10 липня 2019 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 12017100020007521 по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 263 КК України за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 5 квітня 2018 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Лубни, Полтавської обл., громадянин України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 (зі слів), раніше судимий:
- 24 грудня 2001 року Лубенським міським судом Полтавської області за ч. З ст. 185, ч. 1 ст. 309, ст, 70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
- 12 квітня 2002 року Лубенським міським судом Полтавської області за ч. 2 ст. 186 , ст. 71 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі;
- 15 червня 2006 року Лубенським міським судом Полтавської області за ч. 2 ст. 186, ст.71 КК України до 4 років 4 місяців позбавлення волі;
- 10 серпня 2012 року Лубенським міським судом Полтавської області за ч.2 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 190 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі;
- 10 грудня 2014 року Лубенським районним судом Полтавської області за ч. З ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 6 місяців арешту;
- 21 жовтня 2015 року Лубенським міським судом Полтавської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту;
- 25 листопада 2015 року Лубенським міськрайонним судом Полтавської області, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, 70 ч.4 КК України до 3 місяців 10 днів арешту;
- 7 вересня 2017 року Лубенським міськрайонним судом Полтавської області за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 5 місяців арешту;
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 263 КК України, та призначено покарання за:
- ч. 2 ст. 186 КК України - 5 років позбавлення волі;
- ч. 1 ст. 263 КК України - 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань призначено ОСОБА_5 5 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі положень ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання обвинуваченому приєднано невідбуту частину покарання згідно з вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 7 вересня 2017 року, та за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено до відбуття ОСОБА_5 5 років 6 місяців позбавлення волі.
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_6
потерпілого ОСОБА_7
захисників ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_5
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим в тому, що 6 липня 2017 року приблизно о 01.15 год. знаходячись за адресою: м. Київ, пр- т. Бажана, 16Д, біля станції Київського метрополітену «Позняки», він побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_7 , який знаходився навпроти ТЦ «Познякиff» біля входу до станції Київського метрополітену «Позняки». В цей час ОСОБА_5 , визначивши вчинення злочину проти власності, як джерело для здобуття коштів та матеріальних благ, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, вирішив повторно відкрито заволодіти барсеткою чорного кольору, яка належить ОСОБА_7 .
Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на вчинення відкритого викрадення чужого майна (грабіж), 6 липня 2017 року приблизно о 01.15 год. ОСОБА_5 , знаходячись за адресою: м. Київ, пр-т. Бажана, 16-Д біля станції Київського метрополітену «Позняки», діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого протиправного збагачення, підійшов зі спини до раніше незнайомого йому ОСОБА_7 , та, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я, наніс удар по голові в область потилиці, від чого останній втратив рівновагу та впав на землю.
Після чого ОСОБА_5 шляхом ривка зірвав з плеча ОСОБА_7 належну останньому барсетку чорного кольору вартістю 3000 гривень, в середині якої знаходились: гаманець чорного кольору зі шкіри вартістю 1000 гривень, в середині якого були: грошові кошти в сумі 3000 гривень купюрами різного номіналу; 1000 доларів США купюрами по 100 доларів, (що станом на 6 липня 2017 відповідно до офіційного курсу НБУ становить 26119 гривень 36 копійок), нагородний пістолет на ім'я ОСОБА_7 «ПМ» № ГХ 5379-73 вартістю 795 гривень, в магазині якого знаходилося 8 набоїв калібру 9 мм. та ще один магазин в середині якого знаходилося 8 набоїв калібру 9 мм., вартість патронів відповідно до даних ТОВ «ІБІС» становить 151 гривня 68 копійок, мобільний телефон «Леново» білого кольору, ключі та особисті документи потерпілого, які матеріальної цінності для нього не становлять, а всього майна на загальну суму 34066 гривень 04 копійки. Після чого ОСОБА_5 на автомобілі білого кольору марки «ЗАЗ СЕНС», державний номерний знак НОМЕР_1 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, в результаті чого заподіяв потерпілому ОСОБА_7 матеріальної шкоди на загальну суму 34066 гривень 04 копійки.
