Провадження № 11-кп/803/620/19 Справа № 176/913/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
19 липня 2019 року м. Дніпро
Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
захисника ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 12015040220000970 за апеляційними скаргами прокурора, захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_11 , захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок П'ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 02 серпня 2016 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жовті Води Дніпропетровської області, українця, громадянина України, який мешкає: АДРЕСА_1 , який за реєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого пп. 6, 12 ч. 2ст.115, ч. 3 ст. 289 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Жовті Води, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 04.09.2015 року Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 125 КК України до 5 місяців арешту,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого пп. 6, 12 ч. 2ст.115, ч. 3 ст. 289 КК України, -
Вироком П'ятихатського районного суду Дніпропетровської області ОСОБА_7 визнано винуватим за п.п. 6, 12 ч.2 ст.115, ч.3 ст. 289 КК України та призначено йому покарання: за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України - 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 289 КК України -10 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_7 визначено 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув'язнення з 28 серпня 2015 року до 02 серпня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
ОСОБА_8 визнано винуватим за п.п. 6,12 ч.2 ст. 115, ч. 3 ст. 289 КК України та призначено йому покарання: за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України - 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 289 КК України - 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання ОСОБА_8 визначено 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Відповідно до ч. 4 ст. 70, 72 КК України ОСОБА_8 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2015 року більш суворим за теперішнім вироком, остаточно до відбуття визначено 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув'язнення з 28 серпня 2015 року до 02 серпня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 - 52 174 гривні 90 копійок в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 100 000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави 797 гривні 94 копійки в рахунок відшкодування витрат на залучення експерта.
Вирішено долю речових доказів.
За обставин встановлених судом та детально викладених у вироку 27 серпня 2015 року у період часу з 18 год. 00 хв. до 18 год. 30 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, діючи умисно, знаходячись на території дачного масиву «Водобуд», який розташований у південно-східній частині м. Жовті Води Дніпропетровської області, поблизу вул. Потапова, з метою заподіяння смерті іншій людині з корисливих мотивів, вступив в попередню змову з ОСОБА_8 , який також перебував у стані алкогольного сп'яніння, та вирішили незаконно позбавити життя ОСОБА_13 з метою подальшого заволодіння належним йому автомобілем марки «ВАЗ 2106» зеленого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 .
З метою реалізації злочинних намірів, направлених на позбавлення життя та незаконне викрадення транспортного засобу, приблизно у період з 18 год. 35 хв. до 18 год. 45 хв., дочекавшись, коли ОСОБА_13 сів в належний йому автомобіль та почав заднім ходом виїжджати з двору, втілюючи в дію свій злочинний умисел, ОСОБА_8 нібито від наїзду автомобілю впав разом з велосипедом під задню частину автомобіля потерпілого, змусивши ОСОБА_13 загальмувати та вийти зі свого автомобіля. В цей час ОСОБА_7 , виконуючи відведену йому роль, дотримуючись розробленого плану, підбіг впритул до потерпілого ОСОБА_13 , який вийшов зі свого автомобіля марки «ВАЗ 2106» зеленого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , та знаходився біля його передньої частини, з метою умисного протиправного заподіяння смерті, із значною силою наніс ОСОБА_13 заздалегідь заготовленим ним ножем один удар у ліву половину передньої поверхні грудної клітки, де розташовані життєво важливі органи, а коли потерпілий перехопив лезо цього ножа, ОСОБА_7 , долаючи його опір, лезом цього ножа умисно ще двічі порізав підборіддя потерпілому ОСОБА_13 . Після чого ОСОБА_13 зміг відламати лезо від рукоятки ножа та задля врятування свого життя побіг у двір своєї дачної ділянки, де дістав мобільний телефон та намагався зателефонувати і викликати допомогу. Проте ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, продовжуючи реалізовувати спільний з ОСОБА_7 злочинний умисел на вбивство потерпілого з корисливих мотивів наздогнав ОСОБА_13 у дворі дачного будинку та умисно наніс не менше одного потужного удару йому у обличчя, збивши останнього з ніг на землю.
Одразу ж після цього ОСОБА_8 і ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне вбивство потерпілого та незаконне заволодіння транспортним засобом, відкрили багажник автомобіля, який належав потерпілому ОСОБА_13 , де ОСОБА_8 відшукав в ньому штикову лопату, а ОСОБА_7 металевий ломик, підійшли до потерпілого ОСОБА_13 , який після нанесення йому раніше тілесних ушкоджень лежав на землі у дворі дачної ділянки, після чого ОСОБА_8 , застосовуючи насильство небезпечне для життя потерпілого, з метою спричинення йому смерті, із значною силою, умисно ребром металевої частини штикової лопати наніс ОСОБА_13 не менше 2-х ударів у передню поверхню шиї, не менше 1 удару у праву лобно-тім'яну частину голови та не менше 3-х ударів у ліву тьмяно-скроневу частину голови, а ОСОБА_7 , застосовуючи насильство, небезпечне для життя потерпілого, з метою спричинення йому смерті, із значною силою, умисно наніс множинні удари тілом металевого ломика, кулаками і ногами у передню поверхню шиї потерпілого, тим самим спричинили потерпілому тілесні ушкодження у вигляді: колото-різаного поранення лівої половини передньої поверхні грудної клітки, проникаюче в ліву плевральну порожнину з пораненням тканини лівої легені та колапсом лівої легені; 2 рубано-колотої рани передньої поверхні шиї з пораненням стравоходу і трахеї; тупу травму шиї: повні поперечно-згинальні переломи лівого і правого великих рогів під'язикової кістки та повний поперечний розгинальний переломо-вивих лівого великого рога на рівні його зчленування з тілом кістки; рубану рану правої лобно-тім'яної частини голови з щілиноподібним дірчастим переломом лобної кістки, переломами верхнього зведення правої вічниці, яка проникає в порожнину черепу з локальним забоєм речовини лобної частки правої півкулі головного мозку; 3 рубано-колоті і рубані рани лівої тьмяно-скроневої частини голови з ушкодженням м'яких тканин голови, вушної раковини, множинними переломами кісток склепіння і основи черепу; 2 різані рани шкіри та м'яких тканин підборіддя; закритий перелом кісток носу.
