П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
31 липня 2019 р.м.ОдесаСправа № 1440/1892/18
Головуючий в 1 інстанції: Птичкіна В.В.
Місце та час укладення судового рішення «--:--», м. Миколаїв
Повний текст судового рішення складений 02.11.2018 р.
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Крусяна А.В.,
суддів Градовського Ю.М., Яковлєва О.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2018 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області про визнання протиправними та скасування припису та постанови, -
08.08.2018р. ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області (далі - УДАБІ в Миколаївській області) про визнання протиправним і скасування припису №68 від 11.07.2018р., постанови №68 від 26.07.2018р. у справі про адміністративне правопорушення про стягнення штрафу в розмірі 6800грн., за скоєння адміністративного правопорушення передбаченого ч.2 ст.188-2 КУпАП, а саме за недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкт будівництва під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що відповідачем не доведено факт вчинення правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 188-2 КУпАП, спірні припис №68 від 11.07.2018р. та постанова №68 від 26.07.2018р. складені з порушенням закону, а тому є протиправними.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 02.11.2018р. позов задоволений з підстав того, що складання відповідачем припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил можливе лише після фактичного проведення відповідної перевірки. Разом з тим, відповідачем до суду не надано доказів проведення такої перевірки. Крім того, відповідачем не було дотримано процедури притягнення позивача до адміністративної відповідальності.
Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області подало апеляційну скаргу, в якій посилається на порушення судом норм матеріального права та просить рішення суду скасувати, ухвалити нове про відмову у задоволенні позовних вимог.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню.
Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до направлення для проведення позапланового заходу від 11.06.2018р. №151 на підставі звернення ОСОБА_2 , головного інспектора будівельного нагляду Інспекційного відділу Управління ДАБІ у Миколаївській області направлено для здійснення позапланової перевірки у строк з 26.06.2018р. по 11.07.2018р. на об'єкті: «Виконання будівельних робіт з будівництва АГЗП» за адресою: на земельній ділянці (кадастровий НОМЕР_1 ) територія Шевченківської сільської ради Вітовського району Миколаївської області, щодо дотримання ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил. /а.с.46/
15.06.2018р. УДАБІ в Миколаївській області на адресу позивача направлено лист №1014-2670-18 від 15.06.2018р., яким повідомлено що з 26.06.2018р. буде розпочато позапланову перевірку додержання вимог містобудівного законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання будівельних робіт з будівництва АГЗС, вагового комплексу та інших споруд за адресою: Миколаївська область, Вітовський район, біля села Шевченкове (територія бістро «Сеновал» , земельна ділянка кадастровий № НОМЕР_1 ), час початку перевірки 10-00 год. 26.06.2018р. /а.с.48-49/
Вищезазначений лист було направлено ОСОБА_1 засобами поштового зв'язку та 20.07.2018р. повернено відправнику з відміткою пошти «за закінченням терміну зберігання». /а.с.49/
11.07.2018р. головним інспектором будівельного нагляду Інспекційного відділу УДАБІ в Миколаївській області було складено акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій, яким встановлено, що ОСОБА_1 не допустила посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкт: «Будівництво автогазозаправного пункту, автозаправної станції та вагового комплексу» за адресою: на земельній ділянці (кадастровий НОМЕР_1) територія Шевченківської сільської ради, Вітовський район, Миколаївська область, для проведення позапланової перевірки. /а.с.18/
Того ж дня, головним інспектором будівельного нагляду Інспекційного відділу УДАБІ в Миколаївській області було складено припис №68 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, яким від ОСОБА_1 вимагається усунути у термін до 26.07.2018р. порушення містобудівного законодавства шляхом допущення посадових осіб УДАБІ в Миколаївській області на об'єкт будівництва та надати документи, необхідні для проведення позапланової перевірки. /а.с.17/
Також, головним інспектором будівельного нагляду Інспекційного відділу УДАБІ в Миколаївській області 11.07.2018р. було складено протокол про адміністративне правопорушення, відповідно до якого встановлено, що за результатами проведення позапланової перевірки на об'єкті будівництва, виявлено порушення п.1 ч.3 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», пп.1 п.11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, а саме у період з 26.06.2018р. по 11.07.2018р. ОСОБА_1 недопущені посадові особи Управління на об'єкт для проведення планової перевірки, а також не надані необхідні документи для здійснення контролю та вказано, що відповідальність за встановлені правопорушення передбачена ч.2 ст.188-42 КУпАП. В протоколі також зазначено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться о 09год. 00хв. 26.07.2018р. /а.с.14-15/
Вищезазначені матеріали перевірки, а саме акт, припис та протокол були отримані ОСОБА_1 16.06.2018р., що підтверджується особистим підписом на рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення. /а.с.50/
За результатами розгляду матеріалів адміністративної справи, головним інспектором будівельного нагляду Інспекційного відділу УДАБІ в Миколаївській області 26.07.2018р. було винесено постанову у справі про адміністративне правопорушення №68, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.188-42 та накладено стягнення у вигляді штрафу у розмірі 6800грн., яка отримана ОСОБА_1 01.08.2018р. /а.с.50/
Не погоджуючись з приписом та постановою про застосування штрафу, позивач звернулася до суду з даним позовом.