Крім того, 6 липня 2017 року приблизно о 01.15 год. ОСОБА_5 , знаходячись за адресою: м. Київ, пр-т. Бажана, 16Д, біля станції Київського метрополітену «Позняки» відкрито викрав у ОСОБА_7 належну останньому барсетку чорного кольору, в середині якої знаходився пістолет «ПМ» № НОМЕР_2 , в магазині якого знаходилося 8 набоїв калібру 9 мм. та ще один магазин в середині якого знаходилося 8 набоїв калібру 9 мм. В подальшому, ОСОБА_5 , сівши в автомобіль білого кольору марки «ЗАЗ СЕНС» державний номерний знак НОМЕР_3 та відкривши належну ОСОБА_7 барсетку, побачив у ній пістолет «ПМ» № НОМЕР_2 , в магазині якого знаходилося 8 набоїв калібру 9 мм. та ще один магазин, в середині якого знаходилося 8 набоїв калібру 9 мм., які залишив при собі, тим самим умисно незаконно, всупереч передбаченому законом порядку, придбав вищевказаний пістолет та набої, які відносяться до вогнепальної зброї та бойових припасів.
Після цього ОСОБА_5 у невстановлений органом досудового розслідування час, у невстановленому місці, діючи умисно, всупереч передбаченому законом порядку, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, поклав нагородний пістолет на ім'я ОСОБА_7 «ПМ» № НОМЕР_2 , в магазині якого знаходилося 8 набоїв калібру 9 мм. та ще один магазин в середині якого знаходилося 8 набоїв калібру 9 мм., до лівої кишені штанів, тим самим почав незаконно носити та зберігати зазначені пістолет та набої в порушення Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, обліку, перевезення та використання вогнепальної пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за властивостями метальними снарядами несмертельної дії та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 622 від 21 серпня 1998 року, до 13 липня 2017 року.
Так, 13 липня 2017 року близько 20.00 год. на вул. І. Лепсе в м. Києві потерпілий ОСОБА_7 побачив та впізнав особу, яка 6 липня 2017 приблизно о 01.15 год., знаходячись за адресою: м. Київ, пр-т. Бажана, 16Д, біля станції Київського метрополітену «Позняки» відкрито викрала належне йому майно, якою виявився ОСОБА_5 , затримав останнього та доставив до Дарницького УП ГУ НП у м. Києві.
В подальшому, 13 липня 2017 року в період часу з 22.06 год. по 22.30 год., в ході огляду місця події ОСОБА_10 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Кошиця, 3-А, в присутності двох понятих, добровільно дістав та видав з лівої кишені штанів пістолет «ГІМ» № НОМЕР_2 , який відноситься до військової короткоствольної нарізної вогнепальної зброї, є самозарядним пістолетом системи Макарова, калібру 9 мм та який виготовлений промисловим способом на Іжевському збройному заводі у 1973 році, а також 15 боєприпасів до нарізної вогнепальної зброї, пістолетних патронів калібру 9 мм, до пістолету Макарова, що споряджені оболонковими кулями, які вилучено.
Цим же вироком в строк відбуття покарання зараховано обвинуваченому ОСОБА_5 час його перебування під вартою в період з 13 липня 2017 року по 14 липня 2017 року, включно, вирішено питання судових витрат та речових доказів.
Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, а також доповнення до неї, в яких просить вирок суду змінити у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення на ч. 2 ст. 185 КК України, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
В обґрунтування апеляційних вимог обвинувачений посилається на те, що вирок суду незаконний та винесений з порушенням норм Конституції України, КПК України.
Обвинувачений посилається на те, що суд визнав добровільну видачу зброї, але не звернув увагу на те, що ч. З ст. 263 КК України передбачено, що у разі добровільної видачі зброї особа звільняється від відповідальності.
Що стосується обвинувачення за ст. 186 КК України, ОСОБА_5 звертає увагу на те, що відеозапис, на який суд послався як доказ винуватості, не переглядається, диск пошкоджений.
Також обвинувачений ОСОБА_5 вказує на те, що суд не врахував той факт, що потерпілий перебував у стані сильного сп'яніння та перебував зі зброєю.