Смерть ОСОБА_13 настала від комбінованої травми з ушкодженням декількох ділянок тіла від множинних дій твердого гострого предмету, предмету із рубаючими властивостями та тупого твердого предмету. Безпосередньою причиною його смерті є травматичний шок.
Після цього ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , з метою приховати вчинений злочин, з мосту на масиві «Водобуд» у м. Жовті Води Дніпропетровської області викинули знаряддя злочинів - штикову лопату та металевий ломик до очерету річки Жовта, а приблизно о 20 год. 15 хв. цього ж дня, повернулись до місця вчинення злочину, загрузили труп потерпілого ОСОБА_13 у багажник його автомобіля та втілюючи мету незаконного заволодіння вказаним транспортним засобом, використовуючи знайдений у автомобілі ключ запалення, на цьому автомобілі під керуванням ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зникли, поїхавши кататися на вказаному автомобілі по місту Жовті Води, де приблизно о 23 год. були затримані працівниками правоохоронного органу.
В апеляційних скаргах:
- захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду щодо ОСОБА_7 , а справу направити на новий судовий розгляд.
В обґрунтування своїх вимог вказує на неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, на неналежність дослідження доказів та не взяття судом до уваги пом'якшуючі обставини, що на його думку, призвело до прийняття незаконного рішення.
Так захисник, вважає, що позиція суду викладена у судовому рішенні, щодо умисного нанесення і спричинення обвинуваченим ОСОБА_7 небезпечних для життя потерпілого, з метою спричинення йому смерті, із значною силою, множинних ударів тілом металевого ломика, кулаками і ногами у передню поверхню, ґрунтується лише на підставі оглянутого під час судового слідства відеозапису слідчого експерименту проведеного з обвинуваченим ОСОБА_7 від 29.08.2016 року.
Захисник в апеляційній скарзі виклавши зміст норми закону ч.2 ст.327 КПК України (в редакції 1960 року) яка передбачала, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише за умови, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена, зазначає, що суд в підтвердження винуватості ОСОБА_7 послався на висновки експертів №1634 від 05.11.2015 року, №1631 від 30.10.2015 року, №1081 від 28.10.2015 року, №68\96 від 07.11.2015 року, №435 від 22.12.2015 року, результати проведення слідчого експерименту від 29.08.2016 року, та звернув увагу, що за вказаними висновками наявні формулювання, які є припущеннями: можна припустити, не виключають можливості, не виключається походження.
Крім того захисник вважає, що суд допустив перекручування показань обвинуваченого ОСОБА_8 , вказавши, що він не визнає своєї вини в інкримінованому йому злочині, що є хибним, так як останній надавав правдиві покази про визнання своєї вини у пред'явленому обвинуваченні. Аналогічно, захисник, вважає перекручуванням пояснень ОСОБА_7 з зазначенням, що він не визнає своєї вини за ч.3 ст. 289 КК України.
На думку, захисника суд не обґрунтував належним доказом, що обвинувачений ОСОБА_7 заздалегідь заготував ніж для вчинення умисного вбивства потерпілого ОСОБА_13 , вказуючи, що ніж слідчими не знайдено, в матеріалах справи відсутня дактилоскопічна експертиза об'єкту “ніж”.
Також, вважає, відсутній належний доказ використання обвинуваченим ОСОБА_7 “металевого ломику”, вказуючи на покази обвинуваченого ОСОБА_7 , відсутність свідків та відсутність пальців рук на знарядді вбивства.
Захисник в апеляційній скарзі також, вважає помилковим і передчасним висновок суду про попередню домовленість між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 лише по використанню білих рукавичок та наявність заздалегідь заготовленого ножа, котрий відсутній в матеріалах справи.
Захисник в апеляційній скарзі зазначає, що судом не взято до уваги обставини, що пом'якшують покарання при призначенні покарання за п. 6. п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 3 ст. 289 КК України, посилаючись, що ОСОБА_7 як на досудовому так і судовому слідстві визнавав вину у скоєнному ним злочині за ч. 3 ст. 289 КК України, підтвердив ті обставини, які були встановлені досудовим слідством, пов'язаних із скоєним ним злочином, щиро розкаявся, зобов'язувався відшкодувати будь-яку шкоду потерпілій, проживає в цивільному шлюбі від якого має спільних дітей, що підтверджується довідкою голови квартального комітету. Батько обвинуваченого має третю групу інвалідності, обвинувачений допомагав йому до затримання. ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.
