ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
м. Київ
24 липня 2019 року № 640/10448/19
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: головуючого судді Федорчука А.Б., розглянувши в порядку спрощеного провадження адміністративну справу
за позовомУправління капітального будівництва Одеської міської ради (65091, м.Одеса, вулиця Комітетська, 10-А)
до третя особа Антимонопольного комітету України (03035, м.Київ, вулиця Митрополита В.Липківського, 45) ТОВ "Виробничо-комерційне підприємтсво "ТАУРУС" (65007, м.Одеса, вулиця Водопровідна, 1-А, офіс 307) ТОВ "Укрбудконстракшн" (65033,м Одеса, вулиця Гастелло, 52/1, офіс 105)
про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії ,
До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулося Управління капітального будівництва Одеської міської ради (далі по тексту - позивач) з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (далі по тексту - відповідач), треті особи - Виробничо-комерційне підприємство «ТАУРУС» Товариство з обмеженою відповідальністю, Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРБУДКОНСТРАКШН», в якому просить: визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 21 травня 2019 року №6320-р/пк-пз.
В обґрунтування позовних вимог представник позивача зазначив, що при прийнятті оскаржуваного рішення відповідачем не враховано недотримання Товариством з обмеженою відповідальністю «УКРБУДКОНСТРАКШН» вимог тендерної документації та не враховано органом оскарження наявності відмінностей у поняттях «капітальний ремонт» та «реконструкція». Крім того, виходячи з норм законодавства аналогічним ж договір подібний за змістом, своє правовою природою та предметом закупівлі. При цьому, як випливає з законодавства замовник має право, якщо бажає, встановити в тендерній документації своє поняття «аналогічний договір», окремі вимоги до того, що буде вважатися «аналогічним договором», додаткові вимоги до предмету договору, але це є його правом, а не обов'язком.
Представник позивача зазначив, що у складі пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРБУДКОНСТРАКШН» не надано жодного договору з реконструкції будь-якого об'єкту будівництва. Додатково представник позивача звернув увагу, що роботи з капітального ремонту мають інший код за Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015:45453000-7, тобто є іншим предметом закупівлі, а відтак Товариство з обмеженою відповідальністю «УКРБУДКОНСТРАКШН» не дотримано вимогу щодо надання аналогічного договору відповідно до статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».
Встановлення кваліфікаційних критеріїв та роз'яснення умов тендерної документації є виключним правом замовника. При цьому, замовник може самостійно визначати спосіб документального підтвердження, в т.ч. й такого критерію як наявність документально підтвердженого досліду виконання аналогічного договору, а також може визначати межі відповідності документального підтвердження вказаного критерію поняття «аналогічний договір» з урахуванням загальних принципів здійснення державних закупівель.
Додатково представник позивача стверджував, що орган оскарження перевіряє рішення, дії чи бездіяльність замовника на предмет їх відповідності законодавству у сфері публічних закупівель, зокрема, принципам, визначеним Законом України «Про публічні закупівлі» і лише, встановивши, порушення процедури закупівлі, може зобов'язати замовника вчинити дії щодо усунення виявлених порушень.
На думку позивача, відповідачем жодним чином не досліджено питання предмета закупівлі та самої суті понять «капітальний ремонт» та «реконструкція», що є за своєю природою та суттю абсолютного біполярними поняттями.
Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 13 червня 2019 року відкрито провадження у справі та призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.
У відзиві на адміністративний позов представник відповідача зазначив, що Законом встановлено, що тендерна документація має містити не лише перелік вимог, а й перелік документів на підтвердження відповідності учасника зазначеним вимогам, які мають бути надані учасниками торгів у складі тендерних пропозицій. Документація замовника не містить визначення терміну «аналогічний договір» та окремих вимог до предмету аналогічного договору.
Представник відповідача стверджував, що відхиливши пропозицію скаржника з підстав, наведених у протоколі від 23 квітня 2019 року №25/Т-4, замовник порушив вимоги статті 30 Закону та, як наслідок, неправомірно визначивши Товариству з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційне підприємство «ТАУРУС» переможцем процедури закупівлі, замовник порушив право скаржника на об'єктивний та неупереджений розгляд його тендерної пропозиції, що є порушенням вимог статті 3 Закону.