Обвинувачений звертає увагу на те, що в матеріалах кримінального провадження немає доказів підтвердження факту відкритого викрадення чужого майна потерпілого ОСОБА_7 із застосуванням насильства, який не є небезпечним для життя та здоров'я потерпілого. Крім того, обвинувачений ОСОБА_5 стверджує, що матеріали кримінального провадження не містять висновку судово-медичної експертизи про тяжкість тілесних ушкоджень у потерпілого, а також немає медичної документації, яка підтверджує нанесення розладу здоров'я потерпілого.
На думку обвинуваченого, вирок суду ґрунтується фактично на показаннях потерпілого ОСОБА_7 , і суд не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_11 .
На переконання обвинуваченого ОСОБА_12 , суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та не застосував закон, який підлягав застосуванню, а вчинене кримінальне правопорушення необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна у потерпілого вчиненого, вчиненого повторно.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого та захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, потерпілого та прокурора, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Частиною 2 статті 94 КПК України визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного рішення та для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.
Як свідчать дані журналу та аудіофіксації судового засідання в суді першої інстанції й зміст вироку, суд першої інстанції під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши відповідно до положень ст. 22 КПК України принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, всебічно й повно дослідив усі фактичні обставини, які могли мати значення для прийняття рішення у справі; вжив усіх, передбачених процесуальним законом, заходів до їх встановлення; в повному обсязі перевірив зібрані під час досудового розслідування та надані стороною обвинувачення та стороною захисту докази, яким дав належну оцінку в їх сукупності та у взаємозв'язку, на що вказує наведений у вироку розгорнутий та детальний аналіз доказів, які досліджені в судовому засіданні, та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні ним кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку.
Так, обвинувачений ОСОБА_5 в суді першої інстанції вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів визнав частково, вказавши, що 6 липня 2017 року пізно ввечері, метро вже не ходило, він супроводив знайому дівчину до місця її проживання біля станції метро «Позняки». Повертаючись назад, біля ТЦ «Познякоff» під шляхопроводом він помітив потерпілого ОСОБА_7 , який стояв в бік Борисполя та перебував в стані сильного алкогольного сп'яніння. В лівій руці він тримав мобільний телефон, по якому з кимось розмовляв, в правій руці він тримав подарунковий пакет. На відстані близько 1 метра від нього на землі лежала барсетка. Він підійшов до цієї барсетки, підняв з землі, відійшов приблизно 10 метрів, та в цей час йому подзвонив його знайомий на ім'я ОСОБА_13 , який зустрів свою матір на залізничному вокзалі та на зворотньому шляху мав його підібрати біля станції метро «Позняки», щоб разом поїхати додому. Знайомий сказав йому, що перебуває на мосту біля станції метро «Позняки» та сказав йому скоріше підходити, оскільки його матір втомилась після дороги та треба було їхати додому. Це відбувалось внизу, а автомобіль його чекав на горі на мосту. Відстань була приблизно 50-100 метрів від потерпілого до автомобіля. Він, пройшовши метра 3, почав бігти до шляхопроводу нагору, де в цей час його очікував автомобіль, сів в нього, та вони поїхали. При цьому він не бачив, чи біг слідом за ним потерпілий. Він не повертався назад, йшов прямо до автомобіля. Чому товариш на автомобілі зупинився на мосту, йому невідомо. Він, йдучи до автомобіля, ніяких криків не чув. Перебуваючи в автомобілі, де знаходились ОСОБА_13 та мама останнього, він відкрив барсетку та виявив в ній документи на ім'я потерпілого та пістолет, а також грошові кошти в сумі 651 долар та 3000 гривень. Документи потерпілого він згодом викинув з моста. Гроші він витратив, заплативши за квартиру, борги повіддавав. В подальшому 13 липня 2017 року близько 20.00 год., перебуваючи в орендованій квартирі АДРЕСА_3 , він вирішив піти та віддати знайдений в барсетці пістолет поліцейським, оскільки не знав, що з ним далі робити. Він вийшов на вулицю та в цей час на автомобілі під'їхав потерпілий ОСОБА_7 , який його схопив та відвіз в Дарницьке УП ГУ НП у м. Києві, де у нього в присутності понятих був вилучений пістолет та патрони до нього. Він не запам'ятав потерпілого, тільки у райвідділі він дізнався, що це та особа, яку він обікрав. Тілесних ушкоджень він потерпілому не наносив. Просив перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 186 на ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки він таємно викрав речі потерпілого. Цивільний позов визнав частково.