Крім того, захисник, вважає пред'явлене обвинувачення за п.6, п.12 ч.2 ст. 115 КК України невірним, на його думку повинно було судом перекваліфіковано на ч.2 ст. 121 КК України, обґрунтовуючи, що за 5-ть хвилин інстинирують падіння велосипеду, наносять тілесні ушкодження, руками, лопатою, монтировкою, позбавляють життя потерпілого ОСОБА_13 . Вказує, що на момент затримання обвинувачених, потерпілий ОСОБА_13 був живий та обвинувачений ОСОБА_8 вказував, що коли він повернувся на місце скоєння злочину, потерпілий ОСОБА_13 подавав ознаки життя.
Захисник зауважує, що суд не звернув увагу, що висновок судово-психіатричної експертизи №272 від 10.12.15 року викладений російською мовою без перекладу, що на його думку є недопустимим.
Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі просить винести ухвалу щодо його виправдання за ч.2 ст. 115 КК України та щодо перекваліфікації ст. 115 ч.2 на ст. 121 ч.2, скасувати вирок та повернути справу до суду першої інстанції для повторного розгляду.
Обвинувачений ОСОБА_7 , вказує, що злочин за ч.2 ст. 115 КК України він не вчиняв. В автомобілі за кермом якого сидів ОСОБА_8 та який вчинив злочин, він опинився випадково, і те, що в цьому ж автомобілі знаходився потерпілий не знав. Зазначає, що до ОСОБА_8 та до нього працівники міліції на досудовому слідстві застосовували катування, тому він його обмовив, у суді давав правдиві свідчення. Зазначає, що він не знав, що в машині знаходився потерпілий, дізнався лише тоді, коли їх зупинили працівники міліції. Вказує на те, що до ОСОБА_11 та до нього на досудовому слідстві застосовували катування, йому при допиті не надали захисника, та досудовому розслідуванні і в суді не надали можливості в повному обсязі ознайомитися з матеріалами справи.
Також зазначає, що судом не були допитані свідки сторони захисту та не погоджується з висновком експерта №96, посилаючись, що температура потерпілого на момент огляду була 36-2 градуси, що на його думку є неможливим настання його смерті за 4-5 годин до моменту дослідження, як це зазначено у висновку експерта.
Крім цього, обвинувачений вказує, що судом не було взято до уваги, що у нього на утриманні знаходяться дружина та двоє неповнолітніх дітей, батько-інвалід третьої групи, раніше він не був судимий і не притягувався до кримінальної відповідальності.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_10 просить змінити вирок суду відносно обвинуваченого ОСОБА_8 за п.6, п.12 ч.2 ст.115, ч.3 ст.289 КК України на ч.2 ст. 121 ч.3 ст. 289 КК України.
В обґрунтування зазначає невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, вважає, суд застосував закон, який не підлягає застосуванню.
Захисник ОСОБА_10 посилається на покази обвинуваченого ОСОБА_8 , який вказував, що у нього був умисел на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_13 , і не було умислу на спричинення смерті, а в багажник потерпілого поклав щоб відвезти у лікарню. Вважає, що покази обвинуваченого підтверджуються судово-медичною експертизою №96 від 01.10.2015 року, де вказано, що смерть потерпілого настала приблизно через 20-40 хвилин після отримання ним тілесних ушкоджень та причина смерті є травматичний шок, тому захисник констатує, що потерпілий після отримання тілесних ушкоджень залишався живим, а причиною смерті стали тяжкі тілесні ушкодження. Також, вважає, що свідчення його підзахисного підтверджуються протоколом огляду трупа від 28.08.2015 року, де вказано, що температура тіла потерпілого на час огляду складала 36,2 граду, що на думку захисника давало підстави вважати ОСОБА_8 , що потерпілий живий. Крім того, захисник посилається, що сама кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.3 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом поєднане з насильством небезпечним для життя та здоров'я потерпілого підтверджує покази обвинуваченого, що у нього був намір на спричинення тілесних ушкоджень.
Захисник вказує в апеляційній скарзі, що на його думку стороною звинувачення доказів, які б суперечили свідченням ОСОБА_8 , як і доказів про те, що ОСОБА_8 мав безпосередній мотив та умисел на вбивство потерпілого, не надано і стверджує, що в діях ОСОБА_8 має місце умисел на заподіяння лише тілесних ушкоджень, тоді як смерть потерпілого не охоплюється умислом обвинуваченого.
Прокурор в апеляційній скарзі, просить вирок суду змінити, замінивши вказівку про порядок стягнення з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави процесуальних витрат на проведення експертиз в сумі 797 гривні 94 копійки з солідарного на дольовий порядок, тобто стягнути з кожного по 398 гривні 97 копійок, мотивуючи, що за правилами п.п.13 ч.1, ч.3 ст. 368 КПК України, суд вирішуючи питання стягнення процесуальних витрат, повинен був вирішити їх окремо щодо кожного обвинуваченого.
Заслухавши: обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які як разом так і кожен окремо підтримали доводи і вимоги апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, та які не заперечували проти апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 ; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 , які також підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 , і також не заперечували проти апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив змінити вирок суду в частині порядку стягнення з обвинувачених процесуальних витрат та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника і захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисників та обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягають задоволенню, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_11 , а також захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_14 щодо неправильної кваліфікації дій обвинувачених з посиланням на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів, вважає безпідставними і необґрунтованими та такими, що не знайшли свого підтвердження при перегляді апеляційним судом вироку.
