17 липня 2019 року
м. Київ
Справа № 910/12777/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кушнір І.В. - головуючий, Краснов Є.В., Мачульський Г.М.,
За участю секретаря судового засідання Шпорт О.В.
розглянувши касаційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва" на постанову Північного апеляційного господарського суду від 07.05.2019 (головуючий суддя: Коробенко Г.П., судді: Кравчук Г.А., Козир Т.П.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "РКГРУП"
до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва",
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Приватне акціонерне товариство "Айбокс Банк",
про визнання недійсним рішення та зобов'язання вчинити дії,
За участю представників:
позивача - Наконечний О.М. - адвокат
відповідача - Пегза К.К. - адвокат
третьої особи - Макарчук Л.Л. - адвокат
І. Короткий зміст позовних вимог і заперечень
1. 25.09.2018 до Господарського суду міста Києва надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "РКГРУП" до Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва" про:
- визнання недійсним рішення тендерного комітету Філії "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", затвердженого протоколом розгляду тендерних пропозицій № 1624/137/-18-Т від 08.05.2018 року (ідентифікатор закупівлі: UA-2018-03-13-001762-a), в частині відхилення пропозиції ТОВ "РКГРУП" на підставі п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі";
- зобов'язання Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва" прийняти нове рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "РКГРУП" на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" - тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації (ідентифікатор закупівлі: UA-2018-03-13-001762-a).
2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач прийняв участь у відкритих торгах з процедури закупівлі обладнання, подав через авторизований електронний майданчик тендерну пропозицію та результатами проведених торгів позивача було визначено переможцем. Позивач подав у паперовому вигляді необхідний пакет документів, зокрема, кореговану цінову пропозицію №04(7)/18 від 02.04.2018. Оскільки в ціновій пропозиції було допущено арифметичні помилки, за результатами аукціону пропозиція позивача підлягала відхиленню. Позивач повідомив відповідача про наявність помилок у наданій ним корегованій ціновій пропозиції листами вих.№84 від 25.04.2018 та вих.№92 від 04.05.2018, але звернення позивача залишені відповідачем без належного реагування. Відповідач замість відхилення пропозиції позивача на підставі п.4 ч.1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" у зв'язку з невідповідністю пропозиції учасника умовам тендерної документації, прийняв рішення про відхилення пропозиції позивача на підставі п.2 ч.1 ст. 30 вказаного Закону у зв'язку з відмовою переможця від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладання договору про закупівлю, чим порушено законні права та інтереси позивача. Окрім того, відповідач надіслав Приватному акціонерному товариству "Айбокс Банк" вимогу №ЦЗВ-20/1968 від 21.05.2018 про сплату суми забезпечення тендерної пропозиції у розмірі 105 800,00 грн. на рахунок замовника у зв'язку з відхиленням тендерної пропозиції позивача на підставі п.2 ч.1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", що на думку позивача є протиправним.
3. Відповідач проти позову заперечив, зазначивши про відсутність підстав для відхилення пропозиції позивача згідно з п.4 ч.1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі". За твердженням відповідача, корегована цінова пропозиція не є частиною тендерної документації, оскільки надається переможцем закупівлі вже після аукціону. Замовник може відхилити тендерну пропозицію учасника у зв'язку з її невідповідністю вимогам тендерної документації лише тоді, коли є недоліки у документах, поданих у складі тендерної пропозиції до кінцевої дати подання, тобто до 30.03.2018. Якщо недоліки має оновлена (корегована) цінова пропозиція, яку учасник (переможець) подав після аукціону і яка не є складовою тендерної пропозиції, замовник не може відхиляти тендерну пропозицію такого учасника.
ІІ. Короткий зміст судових рішень
4. Рішенням Господарського суду міста Києва від 24.01.2019 у справі №910/12777/18 (суддя Сівакова В.В.) в позові відмовлено повністю.
5. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 07.05.2019 рішення Господарського суду міста Києва від 24.01.2019 у справі №910/12777/18 скасовано в частині відмови про визнання недійсним рішення тендерного комітету Філії "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Українська залізниця" від 08.05.2018. Позов в цій частині задоволено. Визнано недійсним рішення тендерного комітету Філії "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Українська залізниця", затверджене протоколом розгляду тендерних пропозицій №1624/137/-18-Т від 08.05.2018 (ідентифікатор закупівлі: UA-2018-03-13-001762-a), в частині відхилення пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "РКГРУП" на підставі п.2 ч.1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі". В решті рішення Господарського суду міста Києва від 24.01.2019 у справі №910/12777/18 залишено без змін.
