Іменем України
29 липня 2019 р. № 400/1316/19
м. Миколаїв
Миколаївський окружний адміністративний суд у складі судді Біоносенка В.В., за участю секретаря судового засідання Білої А.А., розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу
за позовомОСОБА_1 , АДРЕСА_1
до за участю: представника позивача: ОСОБА_2 представника відповідача: Русс С.М.Миколаївської обласної державної адміністрації, вул. Адміральська, 22, м.Миколаїв, 54001
провизнання протиправним та скасування розпорядження від 04.04.2019 року № 62-рк, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з позовом до Миколаївської обласної державної адміністрації з вимогами визнати протиправним та скасувати розпорядження Миколаївської обласної державної адміністрації від 04.04.2019 №62-рк «Про звільнення з посади ОСОБА_1 », поновити ОСОБА_1 на посаді заступника голови Миколаївської обласної державної адміністрації, стягнути з Миколаївської обласної державної адміністрації заробіток за час вимушеного прогулу з 05.04.2019 по день ухвалення рішення суду.
Свої позовні вимоги ОСОБА_1 обґрунтував тим, що, по-перше, не було жодних підстав для скасування йому допуску до державної таємниці, оскільки він дотримався вимог Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №939 від 18.12.2013, та завчасно повідомив режимно-секретний підрозділ про закордонне відрядження. Зміст листа СБУ про позбавлення його допуску до державної таємниці, позивачу не знайомий, оскільки відповідач перед звільненням його не ознайомив.
По-друге, звільнення з підстав, передбачених п.2 ч.1 ст.40 КЗпП можливо лише у разі, якщо виконання покладених на нього обов'язків вимагає доступу до державної таємниці, а також якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу. Натомість, питання щодо можливості переведення ОСОБА_1 при прийнятті спірного розпорядження взагалі не розглядалося відповідачем, вакантні посади не пропонувалися.
По-третє, відповідно до ч.2 ст.10 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» перший заступник та заступники голови обласної державної адміністрації призначаються на посаду та звільняються з посади головою обласної державної адміністрації за погодженням із Кабінетом Міністрів України. Тобто, при звільненні з посади заступника голови обласної державної адміністрації є обов'язковим дотримання певного порядку, встановленого законом, а саме - отримати погодження Кабінету Міністрів України на звільнення. Як вбачається з розпорядження відповідача №62-рк від 04.04.2019, звільнення ОСОБА_1 не було погоджено з Кабінетом Міністрів України, як того вимагає чинне законодавство.
По-четверте, відповідно до ч.2 ст.10 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» заступники обласної державної адміністрації звільняються з посади головою обласної державної адміністрації. Пунктом 3 розпорядження Миколаївської ОДА від 28.01.2019 №20-р «Про розподіл обов'язків між головою облдержадміністрації, першим заступником, заступниками голови облдержадміністрації та керівником апарату облдержадміністрації» встановлено, що порядок заміщення першого заступника та заступників голови облдержадміністрації у разі їх відсутності визначається головою облдержадміністрації шляхом видання відповідного розпорядження. Розподілом обов'язків, визначено, що голова обласної адміністрації призначає на посади та звільнення з посад своїх заступників. Пунктом 3 розділу 2 Розподіл обов'язків встановлено, що Перший заступник голови облдержадміністрації з питань агропромислового розвитку та земельних відносин, оборонної та мобілізаційної роботи, гуманітарних питань, надання адміністративних послуг та розвитку громадянського суспільства ( ОСОБА_3 ) у разі відсутності голови облдержадміністрації виконує його функції і повноваження, у тому числі повноваження з керівництва територіальною обороною. В той же час, розпорядження Миколаївської обласної державної адміністрації від 04.04.2019 №62-рк, яким ОСОБА_1 звільнено з посади заступника голови, підписано заступником голови облдержадміністрації ОСОБА_4 В. Розпорядженням Миколаївської обласної державної адміністрації від 28.01.2019 №20-р на ОСОБА_5 покладено обов'язки з реалізації повноважень з питань фінансів та економічного розвитку, децентралізації та соціальних питань. Пунктом 2 розділу 5 Розподілу обов'язків визначено, що ОСОБА_5 здійснює функції і повноваження відповідно до розподілу обов'язків, визначених головою облдержадміністрації, і несе відповідальність за стан справ у дорученій сфері перед головою облдержадміністрації, органами виконавчої влади вищого рівня згідно з чинними законодавством. Однак, жодної вказівки на те, що у разі відсутності голови облдержадміністрації він виконує його функції і повноваження та йому надано повноваження на звільнення з посади заступника голови облдержадміністрації в Розпорядженні Миколаївської обласної державної адміністрації від 28.01.2019 №20-р та в Розподілі обов'язків, які затверджені вказаним розпорядженням не міститься. Тобто, розпорядження про звільнення позивача підписано особою, яка не мала прав та повноважень на його підписання.