Так, відповідно до положень статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Зазначені у статті 91 КПК України обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Чинне законодавство визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.
Дані вимоги закону судом першої інстанції були дотримані.
Досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку докази беззаперечно вказують на вину обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні ними кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 6, 12 ч.2 ст.115 КК України як умисне вбивство з корисливих мотивів, вчинене за попередньою змовою групою осіб, та ч.3 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, небезпечн6им для життя та здоров'я потерпілого..
В апеляційних скаргах захисники та обвинувачений ОСОБА_7 ствердждують, що дії обвинувачених повинні кваліфікуватися за ч. 2 ст. 121 КК України як спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, вказуючи на відсутність доказів, які б свідчили про те, що обвинувачений ОСОБА_8 мав безпосередній мотив та умисел саме на вбивство потерпілого ОСОБА_13 , і сам обвинувачений ОСОБА_8 заперечує наявність у нього умислу на вбивство, обвинувачений ОСОБА_7 взагалі заперечує свою причетність до вбивства потерпілого ОСОБА_13 та його захисник в апеляційній скарзі посилається на відсутність свідків, котрі чітко могли б вказати на те, що ОСОБА_7 вчинив вбивство.
При перевірці вироку в межах апеляційних скарг, апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції ретельно перевірив причетність обох обвинувачених до вчинення ними інкримінованих їм злочинів, у тому числі і ОСОБА_7 , судом в повному обсязі дослідженні усі обставини даного кримінального провадження та надана усім доказам оцінка у їх сукупності відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
Причетність обвинуваченого ОСОБА_7 до вбивства потерпілого ОСОБА_13 підтверджується показами потерпілої та свідків, які безпосередньо допитані у судовому засіданні суду першої інстанції.
За показами потерпілої ОСОБА_12 , наданих нею у суді першої інстанції, її батько ОСОБА_13 на автомобілі “ВАЗ 2106” 27.08.2015 року в 17 год. 45 хв. збирався їхати додому з дачі на території “Водобуду”, проте через півтори години додому не повернувся, його мобільний не відповідав.
Свідок ОСОБА_15 вказував, що в районі території “Водобуду”, 27.08.2015 року він бачив саме ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 , які йшли в напрямку річки, котили велосипед, на багажнику якого було щось прикріплено і були в нетверезому стані.
Свідок ОСОБА_16 , пояснював, що 27.08.2015 року о 21год. вечора біля його домоволодіння зупинився автомобіль ВАЗ зеленого кольору, за кермом якого сидів саме ОСОБА_7 , а на передньому пасажирському сидінні знаходився ОСОБА_8 . Саме обвинувачений ОСОБА_7 запропонував свідку купити у них автомобіль за 4000 грн., при цьому ОСОБА_8 дістав з машини документи. Купувати автомобіль свідок відмовився, помітив, що обвинувачені були в білих рукавичках, вели себе неадекватно, нервувались, поїхали в сторону домоволодіння ОСОБА_7 , а згодом свідок бачив, як обвинувачені поверталися повз його будинок на автомобілі на великій швидкості. Підтвердив дані покази і свідок ОСОБА_17 , який також бачив за кермом автомобіля ВАЗ зеленого кольору обвинуваченого ОСОБА_7 та рядом на пасажирському ОСОБА_8 , і перебуваючи у сусіда ОСОБА_16 через деякий час бачили як обвинувачені на цьому ж автомобілі пронеслись повз подвір'я ОСОБА_16 , після чого він зателефонував до поліції.
Свідок ОСОБА_18 вказував на обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які в цей же день приблизно о 23-00 годині біля його будинку міняли колесо на автомобілі ВАЗ зеленого кольору за допомогою домкрата і ключа, які він їм дав. Свідок зазначав, що коли ОСОБА_8 замінив колесо та запитав у ОСОБА_7 куди покласти запаску, на що останній відповів, щоб той поклав на заднє сидіння салону автомобіля, оскільки в багажнику нема місця, при цьому обоє обвинувачених були у білих рукавичках. Крім того, свідок також помітив, що з багажнику автомобіля щось капало, обвинувачені пояснили, що це масло.
Свідок ОСОБА_19 був присутнім в якості понятого при огляді автомобіля ВАЗ 2106, зеленого кольору, державний реєстраційний знак НОМЕР_1 , під час якого було виявлено труп чоловіка в багажнику, знайдені неподалік від сидіння водія білі рукавички і такі ж рукавички біля переднього пасажирського сидіння, і що підтвердив свідок у суді і дав пояснення щодо обставин проведення цього огляду. Аналогічні покази дав і свідок ОСОБА_17 , який також був понятим при огляді автомобіля.
Покази потерпілої та свідків узгоджуються між собою і підтверджують неспроможність стверджень обвинуваченого ОСОБА_7 що він не домовлявся про вбивство ОСОБА_13 з обвинуваченим ОСОБА_8 , а зустрів його коли той вже сидів за кермом автомобіля потерпілого після вбивства і не знав, що в багажнику знаходиться труб потерпілого ОСОБА_13 . Із показів вказаних вище осіб вбачається, що ОСОБА_7 сидів за кермом автомобіля потерпілого, тривалий час вони каталися на ньому разом з ОСОБА_8 , який сидів на пасажирському місці в салоні автомобіля, саме ОСОБА_7 пропонував купити цей автомобіль свідку, обоє обвинувачених були в рукавичках, нервувалися проте діяли сумісно, злагоджено, саме ОСОБА_7 розпорядився на питання обвинуваченого ОСОБА_8 покласти запасне колесо в салон автомобіля вказуючи, що у багажнику не має місця.