У письмових поясненнях на позов представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційного Підприємства «ТАУРУС» зазначив, що Товариство з обмеженою відповідальністю «УКРБУДКОНСТРАКШН» на підтвердження вимоги щодо наявності позитивного досвіду у виконанні аналогічного договору надано не аналогічний договір відповідно до коду класифікатора (ДК 021:2015) предмета закупівлі.
З огляду на викладене вище та відсутність підстав для задоволення клопотання про розгляд справи у судовому засіданні, справа розглядається в порядку спрощеного провадження без проведення судового засідання та виклику осіб, які беруть участь у справі, на підставі наявних у справі матеріалів (у письмовому провадженні).
Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва,-
29 березня 2019 року Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради опубліковано оголошення про проведення закупівлі робіт «Реконструкція будівлі, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, 3-Б. Коригування» та тендерну документацію, ідентифікатор закупівлі: UА-2019-03-29-001461-а.
У процедурі закупівлі прийняли участь три учасники: ТОВ «УКРБУДКОНСТРАКШН» з ціновою пропозицією 29 520 000,00 грн.; ВКП «ТАУРУС» ТОВ з ціновою пропозицією 34 542 000, 12 грн.; ТОВ «ТСК ГРУП УКРАЇНА» з ціновою пропозицією 34 551 206,00 грн.
Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету управління капітального будівництва Одеської міської ради №25/Т-4 від 23 квітня 2019 року пропозицію ТОВ «УКРБУДКОНСТРАКШН» (код за ЄДРПОУ 41511636) відхилено як таку, що не відповідає умовам тендерної документації у зв'язку з тим, що на підтвердження вимоги щодо наявності позитивного досвіду у виконанні аналогічного договору надано не аналогічній договір відповідно до коду класифікатора (ДК 021:2015) предмета закупівлі.
24 квітня 2019 року замовником оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір з ВКП «ТАУРУС» ТОВ.
03 травня 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю «УКРБУДКОНСТРАКШН» подало до Антимонопольного комітету України скаргу на рішення замовника про відхилення пропозиції, у якій просить прийняти рішення про встановлення порушень Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради процедури закупівлі; зобов'язати Управління капітального будівництва Одеської міської ради скасувати рішення про відхилення пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРБУДКОНСТРАКШН» (протокол №25/Т-4 від 23 квітня 2019 року) та всі наступні рішення, прийняті Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради, у т.ч. рішення, яким переможцем визнано іншого учасника - Виробничо-комерційне підприємство «ТАУРУС» Товариство з обмеженою відповідальністю та опубліковано повідомлення про намір укласти договір з цим підприємством.
За результатами розгляду скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРБУДКОНСТРАКШН» постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення №6320-р/пк-пз від 21 травня 2019 року, яким зобов'язано Управління капітального будівництва Одеської міської ради скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «УКРБУДКОНСТРАКШН» та рішення про визначення товариства з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційне підприємство «ТАУРУС» переможцем процедури закупівлі - «ДК 021:2015:45454000-4 - Реконструкція», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2019-03-29-001461-а.
Приймаючи дане рішення відповідач виходив з того, що скаржник не порушив умови документації в частині підтвердження наявності позитивного досвіду у виконанні аналогічного договору, а відтак пропозиція скаржника неправомірно відхилена замовником.
Незгода позивача із вказаним рішенням відповідача зумовила його звернення до суду з даним адміністративним позовом, при вирішенні якого суд виходить з наступного.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII, в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин).
Вимогами статті 1 Закону №922-VIII передбачено, що публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.
При цьому, тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав (пункт 29 статті 1 Закону №922-VIII).
Відповідно до статті 3 Закону №922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Згідно з статтею 5 Закону №922-VIII вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.
Статтею 16 Закону №922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Частиною 2 статті 22 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна документація повинна містити:
- один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;
- інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз «або еквівалент». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.