Відповідач позов не визнав, надіслав відзив, в якому просив в задоволенні позову відмовити. Свою позицію відповідач виклав наступним чином. По-перше, 29.03.2018 спеціалістами управління Служби безпеки України в Миколаївській області проведено тематичну перевірку стану охорони державної таємниці в Миколаївській обласній державній адміністрації, за результатами якої складено Акт. Під час проведення перевірки було встановлено порушення позивачем режиму секретності та зобов'язань у зв'язку з допуском до державної таємниці. 03.04.2019 надійшов лист УСБУ в Миколаївській області про скасування ОСОБА_1 допуску до державної таємниці. Відповідно до ч.3 ст.23 Закону України «Про державну таємницю» у разі скасування допуску до державної таємниці, громадянина можливо звільнити з посаду, у разі неможливості його переміщення на іншу посаду. Аналогічна підстава звільнення передбачена п.2 ч.1 ст.40 КЗпПУ. Оскільки посада заступника голови Миколаївської обласної державної адміністрації передбачає допуск до державної таємниці, в.о. голови Миколаївської ОДА було ухвалено рішення про звільнення позивача.
По-друге, на день звільнення позивача, у штаті ОДА було 8 вакантних посад. Серед цих посад, лише 1 посада не є посадою державної служби - посада заступника голови ОДА, яка також передбачає наявність допуску до державної таємниці, а решта 7 посад, посади державної служби. Відповідно до ст.ст.21, 31 Закону України «Про державну службу» вступ на державну службу здійснюється шляхом призначення на посуди за результатом конкурсу. За таких обставин, позивач не міг бути переведений на посаду державної служби, а інших посад не державної служби, які б не вимагали наявності допуску до державної таємниці в Миколаївської ОДА на той час не було.
По-третє, є необґрунтовані твердження позивача про порушення ОДА під час його звільнення з посади вимог ст.10 Закону України «Про місцеві державі адміністрації» в частині проведення звільнення без погодження з Кабінетом Міністрів України. Чинною редакцією ч.2 ст.10 Закону визначено, що перший заступник та заступники голови обласної, районної державної адміністрації призначаються на посаду головою відповідно обласної, районної державної адміністрації за погодженням з Кабінетом Міністрів України. Вищезазначена стаття як станом на час звільнення позивача так і станом на час судового розгляду не містить норми щодо необхідності погодження з Кабінетом Міністрів України звільнення з посад першого заступника та заступників голови обласної державної адміністрації.
По-четверте, з 4 по 5 квітня 2019 р. голова Миколаївської облдержадміністрації перебував у службовому відрядженні у м. Києві. В цей час перший заступник голови облдержадміністрації перебував у щорічній відпустці. У зв'язку з цим протягом 4-5 квітня 2019 р. функції і повноваження голови облдержадміністрації виконував заступника голови облдержадміністрації Кушнір О ОСОБА_6 , що підтверджується розпорядженням голови облдержадміністрації від 04.04.2019 №13-рв «Про відрядження голови облдержадміністрації». При цьому, ч.4 ст.39 Закону України «Про місцеві державні адміністрації», встановлюючи повноваження першого заступника голови облдержадміністрації або заступника голови облдержадміністрації (у разі відсутності першого заступника голови облдержадміністрації) щодо виконання ними функцій і повноважень голови облдержадіністрації, які виконуються відповідною посадовою особою у разі відсутності голови облдержадміністрації.
В судових засіданнях 09.07.2019 та 29.07.2019 представник сторін підтвердили свої позиції, викладені у процесуальних заявах по суті справи.
Суд розглянув справу 29.07.2019 в порядку спрощеного провадження у судовому засіданні за участі представників сторін. 29.07.2019 в судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини судового рішення.
Дослідив матеріали справи, вислухав представників сторін, суд встановив наступне.
26.04.2018 розпорядженням Миколаївської обласної державної адміністрації №107-рк «Про призначення ОСОБА_1 » ОСОБА_1 призначено на посаду заступника голови Миколаївської обласної державної адміністрації тимчасово на період відсутності основного працівника.
16.07.2018 розпорядженням Управління Служби безпеки України в Миколаївській області ОСОБА_1 був наданий допуск до державної таємниці.
В березні 2019 Управлінням СБУ в Миколаївській області проведено перевірку в Миколаївській ОДА стану охорону державної таємниці. Під час перевірки встановлено факт порушення ОСОБА_1 вимог Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, а саме перетин державного кордону без завчасного письмового повідомлення про це посадової особи, яка надала йому доступ до державної таємниці та режимно-секретний підрозділ установи.