ІІІ. Процедура касаційного провадження у Верховному Суді
6. 20.05.2019 (згідно реєстраційним штампом ВС) Акціонерним товариством "Українська залізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва" безпосередньо до Касаційного господарського суду подано касаційну скаргу на постанову Північного апеляційного господарського суду від 07.05.2019 у справі № 910/12777/18.
7. Витягом з протоколу автоматизованого розподілу касаційної скарги між суддями від 20.05.2019 у справі №910/12777/18 визначено колегію суддів у складі: Кушнір І.В. (головуючий суддя), судді: Краснов Є.В., Мачульський Г.М.
8. Ухвалою Верховного Суду від 30.05.2019 у справі № 910/12777/18 касаційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва" залишено без руху до 01.07.2019 на підставі частини 2 статті 292 Господарського процесуального кодексу України, оскільки скаржником не було додано документа, що підтверджує сплату судового збору у встановленому розмірі, встановлено Акціонерному товариству "Українська залізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва" строк усунення недоліків протягом десяти днів з дня вручення даної ухвали суду касаційної інстанції.
14.06.2019 скаржник звернувся до Касаційного господарського суду з клопотанням на виконання ухвали Верховного Суду від 30.05.2019 у справі №910/12777/18. До заяви скаржник долучив платіжне доручення № 3296 від 13.06.2019 на суму 3 524 грн.
9. Ухвалою Верховного Суду від 19.06.2019 відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою та призначено її до розгляду на 17.07.2019, визначено строк для подання відзиву на касаційну скаргу з доказами надсилання копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи до 10.07.2019.
10. 05.07.2019 позивачем та 10.07.2019 третьою особою до Касаційного господарського суду подано відзиви касаційну скаргу.
11. У судове засідання 17.07.2019 з'явилися повноважні представники учасників справи. Представник відповідача підтримав касаційну скаргу. Представники позивача та третьої особи виклали заперечення проти касаційної скарги та просили відмовити в її задоволенні.
ІV. Короткий зміст касаційної скарги і заперечень на неї
12. У касаційній скарзі Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва" (скаржник, відповідач) просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 07.05.2019 у справі № 910/12777/18, рішення Господарського суду міста Києва від 24.01.2019 у цій справі залишити без змін.
13. Обґрунтовуючи касаційну скаргу відповідач вважає, що висновки суду апеляційної інстанції зроблені з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи.
Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва" вказує, що ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено вичерпний перелік документів, які може вимагати замовник після розкриття тендерних пропозицій. Інші документи, що не є складовою пропозиції, не можуть бути підставою для відхилення пропозиції учасника. Тому, на думку відповідача, корегована цінова пропозиція не є частиною тендерної пропозиції учасника, оскільки надається переможцем закупівлі вже після аукціону у паперовому вигляді разом з пакетом документів для укладення договору про закупівлю.
Скаржник вважає, що судом апеляційної інстанції залишено поза увагою, що після аукціону, тобто у період з 02.04.2018 по 17.04.2018 (з дати аукціону до дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір) замовник не знав та не міг знати, що у подальшому переможець торгів ТОВ "РКГРУП" надасть замовнику кореговану цінову пропозицію з арифметичною помилкою, відповідно в цей період замовник оцінював тендерну пропозицію, яку ТОВ "РКГРУП" завантажив до електронної системи закупівель у строк до 30.03.2018.
14. У відзивах на касаційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "РКГРУП" та Приватне акціонерне товариство "Айбокс Банк" просять касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову Північного апеляційного господарського суду від 07.05.2019 у справі № 910/12777/18 - без змін.
Позивач та третя особа зазначають, що корегована цінова пропозиція є невід'ємною частиною тендерної пропозиції, оскільки відповідно до умов тендерної документації (п.1.6. Розділу 1; Додатку 3; п.п. 3.1. п.3 Розділу 2 Додатку 6 Тендерної документації) наявність арифметичних помилок або невідповідностей, в тому числі у корегованій ціновій пропозиції, призводить до відхилення пропозицій учасника. Тому доводи відповідача, що вказаний документ не є складовою тендерної документації, оскільки був поданий після аукціону, є безпідставними.
