_9 про те, що всі арешти буде знято, вона розуміла це так, що всі накладені ДВС арешти буде знято. Вона не пам'ятає, щоб суд накладав якійсь арешти. Вона звернулась до райуправління поліції Шевченківського району, оскільки працює поруч з цим райуправлінням, де її направили до прокуратури міста Києва. В кабінеті прокурора ОСОБА_5 вона написала заяву про злочин. Чи був там присутній слідчий ОСОБА_28 , вона не пам?ятає. Грошові кошти, які передавались ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , були частково особисті кошти. Вона точно не пам'ятає, що відбулось з грошовими коштами після того, як вона їх передала ОСОБА_9 . Якщо показання в цій частині відрізняються від показань на досудовому розслідуванні, то може повідомити про те, що в той час допиту вона обставини пам'ятала краще. Вона не була присутня при помітці грошових коштів, чи їх копіюванні. На сьогоднішній день грошові кошти їй не повернуто. Вона не пам'ятає, хто саме із співробітників передавав їй грошові кошти, це був хтось із поліцейських. Вона розписувалась за грошові кошти, їх не перераховувала. Було передано їй дві пачки з грошима. Одна пачка з грошима була набагато більша від іншої. Гроші їй передали за 30 хвилин, до того, як вона мала їхати. Вона не залишала без нагляду грошові кошти. На час звернення до ОСОБА_7 у неї не було законної можливості зняти арешт, вона зверталась з іншим питанням, а саме про ознайомлення з матеріалами справи. ОСОБА_7 повідомляла про те, що особисто дане питання не вирішує, їй потрібно поговорити з керівництвом. Вона не знає, чи можливо було зняти арешт, чи це було шахрайство. Вона не перераховувала особисто грошові кошти, вважала, що віддавала 142000 грн., куди ділись інші не знає. Стверджує, що не вчиняла ніяких дій, щоб спровокувати ОСОБА_7 , чи ОСОБА_9 отримати неправомірну вигоду.
Свідок ОСОБА_21 дав суду показання, що знайомий з обвинуваченими, був керівником відділу, де працювали обвинувачені. Перебував на посаді керівника з 29.04.2016 по 29.11.2016. З приводу суті пред'явленого обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_9 йому нічого невідомо. Під час досудового розслідування було вивчено матеріали виконавчого провадження та з?ясовано обставини про те, що події відносились до провадження, державним виконавцем в якому була ОСОБА_7 . Ними проводилась перевірка лише по ОСОБА_7 , по ОСОБА_9 не було запиту. Постанова накладення арешту раніше погоджувалась, зараз завіряється. До нього ОСОБА_7 не зверталась з будь-якими питаннями, які мають відношення до обвинувачення. Він був присутній під час обшуку у обвинувачених, однак, не на протязі всього часу. Йому відомо, що грошові кошти вилучались в кабінеті ОСОБА_7 та ОСОБА_9 . У нього були зауваження до обшуку, оскільки не були допущені захисники обвинувачених при проведенні обшуку, хоча обвинувачені просили про це. Захисника було допущено лише о 18 годині. Адвокати не могли потрапити до своїх підзахисних, оскільки двері було зачинено під час проведення обшуку. Він виходив під час проведення обшуку, тому всього не бачив. Ні ОСОБА_7 , ні ОСОБА_9 не могли без резолюції керівництва закрити виконавче провадження або зняти арешт. Самостійно відкрити провадження виконавчого збору виконавець не може. Державний виконавець приймає рішення про відкриття або відмову у відкритті провадження, однак, постанова завіряється печаткою. Відмова завіряється печаткою, підпис не ставиться. Завіряння відбувається шляхом ставлення гербової печатки без підпису. До нього ні ОСОБА_9 , ні ОСОБА_7 з приводу даного провадження не звертались. До проведення обшуку він не знав про таке провадження. ОСОБА_7 та ОСОБА_9 мають рівнозначні посади. У них існує розподіл дільниць, розподіл здійснює керівник відділу.