02.04.2019 Управління СБУ в Миколаївській області повідомило Миколаївську ОДА про скасування ОСОБА_1 допуску до державної таємниці, у зв'язку з невиконанням ним обов'язків щодо збереження державної таємниці, яка йому довірена або довірялась раніше.
04.04.2019 заступником голови облдержадміністрації, виконувачем функцій і повноважень голови облдержадміністрації Кушніром О. видано Розпорядження №62-рк «Про звільнення з посади ОСОБА_1 », відповідно до якого ОСОБА_1 звільнено з посади заступника голови Миколаївської обласної державної адміністрації у зв'язку із скасуванням допуску до державної таємниці.
1. Відповідно до ст.26 Закону України «Про державну таємницю» скасування раніше наданого допуску до державної таємниці здійснюється органами Служби безпеки України у разі виникнення або виявлення обставин, передбачених статтею 23 цього Закону, або після припинення громадянином діяльності, у зв'язку з якою йому було надано допуск, втрати ним громадянства або визнання його недієздатним на підставі інформації, здобутої органами Служби безпеки України або отриманої від державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій.
Відповідно до п.3 ч.2 ст.23 Закону, у наданні допуску до державної таємниці може бути відмовлено також у разі невиконання громадянином обов'язків щодо збереження державної таємниці, яка йому довірена або довірялася раніше.
Таким чином, Законом передбачена можливість скасування раніше наданого допуску органами Служби безпеки України з підстав невиконання громадянином обов'язків щодо збереження державної таємниці.
Оцінку правомірності підстав скасування допуску до державної таємниці ОСОБА_1 , суд не дає, оскільки зазначене рішення ухвалювалось не відповідачем, а Управлінням Служби безпеки України у Миколаївської області, яке не є учасником по цій справі.
Відповідач лише застосував наслідки рішення УСБУ в Миколаївській області щодо скасування допуску до державної таємниці, звільнивши позивач за посади заступник голови облдержадміністрації.
Щодо права відповідача на звільнення позивача з посади з цих підстав, то відповідно до ч.3 ст.23 Закону України «Про державну таємницю» громадянина, якому відмовлено у допуску до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов'язків вимагає доступу до державної таємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов'язану з державною таємницею, чи звільнено.
Аналогічна підстава звільнення передбачена п.2 ч.1 ст.40 Кодексу законів про працю України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов'язків вимагає доступу до державної таємниці.
Посада заступник голови облдержадміністрації входить до Номенклатури посад працівників Миколаївської обласної державної адміністрації, перебування на яких потребує оформлення допуску та надання доступу до державної таємниці, а за таких обставин, у разі скасування допуску до державної таємниці позивача, відповідач мав право звільнити його з посади з цих підстав.
2. Щодо можливості переведення позивача на іншу роботу або службу, не пов'язану з державною таємницею, то відповідач це обґрунтував тим, що з 8 посад, вакантних у Миколаївської ОДА на 04.04.2019, лише 1 посада не державної служби (заступник голови облдержадміністрації, але, яка також входить до Номенклатури посад, які потребують допуск до державної таємниці, у зв'язку з чим переведення на неї було неможливо. Щодо решти 7 посад, то це всі посади державною служби. Відповідно до ст.21 Закону України «Про державну службу» вступ на державну службу здійснюється шляхом призначення громадянина України на посаду державної служби за результатами конкурсу.
Суд вважає зазначене обґрунтування відповідача щодо неможливості перевести працівника на іншу посаду прийнятним. У будь-якому разі, позивачем не наводиться аргументів про наявність станом на 04.04.2019 інших посад не державної служби, які б не потребували допуску до державної таємниці, та на які відповідач його протиправно не перевів.
3. Відповідно до ч.2 ст.10 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» в редакції розміщеної на офіційному сайті Верховної Ради України (https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/586-14#n103) перший заступник та заступники голови обласної державної адміністрації призначаються на посаду та звільняються з посади головою обласної державної адміністрації за погодженням із Кабінетом Міністрів України.
Зазначена редакція ч.2 ст.10 Закону викладене на сайті Верховної Ради України, в редакції «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо приведення їх у відповідність із Конституцією України» №2592-VI від 07.10.2010.
Разом з тим, 23.02.2014 Верховною Радою України було прийнято Закон України «Про визнання таким, що втратив чинність, Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо приведення їх у відповідність із Конституцією України» №763-VII, відповідно до якого визнати таким, що втратив чинність, Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо приведення їх у відповідність із Конституцією України», а також встановлено, що норми законів України, до яких вносилися зміни Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо приведення їх у відповідність із Конституцією України», які втратили чинність згідно з пунктом 1 цього Закону, діють в редакції, чинній станом на 7 жовтня 2010 року, з урахуванням змін, внесених законами України після 7 жовтня 2010 року, у частинах, що відповідають нормам Конституції України, які діють станом на дату набрання чинності цим Законом.