Судом вбачається, що пунктом 4.1 тендерної документації замовника передбачено, що предметом закупівлі є «Реконструкція будівлі, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, 3-Б. Коригування» (ДК 021:2015 - 45454000-4-Реконструкція).
Відповідно до пункту 3.1 додатку №1 тендерної документації одним із документів, який вимагається замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям є довідка виконання аналогічного договору, за підписом уповноваженої особи та скріплена печаткою учасника. Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору підтверджується сканованими копіями документів, виготовлених з оригіналів зазначеного договору, відгука від замовника про його виконання (відгук повинен бути на фірмовому бланку з номером та датою видачі відгуку, містити інформацію про номер та дату договору, до якого надається відгук, про якість виконаних робіт, своєчасність, наявність чи відсутність зауважень.
З наявних матеріалів справи вбачається, що Товариством з обмеженою відповідальністю «УКРБУДКОНСТРАКШН» надано замовнику довідку про наявність позитивного досвіду у виконанні аналогічного договору №12-04/2 від 12 квітня 2019 року, у якій містяться посилання на виконання:
- договору від 23 листопада 2017 року №5, укладений з Одеським філіалом Державного науково- дослідного інституту з лабораторної діагностики та ветеринарно-санітарної експертизи (Одеський філіал ДНДІЛДВСЕ), найменування об'єкту за договором - капітальний ремонт вірусологічного відділу 2-ий поверх літера А (4-поверхова будівля) вул. Маяцька дорога, 27, смт. Хлібодарське, Біляївський район, Одеська область (код ДК 021:2015:45450000-6 Інші завершальні роботи;
- договору від 13 лютого 2018 року №7, укладений з Одеським філіалом Державного науково- дослідного інституту з лабораторної діагностики та ветеринарно-санітарної експертизи (Одеський філіал ДНДІЛДВСЕ), найменування об'єкту за договором - капітальний ремонт вірусологічного відділу 2-ий поверх літера А (4-поверхова будівля) вул. Маяцька дорога, 27, смт. Хлібодарське, Біляївський район, Одеська область (установлення перегородок, санітарно-технічних приладів, електроосвітлення та силової проводки, системи контролю доступа, інтернет-мережі, автоматичної пожежної сигналізації);
- договору від 27 вересня 2017 року № 4, укладений з Одеським філіалом Державного науково- дослідного інституту з лабораторної діагностики та ветеринарно-санітарної експертизи (Одеський філіал ДНДІЛДВСЕ), найменування об'єкту за договором - капітальний ремонт приміщень бактеріологічного відділу та віварію в будівлі літера А за адресою: 68667 , Одеська область , Біляївський район, смт. Хлібодарське, вул. Маяцька дорога , 27);
- договору від 18 грудня 2017 року №6, укладений з Одеським філіалом Державного науково- дослідного інституту з лабораторної діагностики та ветеринарно-санітарної експертизи (Одеський філіал ДНДІЛДВСЕ), найменування об'єкту за договором - капітальний ремонт приміщень бактеріологічного відділу та віварію в будівлі літера А за адресою: 68667 , Одеська область, Біляївський район, смт . Хлібодарське , вул . Маяцька дорога , 27 (додаткові роботи);
- договору від 12 липня 2018 року №184/18, укладений з Нерубайською сільською радою Біляївського району Одеської області, найменування об'єкту за договором - капітальний ремонт фасаду будівлі будинку культури с. Нерубайське за адресою: вул . Леніна, 1, с. Нерубайське, Біляївський район, Одеська область (45453000-7 - капітальний ремонт і реставрація;
- договору від 10 липня 2018 року №25, укладений з Знам'янською сільською радою Іванівського району Одеської області, найменування об'єкту за договором - капітальний ремонт даху дитячого садка №2 «Берізка» смт. Радісне Іванівського району Одеської області.
Задовольняючи скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРБУДКОНСТРАКШН» відповідач виходив з того, що тендерна документація замовника не містить визначення «аналогічний договір» та окремих вимог до предмету аналогічного договору, а наведені у довідці про наявність позитивного досвіду у виконанні аналогічного договору №12-04/2 від 12 квітня 2019 року є аналогічними договорами тому, який є предметом закупівлі.