Свідок ОСОБА_24 дала суду показання, що працює головним державним виконавцем Державної виконавчої служби в Київській області. З обвинуваченими добрі, робочі стосунки. Вона пам'ятає, що зайшла в кабінет ОСОБА_9 , щоб з ним порадитись. В кабінеті була ОСОБА_7 та якась жінка, яка була у нього на прийомі. Вона бачила, що жінка сиділа за столом, жінка поклала якійсь документи на стіл. ОСОБА_9 від них відмахнувся. Був жест рукою від себе назовні. Вона пам'ятає лише білі документи, що це за документи, якоїформи, вона не пам'ятає. Куди ділись документи вона не бачила. Після цього вона вийшла, коли вийшла ОСОБА_7 і жінка вона не знає. Згодом вона бачила, що ОСОБА_9 поза його волею супроводжували в кабінет. Вона чула, що ОСОБА_9 просив викликати адвокатів. Адвокати з'явились до проведення обшуку, однак, їх не допустили. Між тим, як появились невідомі і до моменту як з?яявились адвокати, пройшло близько 40-50 хвилин. Вона не пам'ятає суті розмови ОСОБА_9 і невідомої жінки.
Відповідно до протоколу від 31.08.2016 року про прийняття заяви від ОСОБА_19 про вчинення кримінального правопорушення, у період часу з 22.07.2016 ? 31.08.2016 службові особи відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального правління юстиції в Київській області, а саме, ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та інші невідомі їй особи, перебуваючи в службовому приміщенні по АДРЕСА_3 , вимагають у неї неправомірну вигоду у розмірі 10 000 гривень та 5 тисяч доларів США за зняття арешту з майна боржника ОСОБА_20 та не порушення питання про відкриття нового виконавчого провадження. ОСОБА_19 попереджено про кримінальну відповідальність згідно зі ст.383 КК України за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину (т.1 а.с.2-4).
Згідно з протоколом огляду від 06.09.2016 мобільного телефону марки «Iphone 6», серійний номер ІМЕІ ? НОМЕР_3 , з SIM-карткою оператора мобільного зв'язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_4 , належного заявнику та свідку ОСОБА_19 , виявлено вхідний дзвінок від абонента НОМЕР_5 , тривалістю 14 секунд, здійснений 05.09.2016 о 15 год. 25 хв. Під час огляду телефону свідка ОСОБА_19 виготовлено фото екрану (скріншоти) меню програми «Telegram» та «Телефон», якими зафіксовано зміст листування з абонентом за номером телефону НОМЕР_5 та вхідний дзвінок 05.09.2016 ( т.1 а.с. 20-28). Як встановлено номер телефону НОМЕР_5 належить ОСОБА_7 . Згідно інформації смс повідомлень від 23.08.2016 саме ОСОБА_7 нагадує ОСОБА_19 про справу ОСОБА_20 . Підтверджує ОСОБА_19 , що домовленість залишається в силі. Саме ОСОБА_7 проявляє ініціативу і пропонує підійти ОСОБА_19 31.08.2016. Аналогічно вона підтверджує 02.09.2016 досягнуту між ними домовленість.