Даних які б свідчили про неправдивість показів потерпілої та свідків апеляційним судом не встановлено.
Причетність і вина обвинувачених ОСОБА_7 і ОСОБА_8 у вчиненні ними вбивства потерпілого ОСОБА_13 із корисливих мотивів вчинене за попередньою змовою групою осіб та наявність у них умислу саме на вбивство підтверджується також дослідженими судом іншими доказами в повному обсязі в їх сукупності, зокрема, протоколами слідчих експериментів за участю обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в ході проведення яких обвинувачені кожен окремо, в присутності захисників, детально розповідали обставини попередньої між ними домовленості і вчинення ними вбивства та заволодіння транспортним засобом, обставини і деталі якого знали тільки особи які це вчинили, і показували механізм і спосіб вбивства та вказували конкретне місце куди викинули знаряддя вбивства.
Дані зафіксовані в цих протоколах підтвердив у судовому засіданні першої інстанції свідок ОСОБА_20 , який був понятим при проведенні цих слідчих експериментів, та який вказував, що обвинувачені добровільно без будь-якого тиску на них розповідали про обставини вчинення ними злочинів і вказували на місце, де були сховані знаряддя вбивства, які могли знати тільки особи, які скоїли злочини, та в присутності свідка з річки за допомогою магніту, на відставні приблизно 1,5 м від берегу було виявлено та витягнуто знаряддя вбивства, як вказав свідок лопату та монтировку.
Судом першої інстанції ретельно перевірялися доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , які наведені ним і в апеляційних скаргах, що на обвинувачених здійснювався незаконний тиск під час проведення досудового розслідування.
Так, окрім вказаних вище показів свідка ОСОБА_20 , який вказував на відсутність будь-якого тиску і будь-ким на обвинувачених під час проведення з ними слідчих експериментів, суд першої інстанції також врахував, що відомості щодо заяв обвинувачених про здійснення відносно них тиску за вказаних ними обставин були внесені до ЄРДР, проводилася відповідна перевірка і постановою від 06.07.2016 року закрито кримінальне провадження у зв'язку з відсутністю в діях працівників Жовтоводського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області складу кримінального правопорушення.
Враховуючи вказані обставини, повторні ствердження в апеляційній скарзі обвинуваченим ОСОБА_7 , що до них з ОСОБА_8 застосовувалися катування, апеляційний суд відноситься критично і розцінює їх як позицію захисту обвинувачених з метою уникнення відповідальності чи пом'якшення покарання за вчинене.
Таким чином, висновок суду першої інстанції про недоведеність обставин на які посилаються обвинувачені та їх захисники стосовно здійснення на них тиску працівниками відділу поліції під час досудового розслідування і проведення за їх участю процесуальних дій є обґрунтованим, вмотивованим і таким що відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а тому сумніву щодо належності і допустимості протоколів експериментів за участю обвинувачених, у тому числі і обвинуваченого ОСОБА_7 як доказів, у колегії суддів не виникає.
Є безпідставними і необґрунтованими доводи захисника ОСОБА_11 в апеляційній скарзі щодо неповноти судового розгляду з посиланням на те, що встановленні обставини скоєння ОСОБА_7 вбивства обґрунтовуються судом тільки на підставі оглянутого у суді протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 та його винуватість ґрунтується на припущеннях, вказуючи на висновки експертів щодо дослідження крові та наявності її на руках ОСОБА_8 та речах обвинувачених і предметах вбивства, які містять словосполучення: “можна припустити”, “не виключають можливості”, “не виключається походження”.
В підтвердження встановлених обставин інкримінованих обвинуваченим кримінальних правопорушень, судом першої інстанції наведені в повній мірі усі дослідженні докази, яким надана відповідна оцінка з точки зору належності, допустимості, достовірності, а у сукупності зібраних доказів з точки зору-достатності і взаємозв'язку, і не тільки протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 , як на це вказує захисник в апеляційній скарзі.
У тому числі, за вказаними вимогами закону дослідженні також не тільки висновки експертів, які наведені в апеляційній скарзі захисника, а у сукупності взято до уваги висновки експертів №436 від 22.12.2015 року, де молекулярно - генетичним аналізом, який має високу ступінь достовірності, встановлено, що сліди крові, які виявлені на бриджах ОСОБА_8 може походити від потерпілого ОСОБА_13 з ймовірністю не менше 99, 9999999999999988%.
За висновком №434 від 21.12.2015 року, за тим же аналізом встановлено, що сліди крові в ґрунті, вилучені під час огляду з місця події, з ймовірністю не менше 99, 9999999995%, може походити від потерпілого ОСОБА_13 .
Наявні сліди крові на вилучених шортах у обвинуваченого ОСОБА_7 за висновком експерта №435 від 22.12.2015 року, на який посилається і захисник обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, може походити від потерпілого ОСОБА_13 з ймовірністю не менше 99, 9999999999999988%.