Суд першої інстанції, дослідивши надані сторонами докази в їх сукупності, дійшов висновку, що показання обвинуваченого направлені на уникнення від відповідальності та спростовуються дослідженими доказами, і з таким висновком місцевого суду погоджується й колегія суддів.
Відповідно до показань потерпілого ОСОБА_7 в судовому засіданні в суді першої інстанції, віндо цих подій обвинуваченого не знав і не бачив. 6липня 2017 року приблизно о першій години ночі приїхав на автомобілі за адресою: м. Київ, пр-т. Бажана, 16Д, вийшов з автомобіля та направився в бік станції метро «Позняки». Пройшовши три-чотири кроків, він відчув удар в площину потилиці, після чого впав на землю. Свідомість він не втрачав. Чим його вдарили, він не бачив цього. Відчув удар в потилицю, після чого впав. Це був, можливо, твердий предмет. За медичною допомогою він не звертався, оскільки були подряпини. Це був достатньо сильний удар, тому, що коли він впав, у нього була обручка, яка повністю подерлася і долоні, лікті, на голові ушкодження. Слідчий пропонував судово-медичну експертизу, але через певні обставини, не було на це часу. При спробі піднятись, обвинувачений ОСОБА_5 вирвав у нього сумку, яка знаходилась на правому плечі, та побіг в бік шляхопроводу пр. Григоренка. Він, в свою чергу, піднявся та побіг за обвинуваченим. Добігши до шляхопроводу, ОСОБА_5 розвернувся в його (потерпілого) бік. Він кричав обвинуваченому, щоб той повернув йому сумку. Однак ОСОБА_5 , обернувшись, побіг вгору по земляному насипу на шляхопровід, а він ( ОСОБА_14 ) побіг за обвинуваченим. В той момент, коли обвинувачений розвернувся до нього обличчям, він ( ОСОБА_14 ) запам'ятав його. На шляхопроводі в цей час перебував автомобіль «Деу» білого кольору, в який заплигнув ОСОБА_10 , йому хтось ще допоміг, після чого цей автомобіль одразу поїхав по пр. Григоренка в невідомому напрямку. Були люди біля переходу та кав'ярні. В барсетці, яку викрав ОСОБА_10 , знаходились документи на його ( ОСОБА_14 ) ім'я, зокрема паспорт, ідентифікаційний код, посвідчення водія, техпаспорт на автомобіль, ключі від автомобіля, квартири, документи на човен, пістолет «ПМ» № НОМЕР_2 , два магазини до нього, портмоне з грошовими коштами в сумі 1000 доларів та 3000 грн. 13 липня 2017 року близько 20.00 год., рухаючись на автомобілі по бул. Лепсе, він побачив випадково ОСОБА_12 , якого впізнав за рисами обличчя. Він підійшов до нього та запитав, чи не пам'ятає обвинувачений його, на що ОСОБА_5 відповів, що не пам'ятає, після чого він спитав у обвинуваченого, де знаходяться належні йому речі, на що обвинувачений відповів, що пістолет перебуває у нього. Після цього він посадив обвинуваченого до автомобіля та привіз до Дарницького УП ГУ НП у м. Києві, де працівники поліції в присутності понятих вилучили у ОСОБА_5 пістолет з патронами. Алкогольні напої він не напередодні, ні 6 числа не вживав. До автомобіля від місця злочину метрів 70.
Згідно з протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення 6 липня 2017 року потерпілий ОСОБА_7 звернувся до Дарницького УП ГУ НП у м. Києві із заявою про те, що 6 липня 2017 року близько 01.15 год. по пр. Бажана, 16-Д невстановлена особа завдала удару та відкрито викрала шляхом ривка барсетку з особистами речами (ас. 144 т.1).