За таких обставин, з урахуванням вимог Закону №763-VII від 23.02.2014, статтю 10 Закону України «Про місцеві адміністрації» необхідно читати в редакції Закону України «Про Кабінет Міністрів України» №514-V від 21.12.2006, яким було внесено зміни до Закону України «Про місцеві адміністрації», та сама ця редакція була чинною станом на 07.10.2010: «Перший заступник та заступники голови обласної, районної державної адміністрації призначаються на посаду головою відповідно обласної, районної державної адміністрації за погодженням з Кабінетом Міністрів України».
Таким чином, діюча редакція ст.10 Закону України «Про місцеві держав адміністрації» не вимагає погодження з Кабінетом Міністрів України питання звільнення заступника голови обласної державної адміністрації.
4. Відповідно до ч.4 ст.39 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» у разі відсутності голови місцевої державної адміністрації його функції і повноваження виконує перший заступник голови, а у разі відсутності останнього - один із заступників голови місцевої державної адміністрації.
Відповідно до розпорядження Миколаївської ОДА №20-р від 28.01.2019 «Про розподіл обов'язків між головою облдержадміністрації, першим заступником, заступниками голови облдержадміністрації та керівником апарату облдержадміністрації» встановлено, що порядок заміщення першого заступника та заступників голови облдержадміністрації у разі їх відсутності визначається головою облдержадміністрації шляхом видання відповідного розпорядження.
У цьому випадку судом з'ясовано, що 04.04.2019 голова Миколаївської обласної державної адміністрації Савченко О.Ю. був у відрядженні у м. Києві, а перший заступник голови Бонь В.В. перебував у відпустці з 01.04.2019 по 23.04.2019.
04.04.2019 заступником голови облдержадміністрації Кушніром О. видано розпорядження №13-рв, про те, що враховуючи відсутність першого заступника голови облдержадміністрації у зв'язку із щорічною відпусткою, на період відсутності голови облдержадміністрації, він приступає до виконання функцій і повноважень голови облдержадміністрації.
Будь-якого спеціального розпорядження головою облдержадміністрації, а також першим заступником голови облдержадміністрації, про покладення 04.04.2019 на ОСОБА_4 функцій і повноважень виконувача голови облдержадміністрації, не приймалося.
Вирішуючи питання, чи був ОСОБА_4 04.04.2019 повноважним виконуючим обов'язки голови облдержадміністрації, за відсутності спеціального розпорядження голови ОДА, суд вважає, що у цьому випадку необхідно виходити з того, що заступник голови облдержадміністрації набуває таких повноважень не в силу доручення, а в силу закону.
Цивільно-правовий підхід, відповідно до якого, повірений набуває повноважень лише у разі видання доручення довірителем, не стосується набуття повноважень службовими особами органів державної влади у разі заміщення тимчасово відсутніх службових осіб.
Повноваження заступнику голови облдержадміністрації на виконання функцій і повноважень голови облдержадміністрації, надається в силу вимог ч.4 ст.39 Закону України «Про місцеві адміністрації» за наявності трьох умов: 1) відсутності голови облдержадміністрації; 2) відсутності першого заступника голови облдержадміністрації; 3) зазначені функції виконує лише один заступник, а не всі разом. У нашому випадку всі ці три умови були дотримані.
Жодних окремих доручень на виконання повноважень голови одним із його заступників, ч.4 ст.39 Закону не передбачає.
Зазначене відповідає принципам безперервності та наступності державної влади. У жодному випадку не припускається вакууму при виконанні державних повноважень. А тому відсутність спеціального розпорядження голови про покладення виконання його обов'язків на будь-кого із заступників, не може позбавити обласну державну адміністрацію керівника.
У такому разі суд дійшов висновку про повноважність ОСОБА_7 04.04.2019 на виконання функцій та обов'язків голови облдержадміністрації.
За таких обставин, суд не знайшов підстав для визнання протиправним та скасування розпорядження Миколаївської ОДА №62-рк «Про звільнення з посади ОСОБА_1 » від 04.04.2019 та поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника голови облдержадміністрації.
В задоволенні позову відмовити повністю.
Судові витрати відсутні.
На підставі викладеного, керуючись ст. 2, 19, 139, 241, 244, 242 - 246 КАС України, суд, -
1. В задоволенні позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 НОМЕР_1 ) до Миколаївської обласної державної адміністрації (вул. Адміральська, 22,м.Миколаїв,54001 00022579) відмовити.
2. Апеляційна скарга на це рішення може бути подана до П'ятого апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту рішення.
Суддя В. В. Біоносенко
Рішення складено в повному обсязі 01.08.19