V. Фактичні обставини, встановлені судами попередніх інстанцій
15. 13.03.2018 через авторизований електронний майданчик на веб-порталі https://prozorro.gov.ua/tender було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів (ідентифікатор закупівлі: UА-2018-03-13-001762-а), згідно з яким Філією, як замовником, було оголошено процедуру закупівлі: ДК 021:2015:34630000-2 - частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (колодка гальмівна); дата та час розкриття тендерних пропозицій: 02.04.2018 об 11:21 год.
16. Позивач 29.03.2018 через авторизований електронний майданчик подав тендерну пропозицію і за результатами проведених торгів його визначено переможцем процедури закупівлі (протокол розгляду тендерних пропозицій від 16.04.2018 № 1624/87/-18-Т).
17. На виконання вимог п.1.6 Розділу 1 "Загальні положення" та Додатку 6 до Тендерної документації та з урахуванням результатів проведеного аукціону, позивач 20.04.2018 подав у паперовому вигляді відповідні документи, зокрема і кореговану цінову пропозицію № 04(7)/18 від 02.04.2018.
18. Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій від 08.05.2018 №1624/137/-18-Т тендерним комітетом відповідача прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача на підставі п.2 ч.1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв'язку з відмовою переможця від підписання договору про закупівлю. Окрім того, відмінено відкриті торги на підставі абз. 7 ч.1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв'язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій.
19. Спір між сторонами у даній справі стосується визначення підстав для відхилення тендерної пропозиції позивача. Позивач наполягає на тому, що його тендерна пропозиція мала бути відхилена з інших підстав, а саме відповідно до п.4 ч.1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв'язку з невідповідністю тендерної пропозиції умовам тендерної документації внаслідок допущення арифметичної помилки у корегованій ціновій пропозиції, яка є частиною цієї документації.
VІ. Короткий зміст судових рішень судів попередніх інстанцій
20. Відмовляючи в позові суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не надано доказів на підтвердження факту порушення діючого законодавства в частині проведення електронних торгів, у зв'язку з чим суд дійшов висновку про те, що відповідачем правомірно відхилено пропозицію позивача на підставі п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі".
Також місцевий господарський суд зазначив, що ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено вичерпний перелік документів, які може вимагати замовник після розкриття тендерних пропозицій, інші документи, що не є складовою пропозиції, не можуть бути підставою для відхилення пропозиції учасника. Таким чином, цінова пропозиція не є частиною тендерної пропозиції учасника, оскільки надається переможцем закупівлі вже після аукціону.
21. Скасовуючи рішення суду першої інстанції в частині відмови про визнання недійсним рішення тендерного комітету Філії "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Українська залізниця" від 08.05.2018 апеляційний господарський суд дійшов висновку, що цінова пропозиція, у тому числі, корегована цінова пропозиція є невід'ємною частиною тендерної пропозиції.
Суд апеляційної інстанції вказав, що отримавши повідомлення позивача про наявність арифметичної помилки у корегованій ціновій пропозиції відповідач повинен був відхилити тендерну пропозицію позивача як таку, що не відповідає умовам тендерної документації на підставі п.4 ч.1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі". Натомість, відповідач прийняв рішення про відхилення тендерної документації позивача з посиланням на п.2 ч.1 ст. 30 названого Закону, чим порушив приписи цього Закону.
VІІ. Позиція Верховного Суду
22. Згідно зі ст.300 Господарського процесуального кодексу України:
"1. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
2. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
3. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.
4. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права."
З урахуванням викладеного, судом не приймаються та не розглядаються доводи скаржника, пов'язані з переоцінкою доказів, визнанням доведеними/ недоведеними або встановленням по новому обставин справи.
23. Причиною виникнення спору в даній справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним рішення тендерного комітету Філії "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Українська залізниця", затвердженого протоколом розгляду тендерних пропозицій від 08.05.2018 №1624/137/-18-Т, у частині відхилення пропозиції Товариства на підставі пункту 2 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" та зобов'язання відповідача прийняти нове рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі".
24. Приймаючи судове рішення суд апеляційної інстанції виходив з того, що за визначенням, наведеним у п.п.29, 30 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерною документацією є документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.
Тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
25. Згідно з п.1.6. Розділу 1 Тендерної документації в ціновій пропозиції ціни вказуються за кожну одиницю продукції, яка пропонується і остаточно виводиться підсумкова ціна пропозиції згідно додатку 3.