На підставі вказаної заяви 6 липня 2017 року до ЄРДР внесені відомості про кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 186 КК України про те, що невстановлена особа умисно з корисливих мотивів відкрито із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я ОСОБА_7 , відкрито викрала сумку з документами, грошовими коштами та пістолет «ПМ» 9 мм ГХ-5379-73, чим завдала матеріального збитку на суму 33000 грн. (ас. 142 т.1).
Під час слідчого експерименту 6 вересня 2017 року, який відповідно до технічного запису судового засідання досліджений під час судового розгляду в суді першої інстанції 5 квітня 2018 року, потерпілий ОСОБА_7 детально вказав обставини вчинення щодо нього злочину (ас. 192 т.1).
Згідно з показаннями в суді першої інстанції свідка ОСОБА_11 вона знайома з обвинуваченим ОСОБА_15 , який є мешканцем м. Лубни, де вона проживає, та батьків якого вона добре знає. 6 липня 2017 року приблизно о півночі вона приїхала до м. Києва з м. Лубни до свого сина. На залізничному вокзалі її зустрів син, після чого вони поїхали додому. По дорозі її син подзвонив ОСОБА_5 та спитав, де той знаходиться, на що ОСОБА_5 повідомив, що перебуває біля станції метро «Позняки» та попросив його забрати. Після цього вони заїхали на міст біля станції метро «Позняки», де очікували на ОСОБА_5 . Оскільки вони зупинились в забороненому місці, її син наказав ОСОБА_5 швидше підходити до автомобіля. Вона вийшла з автомобіля, щоб подивитись, де знаходився ОСОБА_5 та побачила внизу під мостом чоловіка, який розмовляв по телефону, та ОСОБА_12 , який знаходився поряд з цим чоловіком, потім нахилився, щось підняв та почав бігти до автомобіля. Після цього ОСОБА_5 підбіг до автомобіля, сів на заднє сидіння та вони поїхали. При цьому вона не чула, щоб ОСОБА_5 хтось вслід кричав або наздоганяв його. Проїхавши незначну відстань, її син зупинив автомобіль на прохання ОСОБА_12 , який хотів піти в туалет. Коли ОСОБА_5 повернувся, вони поїхали додому.
Відповідно до показань в суді першої інстанції свідка ОСОБА_16 він 13 липня 2017 року приймав участь в якості понятого при проведенні слідчої дії - огляду місця події в приміщенні Дарницького УП ГУ НП у м. Києві. Під час цієї дії у обвинуваченого ОСОБА_5 був вилучений пістолет «ПМ» та патрони в кількості 15 шт. ОСОБА_5 в його присутності повідомив, що біля станції метро «Позняки» він викрав у потерпілого барсетку, в середині якої знаходився пістолет разом з патронами. Після цього пістолет з патронами працівниками поліції були вилучені та опечатані. Будь-який тиск з боку працівників поліції до обвинуваченого в його присутності не застосовувався.
Згідно з протоколом огляду місця події від 13 липня 2017 року в службовому приміщенні - кабінеті № 305 Дарницького УП ГУ НП у м. Києві обвинувачений ОСОБА_5 повідомив, що у нього є предмет, схожий на пістолет ПМ НОМЕР_4 без магазину та набої 9 мм., які були вилучені (ас. 180-182 т.1).
Відповідно до висновку експерта № 8-5/1077 від 14 липня 2017 року вилучені 13 липня 2017 року у ОСОБА_5 предмети, схожі на патрони 9 мм, у кількості 15 шт. є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї, пістолетними патронами калібру 9 мм. до пістолету Макарова, що споряджені оболонковими кулями. Вилучений 13 липня 2017 року у ОСОБА_5 предмет, схожий на пістолет ПМ ( НОМЕР_4 ), відноситься до військової короткоствольної нарізної вогнепальної зброї, є самозарядним пістолетом системи Макарова № НОМЕР_4 калібру 9 мм., виготовлений промисловим способом (ас.187-197 т.1).
Згідно з відомостями, викладеними у дозволі № 5893 МВС України, ОСОБА_7 має право на зберігання, носіння нагородного пістолета «ПМ» к-p 9мм. № НОМЕР_2 (ас.153 т.1).