За висновком №1635 від 30.102015 року, на який також посилається і захисник обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, сліди крові на змиві з лівої руки ОСОБА_8 та з його ніг не виключають походження слідів крові від потерпілого ОСОБА_13 . На бріджах і футболці ОСОБА_8 також встановлена наявність крові людини, яка не виключає можливість походження від потерпілого ОСОБА_13 ( висновок №1630 від 05.11.2015 року).
Кров на слідах рукавичок, вилучених із салону автомобіля та поблизу, за висновком експерта №1074 від 29.10.2015 року могла походити від потерпілого ОСОБА_13 , сліди крові якого виявлені також на оббивці з багажнику автомобіля ( висновок експерта №1577 від 16.10.2015 року), на металевій сапці (висновок експерта №1081 від 28.10.2015 року).
Сумніву щодо належності і допустимості доказів вказаних висновків експертів у сукупності з ними покладених в основу вироку у колегії суддів не виникає.
Викладення у висновках експертів понять “ймовірность”, “не виключає можливості”, як на це посилається захисник обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, не є підставою, вважати ґрунтування висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинувачених в скоєнні ними інкримінованих їм злочинів на припущеннях, оскільки висновки суду ґрунтуються на всебічному, повному і неупередженому дослідженні усіх обставин вчинення обвинуваченими злочинів у їх сукупності і надана оцінка вказаним висновкам експертів також з точки зору їх достатності і взаємозв'язку.
Посилання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі на те, що досудовим слідством не було виявлено “ножа” як знаряддя злочину та на “металевому ломику” не виявлено відбитків пальців рук ОСОБА_7 само по собі не спростовує встановлених судом обставин вчинення злочину і вказаних висновків суду.
Відповідно матеріалів кримінального провадження, при проведенні слідчого експерименту згідно його протоколу з відеозаписом за участю ОСОБА_7 , останній добровільно вказував на знаряддя вбивства у тому числі і на ніж, обвинувачені кожен окремо самостійно на обставини вчинення ними злочинів та показували механізм і спосіб вчинення ними вбивства потерпілого ОСОБА_13 .
Окрім протоколу слідчих експериментів за участю обвинувачених спричинення ОСОБА_7 тілесного ушкодження підтверджується дослідженим судом висновком експерта №96 від 01.10.2015 року, де при дослідженні трупа виявленні тілесні ушкодження які могли бути спричинені при 3-х діях(ударах) предмету сплощеню форми з ріжучими та колючими властивостями, з чітко вираженим загостреним ребром та кінцем.
Згідно протоколу слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_7 , останній вказував також на металевий ломик, яким наносились ним множинні удари по тілу потерпілого ОСОБА_13 і обоє обвинувачених вказували на місце де були сховані ними знаряддя вбивства, де з річки було вилучено лопату і металевий ломик.
Зазначення у вироку при викладенні показів свідка ОСОБА_20 , де свідок визначив металевий ломик як “монтировку”, на що акцентує увагу в апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , на думку колегії суддів не є суттєвим і таким, що вказує на протиріччя чи суперечливість висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
За висновками вказаної вище експертизи №96, у потерпілого виявлені зазначені у вироку множинні рубано-колоті рани, різані рани шкіри та м'яких тканин підборіддя, закритий перелом кісток носу. Смерть потерпілого ОСОБА_13 настала від комбінованої травми з ушкодженням декількох ділянок тіла від множинних дій твердого гострого предмету, предмету із рубаючими властивостями та тупого твердого предмету. Безпосередньою причиною його смерті є травматичний шок. Тільки тілесні ушкодження, які знаходяться в причинному зв'язку з настанням смерті ОСОБА_13 були спричинені від 8-ми дій (ударів). Під час їх спричинення злочинець і потерпілий були розташовані обличчям один до одного, або в близькому до цього положенні.
Згідно лікарського свідоцтва про смерть №96 від 28.08.2015 року безпосередньою причиною смерті ОСОБА_13 травматичний шок, поранення тканини лівої легені, колапс лівої легені, поранення стравоходу та трахеї, множинні переломи черепу та кісток обличчя.
За висновком експерта №69\96 від 07.11.2015 року виявленні множинні тілесні ушкодження потерпілому завдані за тим механізмом їх спричинення та не виключають, на які вказував обвинувачений ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 під час проведення слідчих експериментів за їх участю.
Зазначені докази є належними і допустимими та узгоджуються між собою і протоколами експериментів за участю обвинувачених в їх сукупності.
Стосовно заперечення обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі його захисника і захисника обвинуваченого ОСОБА_7 щодо наявності в обвинувачених умислу на вбивство, то суд першої інстанції ретельно дослідив усі докази, що мають значення для з'ясування змісту і спрямованості умислу обвинувачених.
Вирішуючи питання про умисел суд виходив із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема суд врахував спосіб, знаряддя злочину, кількість характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, суб'єктивне ставлення обвинувачених до наслідків своїх дій. А саме, виходячи із сукупності усіх обставин вчинених злочинів, досліджених доказів, суд вмотивовано і обґрунтовано визначив, що наносячи удари рублячою частиною лопати в життєво важливі органи - груди, голову потерпілого, обвинувачений усвідомлював та передбачав ( не міг не передбачати), що внаслідок такого удару може настати смерть потерпілого, а подальші дії ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які не надали допомогу потерпілому особисто, не звернулися за допомогою до сторонніх осіб, приховали знаряддя вчинення вбивства, поклали потерпілого до багажнику автомобіля, на протязі значного часу катались на автомобілі свідчать про те, що умисел обвинувачених був спрямований саме на умисне позбавлення життя потерпілого. Обвинувачені усвідомлювали суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачали їх суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті потерпілого і бажали їх настання, тобто мали прямий умисел на позбавлення життя ОСОБА_13 з корисливих мотивів, вчинили всі можливі та необхідні дії для реалізації свого наміру, умисно завдавши тілесні ушкодження, що є несумісними із життям.