Під час огляду меню телефону «Телефон» виявлено вхідний дзвінок від абонента НОМЕР_5 , тривалістю 14 секунд, здійснений 05.09.2016 о 15 год. 25 хв. Під час огляду телефону свідка ОСОБА_19 виготовлено фото екрану (скріншоти) меню програми «Telegram» та «Телефон», якими зафіксовано зміст листування з абонентом за номером телефону НОМЕР_5 та вхідний дзвінок 05.09.2016 (т.1 а.с. 20-28);
Відповідно до протоколу огляду та вручення грошових коштів від і'5.09.2016 року, що здійснювалось за участю техніка ? криміналіста із забезпечення роботи слідчих дій СВ Шевченківського УП ГУНП, понятих ОСОБА_29 і ОСОБА_30 та на підставі постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі імітування ОСОБА_31 злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 02.09.2016 в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні №12016100000001294 від 31.08.2016, в приміщенні УЗЕ в м. Києві ДЗЕ НП України, 05.09.2016 у період з 09 годин 30 хвилин до 10 годин 30 зилин провели огляд, копіювання грошових коштів, наданих ОСОБА_19 та їх вручення свідку у кримінальному провадженні ОСОБА_19 . Предметом огляду Були грошові кошти в сумі 142 000 (сто сорок дві тисячі) гривень, які складаються 284 купюр номіналом по 500 (п'ятсот) гривень із зазначенням серії та номерів даних купюр. Перед початком огляду вказані купюри просвічені спеціальною лампою, за наслідками чого ніяких змін у кольорі купюр помічено не було. Усі купюри з торцевих сторін помічено спеціальним барвником. При застосуванні спеціальної лампи, спеціальна речовина на грошових коштах та паперовому пакеті люмінесцювало світло-зеленим кольором. Заздалегідь ідентифіковані грошові кошти після огляду вручені ОСОБА_19 і подальшої їх передачі, як неправомірну вигоду (т.1 а.с. 39-115).
Відповідно до постанови про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину від 02.09.2016, було проведено щодо працівника відділу примусового виконання рішень управління ДВС ГТУЮ у Київській області ОСОБА_7 , працівника відділу примусового виконання рішень управління ДВС ГТУЮ у Київській області ОСОБА_9 негласну слідчу дію ? контроль за контроль за вчиненням злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України у формі імітування його обстановки із використанням заздалегідь ідентифікованих засобів терміном з 02.09.2016 по 09.09.2016 включно з метою викриття, документування факту вчинення злочину та осіб, які його зчинили, а також запобігання вчинення даного злочину.
За результатами здійснення НСРД №1.6 від 09.09.2016 складено протокол про результати проведення слідчих (розшукових) дій ? контроль за вчиненням злочину, відповідно до якого, за адресою: АДРЕСА_3 , в приміщенні адміністративної будівлі на другому поверсі в публічно доступному місці здійснено захід аудіо-, відео контроль особи ОСОБА_7 , в ході якого зафіксовано розмову та передачу неправомірної винагороди в сумі 10 000 грн. за вирішення питання про не відкриття нового виконавчого провадження за постановою про стягнення виконавчого збору.
05.09.2016 за адресою: м. Київ, вулиця Ярославська, 5/2, в приміщенні адміністративної будівлі на другому поверсі в публічно доступному місці здійснено захід аудіо- відео контроль особи ОСОБА_9 , в ході якого зафіксовано розмову та передачу коштів за зняття арешту з майна. (т.2 а.с. 125-137).
Відповідно до протоколу огляду від 25.10.2016, за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо- відеоконтролю особи від 09.09.2016, було зафіксовано на з'ємному носії Місго8Б, інв. № 7нт, фактичні дані про отримання ОСОБА_7 та ОСОБА_9 коштів від ОСОБА_32 . Реєстраційний номер протоколу № 114нт/39/125-2016 від 09.09.2016 (не таємно, акт від 13.10.2016), на трьох аркушах (т.2 а.с. 138-139);
Відповідно до постанови про визнання речовими доказами від 25.10.2016, речовими доказами в кримінальному провадженні №12016100000001294 від 31.08.2016 року визнано протокол за результатами проведення негласної слідчої розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи від 09.09.2016, реєстраційний №115нт/39/125-2016 від 09.09.2016 (не таємно, акт від 13.10.2016), з'ємний носії MicroSD, інвентарний № 7дт, протокол про результати проведення слідчої розшукової) дії ? контроль за вчиненням злочину від 09.09.2016, реєстраційний №115нт/39/125-2016 від 09.09.2016 (Кб (не таємно, акт від 13.10.2016) (т.1 а.с.140-141).
Згідно відповіді ДП «Національні інформаційні системи», за даними Державного реєстру прав, «Інформаційна довідка Державного реєстру речових трав на нерухоме майно № 95963808» була сформована 12.05.2015 о 16:57:49 з використанням ідентифікаторів доступу співробітника Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Київській області ОСОБА_7 (т. 2 а.с.145).