Як видно з дозволу № НОМЕР_5 від 1 червня 2016 року, ОСОБА_7 мав право на придбання 1000 патронів до нагородного пістолета ПМ к-р 9 мм., та йому було продано спортивні патрони 9x18 Sellier Beilot в кількості 300 шт. (ас.154 т.1).
З дослідженого під час судового розгляду відеозапису з камер відеоспостереження ТЦ «Познякоff» по пр. Бажана, 16-Д від 6 вересня 2017 року встановлено, що на початку відеозапису автомобіль білого кольору, схожий на «Део Ланос», під'їжджає до шляхопроводу в бік пр. Григоренка та зупиняється. В подальшому з-під шляхопроводу вибігає чоловік, одягнутий у чорний одяг та біжить в бік дороги, після чого зникає з поля зору камери спостереження. Після цього на 36 сек. видно, як чоловік у чорному одязі повертається (швидко біжить) від дороги в бік шляхопроводу, після чого на 49 сек. видно, як за ним біжить ще один чоловік. Перший чоловік швидко піднімається на шляхопровід та сідає до автомобілю білого кольору, який зупинився на початку відео, а інший чоловік намагається його наздогнати. Після цього автомобіль разом з чоловіком поїхав по шляхопроводу в бік пр. Григоренка та зник з поля зору камер (ас. 168-171т.1).
Згідно з інформаційною довідкою власником автомобіля «ЗАЗ» державний номерний знак НОМЕР_1 є ОСОБА_11 (а.с.152 т.1).
Оцінюючи досліджені під час розгляду справи докази в їх сукупності, суд першої інстанції за наслідками судового розгляду дійшов висновку, що вина ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень доведена повністю та кваліфікував дії останнього за ч. 1 ст. 263 КК України як незаконне придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї, бойових припасів без передбаченого законом дозволу, та за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, вчинене повторно, і з таким висновком суду першої інстанції погоджується й колегія суддів.
Під час розгляду справи в суді першої інстанції судом перевірялись доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_5 вчинив крадіжку, а не грабіж, та суд першої інстанції дійшов висновку, що вказані доводи не знайшли свого підтвердження, а також спростовуються сукупністю доказів у справі, зокрема, показаннями потерпілого ОСОБА_7 , які повністю узгоджуються з дослідженим в судовому засіданні відеозаписом з камер відеоспостереження на ТЦ «Познякоff», і колегія суддів погоджується з таким висновком, оскільки відеозапис є об'єктивним доказом у справі, незалежним від суб'єктивного сприйняття будь-якої фізичної особи.
Окрім того, потерпілий під час апеляційного розгляду підтвердив обставини вчинення щодо нього злочину з боку ОСОБА_5 . При цьому обвинувачений під час апеляційного розгляду вказав про те, що він у потерпілого, який був в стані сильного алкогольного сп'яніння, викрав барсетку в якій був пістолет, у зв'язку з чим вважає, потерпілий його обмовляє. Однак, потерпілий пояснив, що він не перебував в стані алкогольного сп'яніння, оскільки в протилежному випадку він би не зміг бігти за обвинуваченим, і в цій частині показання потерпілого підтверджуються відеозаписом подій. Колегія суддів враховує також, що матеріали справи не містять жодного доказу на підтвердження позиції обвинуваченого щодо перебування потерпілого в стані будь-якого сп'яніння.
Судом першої інстанції критично оцінені показання свідка ОСОБА_11 в тій частині, що вона виходила з автомобіля та бачила обставини, які відбувались під мостом та як до автомобіля біг ОСОБА_10 , оскільки відповідно до відеозапису з камер відеоспостереження впродовж всього часу перебування автомобіля на мосту, ніхто з автомобіля не виходив. З тієї ж причини судом не взято до уваги твердження свідка ОСОБА_11 про те, що, стоячи на мосту біля автомобіля в нічний час доби при поганому освітленні, вона роздивилась під мостом особу, яка розмовляла по телефону та побачила ОСОБА_5 , який підійшов, щось підняв з землі та почав бігти вгору до автомобіля, оскільки ці твердження суперечать як показанням потерпілого, так і дослідженому відеозапису. Судом також враховано, що свідок ОСОБА_11 знайома з обвинуваченим ОСОБА_5 та товаришує з його батьками, і, з огляду на зазначені обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо оцінки показань свідка ОСОБА_11 .