З таким висновком суду погоджується колегія суддів, оскільки він об'єктивно і в повній мірі відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та повністю відповідає роз'ясненням, які містяться у пункті 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року №2 “Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров'я особи” і позиції Верховного Суду України в справі №5-11кс14.
Посилання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляціях в підтвердження своїх доводів необхідності перекваліфікації дій обвинувачених на ч.2 ст. 121 КК України, на те, що потерпілий на момент затримання обвинувачених був живий, оскільки температура його тіла була 36,2 не підтверджено фактичними обставинами кримінального провадження носить характер припущення, який не ґрунтується на висновках, які потребують спеціальних знань. А пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , на які посилаються захисники, що коли він повернувся на місце скоєння злочину, то потерпілий подавав ознаки життя само по собі не вказує на відсутність в обвинувачених умислу на вбивство, враховуючи подальші дії обвинувачених та обставини скоєння ними злочинів.
За висновком експерта №96 від 01.10.2015 року смерть потерпілого ОСОБА_21 могла наступити в проміжок часу між 18 та 19 годинами 27.08.2015 року.
Даний висновок є належним і допустимим доказом. Беручи його до уваги у сукупності з іншими дослідженими доказами судом першої інстанції, є неспроможними ствердження в апеляціях захисника обвинуваченого ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , що на момент їх затримання потерпілий ОСОБА_13 був живим.
З огляду на наведене, відсутні підстави для перекваліфікації дій обвинувачених на ч.2 ст. 121 КК України.
Є безпідставним посилання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі на недоведеність кваліфікуючої ознаки злочинів - попередньої домовленості між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , оскільки судом при вирішенні даного питання з'ясовані усі обставини вчинення злочину які мали суттєве їх значення для вирішення цього питання у їх сукупності і оцінені докази з точки зору їх достатності і взаємозв'язку.
Крім виявлених білих рукавичок, які заздалегідь були підготовлені обвинуваченими, на яких виявлені сліди крові належні потерпілому, і на які посилається захисник в апеляційній скарзі, судом першої інстанції встановлено, що як слідує із вище наведених встановлених обставин, обвинуваченні безпосередньо разом брали участь у позбавленні потерпілого життя, діяли спільно та узгоджено. Згідно протоколу слідчих експериментів, обвинувачені пояснювали деталі попередньої між ними домовленості про вбивство з метою заволодіння автомобілем потерпілого, мали єдиний умисел на вбивство з корисливих мотивів. Кваліфікація судом дій обвинувачених за попередньою змовою групою осіб відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі на порушення його права на захист на досудовому розслідуванні при перевірці вироку не підтверджено. Згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 було забезпечено своєчасно з самого початку захисника ОСОБА_11 , будь- яких обмежень в здійсненні захисту ОСОБА_7 не виявлено.
Зауваження захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_11 в апеляційній скарзі щодо наявності в матеріалах викладення висновку судово-психіатричної експертизи №272 від 10.12.2015 року на російській мові не є суттєвою обставиною, що має істотне значення і перешкодила чи могла перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому колегія суддів це зауваження до уваги не приймає.
Висновок суду про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які їх засуджено, при обставинах викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам провадження і ґрунтується на зібраних у кримінальному провадженні і досліджених в судовому засіданні в повному обсязі доказах, які є належними, допустимими та достовірними.
Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зазначених кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував їх дії кожного окремо за п.п.6,12 ч.2 ст.115 та за ч.3 ст.289 КК України.
Судом першої інстанції зроблені висновки доведеності вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в скоєнні ними інкримінованих їм злочинів з дотримання стандарту доказування “поза розумним сумнівом”, правова позиція якого викладена в п. 65 рішення Європейського Суду з прав людини (справа «Коробов проти України» від 21.10.2011 року) та постанові Верховного Суду від 04.07.2018 року у справі №688/788/15-к, провадження №51-597км17.
Вирок суду за змістом відповідає вимогам статті 374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б були підставами для скасування чи зміни судового рішення, також не виявлено.
Отже, враховуючи все вищенаведене, колегія суддів, не вбачає підстав для скасування вироку та направлення кримінального провадження на новий розгляд з мотивів наведених у апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_7 і його захисника та зміни вироку з мотивів наведених в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_8 .
Стосовно доводів апеляцій обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника щодо не взяття до уваги пом'якшуючих обставин, колегія суддів, вважає їх також безпідставними.
Призначене ОСОБА_7 покарання за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, воно відповідає вимогам статті 65 КК України. Суд врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України віднесено до категорії особливо тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше не судимий, характеризується посередньо, у лікарів нарколога та психіатра на обліку не перебуває. Судом встановлені обставини, які обтяжують покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння та вчинення злочину щодо особи похилого віку. При призначенні покарання судом враховано позицію потерпілої, незворотність наслідків, поведінку обвинувачених під час судового провадження, які ніякого жалю з приводу вчиненого і заподіяного горя родині потерпілого не виказали, не розкаялися.