Згідно відповіді Головного територіального управління юстиції у Київській області № 2395-8-10/8 від 06.09.2016, ОСОБА_7 та ОСОБА_33 станом на 01.09.2016 працювали головними державними виконавцями відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Київській області, згідно штатного розкладу фактично працюючих працівників (т.1 а.с.150-151).
Відповідно до Наказу № 1799/3 від 13.11.2015 ОСОБА_7 переведено на посаду головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління ДВС ГТУЮ у Київській області (т.1 а.с.176).
Відповідно до Наказу № 838/3 від 15.06.2015 ОСОБА_9 переведено на посаду головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління ДВС ГТУЮ у Київській області (т.1 а.с. 177).
ОСОБА_7 та ОСОБА_33 , відповідно до Положення про відділ примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Київській області, мають посадову інструкцію (т.1 а.с.152-160).
Відповідно до Наказу № 782/4 від 07.07.2016 ОСОБА_7 перебувала в основній щорічній відпустці з 08.08.2016 ? 21.08.2016 (т.1 ах. 167).
Відповідно до Наказу № 1017/4 від 08.08.2016 року ОСОБА_9 перебував в основній щорічній відпустці з 08.08.2016 ? 15.08.2016 (т.1 а.с. 168).
Згідно з протоколом обшуку від 05.09.2016, що був проведений на підставі ухвали слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 02.09.2016, в кабінеті № 19 в приміщенні будівлі 5/2 по вул. Ярославській в місті Києві, що займав ОСОБА_33 виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 90 000 гривень. Крім цього, під час проведення обшуку в кабінеті № 23, який займала ОСОБА_7 , виявлено та вилучено грошові кошти в загальній сумі 10 000 гривень, виконавче провадження № 209/4 на 29 аркушах, виконавче провадження № 634/4 на 28 арк. (т.1 а.с.199-206);
Відповідно до протоколу від 20.10.2016 огляду мобільного телефону марки «IPhone5», серійний номер ІМЕІ ? НОМЕР_6 з SIM-карткою оператора мобільного зв'язку ПрАТ «Київстар» НОМЕР_5 , що належить ОСОБА_7 виявлено SMS-листування ОСОБА_7 у програмі «Telegram», у розділі «Chats» з абонентом оператора мобільного зв'язку ПрАТ «Київстар» ? НОМЕР_4 , який належить ОСОБА_19 . Під час огляду меню телефону «Телефон» виявлено вихідний дзвінок абонента НОМЕР_4 ( ОСОБА_19 ), тривалістю 14 секунд, здійснений о 15 год. 25 хв.
Під час огляду телефону ОСОБА_7 було виготовлено фото екрану скріншоти меню програми «Telegram» та «Телефон», якими зафіксовано зміст листування з абонентом за номером телефону НОМЕР_4 ( ОСОБА_19 ) та вихідний дзвінок 05.09.2016.
Відповідно до протоколу огляду від 20.10.2016 було встановлено: виконавче провадження № 209/4 за постановою про стягнення виконавчого збору №45886477 від 16.03.2015, прошите та пронумероване, на 29 (двадцяти дев'яти) аркушах; виконавче провадження № 634/4 за виконавчим написом 6241 від 08.08.2014, виданим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_26 , прошите та пронумероване, на 28 (двадцяти восьми) аркушах (т.1 а.с. 218-219).
Відповідно до постанови від 20.10.2016, речовими доказами в кримінальному провадженні №12016100000001294 від 31.08.2016 визнано виконавче провадження № 209/4 за постановою про стягнення виконавчого збору №45886477 від 16.03.2015, прошите та пронумероване, на 29 (двадцяти дев'яти) аркушах; виконавче провадження № 634/4 за виконавчим написом № 6241 від 08.08.2014, виданим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_26 , прошите та пронумероване, на 28 (двадцяти восьми) аркушах (т.1 а.с.220-221).