Перевіривши матеріали справи, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону.
Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553 (надалі - Порядок №553) визначена процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Згідно з пунктом 1 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», здійснюється такими органами державного архітектурно-будівельного контролю: виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад; структурними підрозділами з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських держадміністрацій; Держархбудінспекцією.
Відповідно до п.5 Порядку №533 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Згідно з п.п.7, 9 Порядку №533 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об'єкта; перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.
Відповідно до п.12 Порядку №533 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані: 1) у повному обсязі, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; 2) дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб'єктами господарювання та фізичними особами; 3) ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством; 4) за письмовим зверненням суб'єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю; 5) надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв'язку або вручати особисто під розписку керівнику суб'єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку.
Згідно з п. 13 Порядку №533 суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
Відповідно до п. 14 Порядку №533 суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов'язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Пунктами 16-20 Порядку №533 передбачено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).
Керівникові кожного суб'єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.
Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.
Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.
Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.
Протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Таким чином, державний архітектурно-будівельний контроль повинен здійснюватися - в присутності суб'єкта містобудування, який повинен ознайомитись з його результатами, зокрема, з актом перевірки, приписом, протоколом, має право на надання пояснень, документів, які спростовують порушення, заперечень тощо.
Відповідно до п.21 Порядку №533, якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.
У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.
У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
Згідно з п.22 Порядку №533 постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб'єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб'єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф.
Разом з тим, судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідач належним чином не повідомив ОСОБА_1 про проведення позапланової перевірки, оскільки повідомлення про проведення з 26.06.2018р. по 11.07.2018р. перевірки, позивачем не отримано, що підтверджується поштовим відправленням. /а.с.49/
Таким чином, позивача було позбавлено прав передбачених п.13 Порядку №553, зокрема права бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Численні порушення, які були допущені при складанні матеріалів позапланової перевірки, зокрема акт про недопущення посадових осіб ДАБК на об'єкт будівництва, протокол про адміністративне правопорушення та припис про усунення порушень вимог законодавства були складені в останній день перевірки за допомогою комп'ютера у робочому кабінеті, а не за місцем проведення перевірки. При цьому документи складені без залучення присутніх осіб та позивача, які не містять будь-яких доказів недопуску посадових осіб відповідача до перевірки, що унеможливлює притягнення до адміністративної відповідальності позивача та застосування до нього заходів впливу.
Аналізуючи докази, надані сторонами, колегія суддів приходить до висновку про відсутність у діях позивача складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.2 ст.188-2 КУпАП, а саме недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю.
Подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 13.02.2018р. по справі № 813/3355/16.
Таким чином, на підставі наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про порушення відповідачем порядку проведення перевірки, та як наслідок про протиправність припису та постанови про накладення адміністративного стягнення, які винесені з порушенням вимог ст.ст.278, 280 КУпАП.
Відповідно до вимог ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а в адміністративних справах про протиправність рішень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення та надання відповідних доказів покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб'єкта владних повноважень обов'язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. Такий обов'язок відсутній, якщо відповідач визнає позов. Відповідач, свою позицію суду не доказав та не обґрунтував.
З огляду на викладене, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а тому в порядку ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає його без змін.
Керуючись ст.ст. 272, 311, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, -
Апеляційну скаргу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Миколаївській області залишити без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2018 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя Крусян А.В.
Судді Градовський Ю.М. Яковлєв О.В.