Встановлені вказані судом обставини свідчать, про повне і об'єктивне з'ясування судом ставлення обвинуваченого ОСОБА_7 до скоєнних злочинів.
Виклад у вироку показів обвинуваченого ОСОБА_7 із зазначенням, що він не визнав вини в інкримінованих йому злочинах повністю відповідає показам ОСОБА_7 , із яких слідує, що він не погоджувався повністю зі своєю винною в інкримінованому йому злочині за п.6, п.12 ст. 115 КК України так і з обставинами вчинення злочину за ч.3 ст. 289 КК України, хоча і не заперечував проти такої кваліфікації його дій, а тому ствердження захисника в апеляційній скарзі щодо “перекручування” показів обвинувачених є безпідставним.
Апеляційний суд за встановлених обставин не вбачає підстав для визнання наявності в обвинуваченого ОСОБА_7 дійсно щирого каяття як обставиною, що пом'якшує покарання. Лише формальне посилання захисника обвинуваченого ОСОБА_7 в своїй промові на щире каяття свого підзахисного не свідчить про наявність такої обставини.
Сам по собі факт, що ОСОБА_7 визнає злочин за ч. 3 ст. 289 КК України також не може свідчити, за відсутністю активних дій, про його щире каяття.
Колегія суддів не бере до уваги і ствердження захисника в апеляційній скарзі та обвинуваченого ОСОБА_7 , що останній має двох неповнолітніх дітей, оскільки належного і допустимого підтвердження того, що батьком цих дітей є саме обвинувачений ОСОБА_7 не надано, і сам по собі факт наявності у батька обвинуваченого третьої групи інвалідності не є достатнім для визначення ОСОБА_22 більш м'якого покарання, як і не є достатнім лише наміри обвинуваченого відшкодувати шкоду потерпілій, оскільки такі наміри ніякими активними діями з його боку не підтверджені.
Враховуючи наведене з цього питання, апеляційний суд не вбачає підстав для пом'якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .
Разом з тим, відповідно до п.п.13 ч.1, ч.3 ст.368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі, якщо обвинувачуються декілька осіб суд вирішує питання, зазначені в цій статті, окремо щодо кожного обвинуваченого.
На підставі п. 2 ч.4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у резолютивній частині вироку зазначаються рішення про відшкодування процесуальних витрат.
З огляду на вказані вимоги закону, доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що суд, ухвалюючи обвинувальний вирок, не визначив розмір процесуальних витрат, які мають бути компенсовані кожним обвинуваченим в рівних долях, вказавши у резолютивній частині вироку, що процесуальні витрати в сумі 797 гривні 94 копійки слід стягнути солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є слушними та заслуговують на увагу, тому колегія суддів вважає за необхідне усунути дані недоліки шляхом внесення змін в цій частини до вироку, що не є погіршенням становища обвинувачених.
Крім того, відповідно до ч.2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Так, обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на момент ухвалення вироку на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року) кожному окремо зараховано в строк відбуття покарання строк їх попереднього ув'язнення з 28 серпня 2015 року по 02 серпня 2016 року.
За положеннями цієї норми закону у строк попереднього ув'язнення включається також строк перебування особи яка відбуває покарання, в установах попереднього ув'язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Таким чином, на момент перегляду цього вироку, з врахуванням правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові Великої палати Верховного суду від 29 серпня 2018 року (провадження №13-31кс18), обвинуваченим як ОСОБА_7 так і ОСОБА_8 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року) підлягає зарахуванню строк їх попереднього ув'язнення в строк відбуття покарання з моменту їх затримання до набрання вироком П'ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 02.08.2016 року законної сили та з моменту скасування ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області - 11 грудня 2018 року по день постановлення цієї ухвали апеляційним судом, включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Тому колегія суддів, вважає необхідним на підставі зазначеної норми закону зарахувати обвинуваченим кожному окремо в строк відбування покарання строк попереднього ув'язнення за період з 28 серпня 2015 року по 27 квітня 2017 року та період з 11 грудня 2018 року по 19 липня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Отже, враховуючи все вище наведене, колегія суддів дійшла висновку що в задоволенні апеляційних скарг захисника ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_10 з наведених ними мотивів слід відмовити та вважає необхідним задовольнити апеляційну скаргу прокурора, внести зміни до вироку в частині розподілу і порядку стягнення з обвинувачених процесуальних витрат та в частині зарахування обвинуваченим строку попереднього ув'язнення в строк відбування покарання, в решті вирок залишити без змін.
Керуючись ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року ), ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -
Апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.
Вирок П'ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 02 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п. 6, п. 12 ч. 2 ст.115, ч. 3 ст. 289 КК України, - змінити в частині порядку стягнення процесуальних витрат, та в частині зарахування обвинуваченим строку попереднього ув'язнення в строк відбування покарання,
Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 398 грн. 97 коп. у рахунок відшкодування витрат на залучення експерта.
Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави 398 грн. 97 коп. у рахунок відшкодування витрат на залучення експерта.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув'язнення з 28 серпня 2015 року до 27 квітня 2017 року та період з 11.12.2018 року до 19.07.2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув'язнення з 28 серпня 2015 року до 27 квітня 2017 року та період з 11.12.2018 року до 19.07.2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4