Відповідно до протоколу освідування особи від 05.09.2016, при візуальному огляді правої та лівої долонь ОСОБА_7 виявлено характерне яскраво-жовте світіння спеціальної хімічної речовини, яке проявляється при освітленні долонь лампою УД-випромінювання (т. 1 а.с.223-225);
Відповідно до протоколу освідування особи від 05.09.2016, при візуальному огляді правої та лівої долонь ОСОБА_34 спеціальної хімічної речовини не візуалізувалось (т.1 а.с. 227-229);
Згідно з висновком експерта № 389хс від 26.10.2016, на грошових коштах на загальну суму 10 000 (десять тисяч) гривень та 90 000 (дев'яносто тисяч) гривень виявлено сліди спеціальної хімічної речовини, яка однаково за своїми фізико-хімічними властивостями зі спеціальною хімічною речовиною, наданою в якості зразка порівняння на аркуші паперу. На серветках з волокнистого матеріалу, якими було зроблено змиви з правої та лівої руки ОСОБА_7 (як зазначено в постанові слідчого про призначення експертизи) слідів спеціальної хімічної речовини, в межах чутливості використаних методів дослідження, не виявлено. На марлевих тампонах, якими було зроблено змиви з лівої та правої руки ОСОБА_34 (як зазначено в постанові слідчого про визначення експертизи) слідів спеціальної хімічної речовини в межах чутливості використаних методів дослідження, не виявлено.(т.1 а.с.237-243).
Відповідно до постанови слідчого СУ ГУ Національної поліції у місті Києві від 26.10.2016, грошові кошти на загальну суму 100 000 (сто тисяч) гривень, вилучені 05.09.2016 під час проведення обшуку, визнано речовим доказом (т.1 а.с.245).
Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях зазначає, що рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (п.29-30 рішення у справі "Руїз Торія проти Іспанії"). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (§2 рішення у справі "Хірвісаарі проти Фінляндії").
Отже, з урахуванням висновків Європейського суду з прав людини, не вдаючись до повторної оцінки викриваючих показань свідка ОСОБА_19 , які детально перевірені судом першої інстанції, інших безпосередньо допитаних свідків судом першої інстанції та досліджених письмових матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд погоджується з мотивами суду першої інстанції, викладеними у оскаржуваному вироку щодо цих доказів, та бере за основу ту оцінку, яка їм надана місцевим судом в частині доведеності вини за ст. 368 КК України .
Зокрема апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що викриваючі показання свідка ОСОБА_19 в сукупності з іншими вищенаведеними джерелами доказів відповідають фактичним обставинам справи, є правдивими, логічними та взаємоузгодженими між собою та іншими доказами, а тому будь-яких сумнівів у їх достовірності в колегії суддів не виникає і вина ОСОБА_7 та ОСОБА_35 доведена поза розумним сумнівом в скоєнні злочину передбаченого ст. 368 КК України. Однак, враховуючи, що суд першої інстанції перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч.2 ст. 368 КК України на ч.1 ст. 368 КК України, а дії Гопція з ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 368 КК України на ч.5 ст.27, ч.1 ст. 368 КК України, а стороною обвинувачення кваліфікація дій обвинувачених в апеляційній скарзі не оспорюється та, приймаючи до уваги неможливість погіршення становища обвинувачених без апеляційних вимог прокурора в цій частині, колегія суддів погоджується з вищевказаною кваліфікацією дій обвинувачених . Відповідно, доводи апеляційних скарг з доповненнями сторони захисту про відсутність складу вищевказаних злочинів в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_36 цілком спростовуються вищенаведеним, а також детальною оцінкою суду першої інстанції, яка надана отриманим доказам відповідно до ст. 94 КПК України з якою цілком погоджується і суд апеляційної інстанції .
Разом з тим, суд апеляційної інстанції звертає увагу на наступне. Обвинувальний акт до суду першої інстанції надійшов відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 368 КК України та ОСОБА_9 за ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 368 КК України . Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею . Тобто в даному випадку йдеться посилання на ч.2 вказаної статті, коли прокурор може змінити обвинувачення, висунуте додаткове обвинувачення тощо, та ч.3 даної статті , яка передбачає можливість суду вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті лише в частині зміни правової кваліфікації злочину, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження .
В даному випадку прокурор не висував додаткове обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_9 за ч.2 ст. 190 КК України. Фактично суд , перебираючи на себе функцію обвинувачення, в порушення ч.3 ст. 337 КПК, самостійно розширив обсяг обвинувачення і самостійно інкримінував ОСОБА_7 та ОСОБА_9 ч.2 ст. 190 КК України визнавши їх за даної частиною даної статті винними та призначивши їм покарання, пов'язане з обмеженням волі, з чим суд апеляційної інстанції категорично не погоджується .
Відповідно до вимог ч.4 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції . Очевидним є те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_9 обвинувачення за ч.2 ст. 190 КК України ані на досудовому розслідуванні ані в суді першої інстанції не висувалося, як і додаткове обвинувачення в розумінні ч.2 ст. 337 КПК і, відповідно від нього вони не захищалися . Згідно ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження . Разом з тим, аналогічних підстав ст. 284 КПК України не містить. Таким чином, на думку колегії суддів , суд має керуватися положеннями ч.6 ст. 9 КПК відповідно до якої у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження , застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України.
Визнаючи винним обвинувачених за ч.2 ст. 190 КК України з призначенням покарання, суд першої інстанції не дотримався вищевказаних положень і зокрема п.1,2,13 ч.1 ст. 7 КПК України і в цій частині ( ч.2 ст. 190 КК України) кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 підлягає закриттю, як таке, що стороною обвинувачення не пред'являлося і за вищевказаних підстав не може бути переглянуте в апеляційному порядку, а відповідно вимоги апеляції прокурора про м'якість призначеного покарання за ч.2 ст. 190 КК України обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_9 не ґрунтуються на законі.
Щодо інших доводів, зокрема апеляційної скарги прокурора про м'якість призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст. 368 та ч.5 ст. 27, ч.1 ст. 368 КК України відповідно, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими виходячи з наступного .
Так, відповідно до ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.
У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Призначаючи покарання обвинуваченим за вчинене кримінальне правопорушення, у відповідності зі ст.ст. 65-67 КК України суд врахував ступінь тяжкості вчиненого особами діяння, ступінь здійснення злочинного наміру, особу винних, відсутність обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до ст. 12 КК України кримінальні правопорушення, за ч.1 ст. 368 КК України та співучасть за ч.1 ст. 368 КК України відносяться до корупційних злочинів середньої тяжкості, а тому суд обґрунтовано призначив, крім основного покарання, додаткове покарання в максимальному розмірі, який передбачений санкцією частини статті з чим погоджується суд апеляційної інстанції і дане покарання відповідає принципу індивідуалізації покарання, передбаченого ч.2 ст. 65 КК України і законних підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, щодо призначення більш суворого покарання, за даних обставин, колегія суддів не знаходить .
Істотних порушень вимог процесуального закону, які у будь якому разі є підставою для скасування вироку в цілому, суд апеляційної інстанції не знаходить .
Керуючись ст. ст. 7, ч.6 ст. 9, 376, 404, 405, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури міста Києва ОСОБА_5 , апеляційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , апеляційну скаргу з доповненнями захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 ? залишити без задоволення .
Відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України, скасувати вирок Подільського районного суду міста Києва від 11 травня 2017 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , в частині засудження їх за ч.2 ст. 190 КК України з призначенням покарання кожному у виді двох років обмеження волі із застосуванням ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання призначених покарань , закривши в цій частині кримінальне провадження .
В інший частині вирок Подільського районного суду міста Києва від 11 травня 2017 відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 368 КК України з призначенням покарання за цією частиною даної статті та ОСОБА_9 за ч.5 ст. 27, ч.1 ст. 368 з призначенням покарання за даними частинами даних статей кримінального закону,- залишити без змін .
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на дану ухвалу може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3