При перевірці доводів сторони захисту про те, що ОСОБА_5 вчинена крадіжка, а не грабіж, судом першої інстанції враховані положення п. 5 Постанови Пленуму Верховного суду України № 10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» в тій частині, що під насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого при грабежі, слід розуміти умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров'я або незначної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров'я в момент заподіяння.
З огляду на встановлені під час судового розгляду справи обставини, суд першої інстанції дійшов висновку, що обвинуваченим ОСОБА_5 до потерпілого ОСОБА_7 було застосовано насильство, що не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, оскільки в судовому засіданні об'єктивно встановлено, що ОСОБА_5 завдав потерпілому удару по голові в площині потилиці, після чого викрав належну потерпілому барсетку, і , на переконання колегії суддів, такий висновок суду є обґрунтованим.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано з наведених мотивів не прийняв до уваги посилання захисника в частині відсутності належних доказів застосування обвинуваченим до потерпілого насильства, яке не було небезпечним для життя останнього, а також необхідності перекваліфікації дій обвинуваченого в цій частині з ч.2 ст.186 КК України на ч. 2 ст.185 КК України.
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про те, що судом першої інстанції визнано добровільну видачу зброї, але не вирішено питання відповідно до ч. 3 ст. 263 КК України про його звільнення від кримінальної відповідальності, то, на переконання колегії суддів, зазначені доводи є безпідставними.
Так, відповідно до ч. 3 ст. 263 КК України звільняється від кримінальної відповідальності особа, яка вчинила злочин, передбачений частинами першою або другою цієї статті, якщо вона добровільно здала органам влади зброю, бойові припаси, вибухові речовини або вибухові пристрої.
При цьому, згідно з роз'ясненнями, які містяться в п. 28 постанови Пленуму Верховного Суду України N 3 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами» під добровільною здачею
органам влади зброї, бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв, яка згідно з ч. 3 ст. 263 КК є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності,
необхідно розуміти такі дії, коли особа, маючи можливість і надалі зберігати будь-який із зазначених предметів, незалежно від мотивів за власним бажанням передає його відповідному державному органу.
Під час розгляду справи в суді першої інстанції, що знайшло своє підтвердження і під час апеляційного розгляду, встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 був затриманий потерпілим та доставлений до Дарницького управлення поліції ГУ НП в м. Києві, де і відбулося вилучення зброї та боєприпасів у ОСОБА_5 , тобто, після затримання ОСОБА_5 потерпілим і доставлення його в управління поліції, коли ОСОБА_5 був позбавлений реальної можливості продовжити зберігання зброї та боєприпасів, та на запитання працівників поліції про наявність заборонених речей був вимушений видати раніше викрадену у потерпілого зброю та боєприпаси. Колегія суддів звертає увагу на те, що судом першої інстанції визнано обставиною, що пом'якшує покарання, саме зазначені обставини, тобто, добровільна видача ОСОБА_5 працівникам поліції раніше викраденої зброї після затримання потерпілим.
За таких обставин колегії суддів вважає, що в діях ОСОБА_5 відсутня, в розумінні ч. 3 ст. 263 КК України, добровільна здача органам влади зброї та бойових припасів. Окрім того, судом першої інстанції визнано обставиною, що пом'якшує покарання,
З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції всебічно, повно, неупереджено й безпосередньо з'ясував всі обставини кримінального провадження, перевірив їх доказами, отриманими на підставі змагальності сторін та свободи у доведенні їх переконливості та дослідженими в судовому засіданні у їхній сукупності й оціненими з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності й взаємозв'язку, та постановив законний та обґрунтований вирок, а тому підстав для зміни вироку в частині як перекваліфікації дій обвинуваченого, так і звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ч. 3 ст. 263 КК України колегія суддів не вбачає.
Що стосується призначеного ОСОБА_5 покарання, колегія суддів доходить такого висновку.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Згідно роз'яснень, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» із змінами та доповненнями, досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з'ясувати його вік, стан здоров'я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім'ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Виходячи з того, що встановлення пом'якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом'якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом'якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.