26. В Додатку №3 наведено форму цінової пропозиції на участь у відкритих торгах та вимоги щодо її оформлення, згідно з якими, серед іншого, корегована цінова пропозиція та цінова пропозиція не може містити арифметичних помилок, зокрема не допускається розходжень між ціною одиниці та підсумковою ціною, одержаною шляхом множення ціни за одиницю на кількість або інших арифметичних дій. Ціна пропозиції в корегованій ціновій пропозиції та ціновій пропозиції мають відповідати остаточній ціні пропозиції за результатами аукціону або первинній ціні пропозиції, відповідно. Наявність вище визначених арифметичних помилок або невідповідностей призводить до відхилення пропозиції учасника.
27. В Розділі 2 Додатку 6 Тендерної документації наведено перелік документів для укладення договору, в п.3.1 якого зазначено про необхідність подання корегованої цінової пропозиції.
28. Враховуючи викладене, апеляційний господарський суд дійшов правомірного висновку, що цінова пропозиція, у тому числі, корегована цінова пропозиція, є невід'ємною частиною тендерної пропозиції.
29. Згідно з ч.1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо:
1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;
3) наявні підстави, зазначені у ст. 17 і ч.7 ст. 28 цього Закону;
4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Аналогічні положення містить п.5.3 Розділу 5 Тендерної документації.
30. Отримавши повідомлення позивача про наявність арифметичної помилки у корегованій ціновій пропозиції, а саме, що в колонці "Сума, в грн." вказана сума 2.465.559,00 грн, що є невірним, оскільки вірним є 2.645.559,00 (8820 шт. х 299,95грн = 2.645.559,00), відповідач повинен був відхилити тендерну пропозицію позивача як таку, що не відповідає умовам тендерної документації на підставі п.4 ч.1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі".
Натомість, відповідач прийняв рішення про відхилення тендерної документації позивача з посиланням на п.2 ч.1 ст. 30 названого Закону, чим порушив приписи цього Закону, а тому суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що назване рішення тендерного комітету в частині відхилення пропозиції позивача підлягає визнанню недійсним і позов в цій частині підлягає задоволенню.
31. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 23.04.2019 у справі №910/12807/18.
32. Колегія суддів касаційного суду по даній справі погоджується з правовою позицією, викладеною у зазначеній постанові Верховного Суду, та не вбачає підстав для відступу від неї.
33. Доводи відповідача про те, що оскільки кореговану цінову пропозицію було подано після аукціону, а тому вона не є складовою тендерної пропозиції, не ґрунтуються на вимогах наведеного закону та не спростовують вищевикладених висновків апеляційного суду, а тому відхиляються касаційним судом з підстав, зазначених вище.
34. Відносно вимоги позивача про зобов'язання відповідача прийняти нове рішення щодо відхилення тендерної пропозиції позивача на підставі п.4 ч.1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" колегія суддів апеляційного господарського суду вірно зазначила, що вказана вимога не підлягає задоволенню, оскільки визнання недійсним рішення тендерного комітету Філії "Центр забезпечення виробництва" в частині відхилення пропозиції позивача обумовить вчинення Філією дій, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", а тому зобов'язання прийняти нове рішення є передчасним, у зв'язку з чим рішення місцевого господарського суду про відмову в цій частині позову є правильним.
35. Згідно з ч.1 ст.300 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє виключно правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Обґрунтованих та переконливих доводів щодо неправильності застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права касаційна скарга не містить.
З урахуванням викладеного колегія суддів вважає доводи касаційної скарги необґрунтованими.
VІІІ. Висновки Верховного Суду
36. Відповідно до п.1 ч.1 ст.308 Господарського процесуального кодексу України:
"Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право:
1) залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення."
Згідно з ч.1 ст.309 Господарського процесуального кодексу України:
"Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права."
37. З урахуванням викладеного суд доходить висновку про необхідність залишення касаційної скарги Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва" без задоволення, а постанови Північного апеляційного господарського суду від 07.05.2019 у справі №910/12777/18 - без змін.
38. У зв'язку з тим, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін раніше ухвалене судове рішення, суд покладає на скаржника витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги.
Керуючись статтями 129, 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд
1. Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Філії "Центр забезпечення виробництва" на постанову Північного апеляційного господарського суду від 07.05.2019 у справі № 910/12777/18 залишити без задоволення.
2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 07.05.2019 у справі № 910/12777/18 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий І. Кушнір
Судді Є. Краснов
Г. Мачульський