Стосовно вказаної підстави суд зазначає, що тендерна документація дійсно не містить терміну аналогічний договір, водночас, частиною 1 статті 23 Закону №922-VIII передбачено, що фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз'ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення процедури закупівлі. Усі звернення за роз'ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз'яснення на звернення та оприлюднити його на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону.
Матеріали справи не містять доказів, що Товариство з обмеженою відповідальністю «УКРБУДКОНСТРАКШН» під час підготовки пропозиції на підставі частини 1 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» звертався до замовника за роз'ясненнями щодо тендерної документації або ж з вимогою про усунення порушення під час проведення процедури закупівлі, що дає підстави для висновку про розуміння скаржником поняття терміну «аналогічний договір».
Відповідно до пункту 18 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.
При цьому, згідно пункту 22 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII роботи - проектування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об'єктів і споруд виробничого і невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.
Тобто, поняття реконструкції та капітального ремонту визначено як окремі поняття та окремі види робіт.
Відповідно до вимог пункту 3.7 ДБН А.2.2-3-2014 капітальний ремонт - це сукупність робіт на об'єкті, прийнятому в експлуатацію, без зміни його геометричних розмірів та функціонального призначення, що передбачають втручання у несучі та/або огороджувальні конструкції, а також інженерні системи загального користування у зв'язку з їх фізичною зношеністю та руйнуванням, поліпшення його експлуатаційних показників, а також благоустрій території.
Реконструкція - перебудова прийнятого в експлуатацію існуючого об'єкта, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, внаслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг. Реконструкція передбачає повне або часткове збереження елементів несучих конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об'єкта в цілому або його частин (за умови їх автономності) (пункт 3.21 ДБН А.2.2-3-2014).
Крім того, листом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 08 серпня 2012 року №7/17-12928 реконструкція передбачає збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об'єкта в цілому або його частин (за умови їх автономності). Капітальний ремонт передбачає призупинення на час виконання робіт експлуатації об'єкта в цілому або його частин (за умови їх автономності). У разі, коли планується зміна геометричних параметрів об'єкта, такі роботи слід кваліфікувати як реконструкцію.
При цьому, виходячи з термінологічних визначень та з урахуванням характеру робіт, що планується виконувати, замовник разом з проектною організацією визначають вид будівництва.
Спосіб визначення замовником предмета закупівлі відповідно до положень Закону №922-VIII регламентовано Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженим наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17 березня 2016 року №454.
Відповідно до пункту 1 вказаного наказу, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону та на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11 жовтня 2010 року N 457, за показником п'ятого знака із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників третьої - п'ятої цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року N 1749, а також конкретної назви товару чи послуги.
Предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року №1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги. Єдиний закупівельний словник не містить чітких правил класифікації товарів за ДК 021:2015, наслідками чого є різне розуміння та практичне застосування цього порядку усіма учасниками публічних закупівель, а також і контролюючими органами.
Проте, під одним кодом ДК 021:2015, точніше під його цифровою частиною на рівні перших чотирьох знаків, можуть йти сотні чи тисячі різних товарів (робіт, послуг), які є абсолютно різними як за походженням, так і за призначенням і об'єктивно не можуть складати єдиний предмет закупівлі.
У зв'язку з наведеним, замовник самостійно визначає за яким кодом ДК йому проводити закупівлю, саме через відсутність законодавчого врегулювання цього питання.
Український Єдиний закупівельний словник (далі - ЄЗС) призначений замовникам державних закупівель для описування в повідомленнях про запрошення до участі в торгах (тендерах) предмета державних закупівель, а також вітчизняним товаровиробникам і надавачам послуг для пошуку тендерних пропозицій як у межах, так і поза межами України.
Основний словник ЄЗС установлює коди та назви продукції та послуг, що можуть бути предметом закупівель.