На переконання колегії суддів, судом першої інстанції вказані вимоги закону дотримані в повному обсязі.
Так, призначаючи вид та розмір покарання обвинуваченому за кожний злочин окремо та за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, суд врахував характер та ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, те, що скоєні обвинуваченим кримінальні правопорушення відносяться до категорії тяжких злочинів; те, що обвинувачений є собою, яка раніше неодноразово судима за вчинення умисних корисливих злочинів, у тому числі тяжких; за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, проте, перебуває на обліку у лікаря нарколога з 2014 року з діагнозом: психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності, хворіє на туберкульоз, стан хворого згідно медичної довідки задовільний, розмір матеріальної шкоди, завданої потерпілому ОСОБА_7 , яка обвинуваченим не відшкодована, позицію потерпілого, який наполягав на суворому покаранні обвинуваченого, обставину, що пом'якшує покарання, - добровільну видачу працівникам поліції викраденої раніше зброї після затримання потерпілим, обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, - рецидив злочинів, та дійшов висновку, що обвинуваченому за кожний злочин, а також за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України слід призначити покарання у виді позбавлення волі, і з таким висновком суду першої інстанції погоджується й колегія суддів.
Разом з тим, на думку колегії суддів, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції застосував два взаємовиключних принципи.
Так, суд першої інстанції дійшов висновку про призначення обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі шляхом приєднання до призначеного покарання частини невідбутого покарання за вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 7 вересня 2017 року та застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Однак, відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Згідно з ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Принцип часткового приєднання до призначеного покарання частини невідбутого покарання за попереднім вироком при призначенні остаточного покарання передбачений ч. 1 ст. 71 КК України в разі призначення покарання за сукупністю вироків.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 7 вересня 2017 року ОСОБА_5 засуджений за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України на 5 місяців арешту (ас. 212-214 т. 1).
Кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 263 КК України, ОСОБА_5 вчинив відповідно 6 та 13 липня 2017 року, тобто, до постановлення вироку Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 7 вересня 2017 року, а тому при призначенні остаточного покарання ОСОБА_5 слід керуватися ч. 4 ст. 70 КК України.
Як вбачається з вироку суду, суд першої інстанції призначив ОСОБА_5 покарання за:
- ч. 2 ст. 186 КК України - 5 років позбавлення волі;
- ч. 1 ст. 263 КК України - 3 роки 6 місяців позбавлення волі;
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань ОСОБА_5 призначено 5 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України суд першої інстанції призначив ОСОБА_5 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, що свідчить про те, що судом при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України застосовано принцип поглинення менш суворого покарання у виді 5 місяців арешту, призначеного вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 7 вересня 2017 року, більш суворим у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, призначеним ОСОБА_5 на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 263 КК України, а тому, на переконання колегії суддів, вирок суду щодо ОСОБА_5 впорядку ст. 404 КПК України в частині призначеного остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України підлягає зміні, а саме, з резолютивної частини вироку слід виключити посилання суду на призначення ОСОБА_5 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом приєднання невідбутої частини покарання згідно з вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 7 вересня 2017 року.
З огляду на викладене, колегія суддів доходить висновку, що місцевим судом прийняте законне та обґрунтоване рішення, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, однак, вважає необхідним в порядку ст. 404 КПК України змінити вирок суду в частині призначеного обвинуваченому на підставі ч. 4 ст. 70 КК України покарання.
Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 - залишити без задоволення.
В порядку ст. 404 КПК України вирок Дарницького районного суду м. Києва 5 квітня 2018 року щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 263 КК України в частині призначеного остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України змінити, виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення ОСОБА_5 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом приєднання невідбутої частини покарання згідно з вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 7 вересня 2017 року.
Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 К України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України вважати призначене покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань - 5 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 7 вересня 2017 року більш суворим, призначеним за оскаржуваним вироком, вважати остаточно призначене ОСОБА_5 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення, обвинуваченим ОСОБА_5 , який перебуває під вартою, в той же строк, з дня вручення копії ухвали.
Судді:
_____________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3