Додатковий словник ЄЗС установлює коди та описи призначеності чи додаткових характеристик продукції та послуг, що уточнюють предмет закупівлі.
CPV складається з основного словника і додаткового словника.
Основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев'яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту.
Код складається з 8 цифр, що згруповані таким чином: перші дві цифри визначають розділ (XX000000-Y); перші три цифри визначають групу (XXX00000-Y); перші чотири цифри визначають клас (XXXX0000-Y); перші п'ять цифр визначають категорію (XXXXX000-Y).
Останні три цифри коду дають більший ступінь деталізації в межах кожної категорії.
Дев'ята цифра - контрольна.
Додатковий словник містить більш детальний опис предмету контракту. Він базується на системі абетково-цифрових кодів, яким відповідає формулювання, що може деталізувати характер чи призначення товарів.
Абетково-цифровий код складається з трьох рівнів: перший рівень складає літера, що позначає секцію; другий рівень складає літера, що позначає групу; третій рівень складають три цифри, що позначають підрозділ.
Остання цифра - контрольна.
В даному випадку, замовником в інформації про предмет закупівлі чітко визначено вид предмету закупівлі - «Роботи» та код Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015: 45454000-4 - реконструкція. Тобто предмет закупівлі визначається за кодом класифікатора за першими 5-ма цифрами і є реконструкцією.
З наданої скаржником довідки про наявність позитивного досвіду у виконанні аналогічного договору №12-04/2 від 12 квітня 2019 року вбачається подання ним доказів виконання виключно капітального роботу.
Суд звертає увагу, що відповідно до Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015 код 45450000-6, який вказаний у назві предмета договору від 23 листопада 2017 року №5 відноситься до інших завершальних будівельних робіт, а код 45453000-7, вказаний у договорі від 12 липня 2018 року №184/18, - до капітального ремонту.
Відповідно до вимог частини 1 статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Вимогами статті 1 Закону №922-VIII визначено, що договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
Відтак, основними ознаками аналогічного договору є вид договору, а також предмет закупівлі, що в сукупності дає підстави для висновку, що аналогічним є договір подібний за змістом, правовою природою та предметом закупівлі.
З урахуванням того, що капітальний ремонт та реконструкція не є аналогічними поняттями та аналогічними роботами, то подання скаржником доказів виконання ним договорів зі здійснення капітального ремонту не може підтверджувати наявність досвіду у сфері виконання аналогічного договору, що був предметом закупівлі (реконструкції).
При цьому, відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення не обґрунтував свій висновок з урахуванням як основного, так і додаткового Єдиного закупівельного словника.
Оскільки оскаржуване рішення прийнято відповідачем виключно із зазначеної підстави, яка в ході розгляду даної справи не знайшла свого нормативного та документального підтвердження, суд приходить до висновку про необхідність скасування такого рішення в судовому порядку як протиправного.
Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Також, частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено критерії правомірності рішень суб'єкта владних повноважень, згідно яких у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
З урахуванням наведеного у сукупності, суд приходить до висновку, що при прийнятті оскаржуваного рішення відповідач діяв необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), що дає підстави для скасування даного рішення.
Згідно з вимогами частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Закону, що і було зроблено позивачем.
Відповідно до вимог частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
З урахуванням наведеного, суд приходить до висновку про наявність підстав для задоволення адміністративного позову.
Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Керуючись ст.ст. 9, 72-73, 76-77, 139, 143, 243-246, 255, 263 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
1. Адміністративний позов Управління капітального будівництва Одеської міської ради задовольнити повністю.
2. Визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 21 травня 2019 року №6320-р/пк-пз.
3. Стягнути на користь Управління капітального будівництва Одеської міської ради (65091, місто Одеса, вулиця Комітетська, 10-А, код ЄДРПОУ 04056902) понесені ним судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 1 921 (одна тисяча дев'ятсот двадцять одна) гривня 00 копійок за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України (03035, місто Київ, вулиця Митрополита Василя Липківського, 45, код ЄДРПОУ 00032767).
Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення встановленого ст. 295 КАС України строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи: апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.
Суддя А.Б. Федорчук