П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
15 липня 2019 р.м. ОдесаСправа № 1540/3762/18
Головуючий в І інстанції: Соколенко О.М.
Дата та місце ухвалення рішення: 18.02.2019 р.
м. Одеса
П'ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:
судді - доповідача -Шеметенко Л.П.
судді -Бітова А.І.
судді -Градовського Ю.М.
за участю секретаря - Колеснікова-Горобець І.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 лютого 2019 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправними дій та зобов'язання вчинити певні дії,-
В липні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому, з урахувань уточнених позовних вимог, просив визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Одеській області з видання наказу №1065 о/с від 23.07.2018 року, який не відповідає вимогам Закону України "Про Національну поліцію" в частині, що стосується ОСОБА_1 ; зобов'язати відповідача внести зміни до наказу ГУНП в Одеській області від 23.07.2018 року №1065 о/с в частині, що стосується ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та викласти його в наступній редакції: "Відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" призначити такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ: ОСОБА_1 старшим оперуповноваженим організаційно-методичного відділу управління карного розшуку Головного управління Національної поліції в Одеській області, установивши йому відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2015 року №988 посадовий оклад у розмірі 2 600 грн., присвоївши спеціальне звання "майор поліції", закріпивши спеціальний жетон з індивідуальним номером (0128852). Врахувати у стаж служби ОСОБА_1 термін вимушеного прогулу за період з 04.11.2015 року по 23.07.2018 року. Сплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з урахуванням окладів, передбачених постановою Кабінету Міністрів України №988 від 11 листопада 2015 року для його посади, надбавки за вислугу років, додаткових надбавок та премії у процентному відношенні, які отримав ОСОБА_1 на момент незаконного звільнення".
В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що він проходив службу в органах міліції та наказом ГУМВС України в Одеській області №1331 о/с від 04.11.2015 року був звільнений з посади старшого оперуповноваженого відділу організації та аналізу діяльності карного розшуку управління карного розшуку ГУМВС України в Одеській області з 06.11.2015 року у запас Збройних сил за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів). Судовими рішеннями в інших справах звільнення позивача зі служби за пунктом 64 "г" Положення "Про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ" (через скорочення штатів) визнано незаконним, визначено обов'язок ГУНП в Одеській області вирішити питання щодо прийняття ОСОБА_1 на службу до Національної поліції України на підставі його рапорту, відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про національну поліцію". На виконання судових рішень ГУНП в Одеській області видано наказ №1065 о/с від 23.07.2018 року про призначення ОСОБА_1 як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, старшим оперуповноваженим організаційно-методичного відділу управління карного розшуку ГУНП в Одеській області, установивши відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 року №988 посадовий оклад у розмірі 2600 грн. з присвоєнням спеціального звання "рядовий поліції" та закріпленням спеціального жетону з індивідуальним номером (0128852). Оскільки вказаний наказ не відповідає чинному законодавству, а саме не враховує дійсне звання поліцейського, період вимушеного прогулу на службі та відповідне грошове забезпечення на цей час, позивач вимушений звернутись до суду із цим позовом та ставити питання про зобов'язання відповідача внести зміни у наказ щодо дійсних обставин служби позивача.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18 лютого 2019 року адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправними дії Головного управління Національної поліції в Одеській області щодо присвоєння ОСОБА_1 спеціального звання "рядовий поліції" згідно наказу ГУНП в Одеській області від 23.07.2018 року №1065 о/с. Зобов'язано Головне управління Національної поліції в Одеській області внести зміни до наказу ГУНП в Одеській області від 23.07.2018 року №1065 о/с в частині присвоєння ОСОБА_1 спеціального звання, а саме, присвоївши спеціальне звання "майор поліції". Зобов'язано Головне управління Національної поліції в Одеській області внести доповнення до наказу ГУНП в Одеській області від 23.07.2018 року №1065 о/с в частині зазначення стажу служби ОСОБА_1 , який дає право на встановлення поліцейським надбавки за вислугу років та додаткових видів грошового забезпечення відповідно до п. 9 розділу ІІІ Порядку підготовки та видання наказів щодо проходження служби в поліції, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України 23.11.2016 року №1235, та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 20.12.2016 року за №1668/29798, з урахуванням правової оцінки, наданої у рішенні суду. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Головне управління Національної поліції в Одеській області подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, неповне з'ясування обставин справи, просить скасувати судове рішення та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.
Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, наказом Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області від 04.11.2015 року №1331 о/с "По особовому складу" згідно із п. 9 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ майора міліції ОСОБА_1 , старшого оперуповноваженого відділу організації та аналізу діяльності карного розшуку ГУМВС України в Одеській області, звільнено з 06.11.2015 року у запас Збройних Сил за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів) із сплатою грошової компенсації за 33 доби невикористаної чергової відпустки за період роботи з 01.01.2015 року по день звільнення.
Згідно вказаного наказу, вислуга років ОСОБА_1 на день звільнення у календарному обчисленні становить 17 років 07 місяців 06 днів, у пільговому обчисленні - 22 роки 06 місяців 04 дні.
Не погодившись із підставами звільнення з органів міліції, ОСОБА_1 оскаржив наказ в судовому порядку та просив, зокрема, змінити формулювання причин звільнення, вважати його звільненим на підставі п. "з" ст. 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ у зв'язку із подачею відповідного рапорту на прийняття на службу до органу поліції, визнати недійсним запис у трудовій книжці про звільнення за скороченням штатів.
Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2016 року по справі №815/6762/15 вказані вимоги ОСОБА_1 задоволено частково. Суд визнав протиправним і скасував наказ ГУМВС України в Одеській області №1331 від 04.11.2015 року в частині звільнення ОСОБА_1 за п. 64 "г" (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ. Зобов'язав ГУМВС України в Одеській області розглянути рапорт ОСОБА_1 від 05.11.2015 року щодо звільнення за п. 64 "з" (у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) і інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ).
На виконання постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2016 року по справі №815/6762/15 Головним управлінням МВС України в Одеській області прийнято наказ від 27.01.2017 року №7 о/с "По особовому складу", яким скасовано пункт наказу ГУМВС України в Одеській області від 04.11.2015 року №133 о/с в частині звільнення з органів внутрішній справ майора міліції ОСОБА_1 , старшого оперуповноваженого відділу організації та аналізу діяльності карного розшуку ГУМВС України в області, та поновлено майора міліції ОСОБА_1 на службі в органах внутрішніх справ на посаді старшого оперуповноваженого відділу організації та аналізу діяльності карного розшуку управління карного розшуку ГУ МВС України в Одеській області з 06.11.2015 року.
В подальшому, на підставі листа Головного управління Національної поліції в Одеській області від 26.01.2017 року №9/607 Головним управлінням МВС України в Одеській області прийнято наказ від 27.01.2017 року №8 о/с "По особовому складу", яким згідно із п. 10 та п. 11 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ визначено вважати майора міліції ОСОБА_1 , старшого оперуповноваженого відділу організації та аналізу діяльності карного розшуку управління карного розшуку ГУ МВС України в Одеській області, звільненим з 06.11.2015 року у запас Збройних Сил за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів).
Не погодившись із підставами звільнення з органів міліції, ОСОБА_1 повторно оскаржив своє звільнення в судовому порядку.
Так, постановою Одеського окружного адміністративного суду від 22 червня 2017 року по справі №815/1593/17 визнано протиправним та скасовано наказ ГУМВС України в Одеській області від 27.01.2017 року №8 про звільнення ОСОБА_1 на підставі п. "г" ст. 64 Положення "Про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ" (через скорочення штатів). Зобов'язано ГУМВС України в Одеській області видати наказ про звільнення ОСОБА_1 на підставі п. "з" ст. 64 Положення "Про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ" у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації. Зобов'язано Головне управління Національної поліції в Одеській області видати наказ щодо прийняття ОСОБА_1 на службу до Національної поліції України відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про національну поліцію".
Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2017 року по справі №815/1593/17 змінено постанову Одеського окружного адміністративного суду від 22 червня 2017 року. Абзац четвертий резолютивної частини постанови суду викладено в наступній редакції: "Зобов'язати Головне управління Національної поліції в Одеській області вирішити питання щодо прийняття ОСОБА_1 на службу до Національної поліції України на підставі його рапорту, відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про національну поліцію". В іншій частині постанову суду першої інстанції залишено без змін.
Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2018 року роз'яснено постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2017 року по справі №815/1593/17 та визначено, що зобов'язання Головного управління Національної поліції в Одеській області вирішити питання щодо прийняття ОСОБА_1 на службу до Національної поліції України на підставі його рапорту, відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про національну поліцію" має наслідком та підставою для видання Головним управлінням Національної поліції в Одеській області наказу про прийняття ОСОБА_1 на службу до Національної поліції України відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про національну поліцію".
На виконання постанови Одеського окружного адміністративного суду від 22 червня 2017 року та постанови Одеського апеляційного суду від 09 листопада 2017 року по справі №815/1593/17 головою ліквідаційної комісії Головного управління МВС України в Одеській області прийнято наказ від 30.11.2017 року №37 о/с, яким внесено зміни до наказу ГУМВС України в Одеській області від 27.01.2017 року №8 о/с щодо звільнення з органів внутрішніх справ майора міліції ОСОБА_1 , старшого оперуповноваженого відділу організації та аналізу діяльності карного розшуку управління карного розшуку ГУМВС України в Одеській області, та визначено вважати ОСОБА_1 звільненим у запас Збройних Сил за пунктом 64 "з" (у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу в інші міністерства і відомства (організації) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.
Також, на підставі заяви ОСОБА_1 від 18.06.2018 року та ухвали Одеського апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2018 року по справі №815/1593/17 Головним управлінням Національної поліції в Одеській області прийнято наказ від 23.07.2018 року №1065 о/с, яким відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" призначено такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ: ОСОБА_1 старшим оперуповноваженим організаційно-методичного відділу управління карного розшуку Головного управління Національної поліції в Одеській області, установивши йому відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11 листопада 201 5 року №988 посадовий оклад у розмірі 2 600 грн., присвоївши спеціальне звання "рядовий поліції", закріпивши спеціальний жетон з індивідуальним номером (0128852).
Позивач, вважаючи дії Головного управління Національної поліції в Одеській області з видання наказу №1065 о/с від 23 липня 2018 року в частині, що стосується ОСОБА_1 , такими, що не відповідають вимогам Закону України "Про Національну поліцію", звернувся до суду за захистом своїх прав та інтересів.
Суд першої інстанції, частково задовольняючи позовні вимоги виходив з того, що, оскільки відповідачем не було поновлено позивача на службі у зв'язку із незаконним звільненням, а призначено на посаду як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ відповідно до п. 9 та п. 12 розділу ХІ Закону України "Про національну поліцію" на виконання судового рішення в іншій справі, під час вирішення спорів в інших справах позивачем не ставилось питання про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, таких висновків не містять і судові рішення в інших справах, та, з огляду на те, що підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення, у відповідача не виникло обставин для визначення у наказі №1065 о/с від 23.07.2018 року періоду вимушеного прогулу, його врахування у стаж служби позивача, а також визначення суми грошового забезпечення за цей період.
Водночас, суд першої інстанції зазначив, що приписами п. 12 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про національну поліцію" фактично визначений обов'язок органу поліції присвоїти працівнику міліції, який у визначеному цим Законом порядку прийнятий на службу до поліції, наказом про призначення на відповідну посаду, спеціальне звання поліції відповідно до схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема, "майор міліції" - "майор поліції".
Під час присвоєння позивачу спеціального звання у органа поліції відсутня можливість діяти за власним розсудом чи вчиняти конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними. У зв'язку із чим, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що визначення позивачу спеціального звання відмінного від раніше встановленого під час проходження служби в органі міліції суперечить чинному законодавству.
Судом першої інстанції також враховано, що відповідно до приписів ст. 78 Закону України "Про Національну поліцію" до стажу служби в поліції зараховуються служба в органах внутрішніх справ України на посадах начальницького і рядового складу з дня призначення на відповідну посаду, а отже вислуга років позивача за попередній період служби має враховуватись до вислуги років для виплати йому як поліцейському надбавки за стаж служби в органах внутрішніх справ України згідно із Законом України "Про Національну поліцію".
За таких обставин, з керуючись ч. 2 ст. 9 КАС України, суд першої інстанції дійшов висновку, що ефективним способом захисту прав та інтересів позивача є висновок про зобов'язання відповідача внести доповнення до оспорюваного наказу в частині зазначення стажу служби ОСОБА_1 , який дає право на встановлення поліцейським надбавки за вислугу років та додаткових видів грошового забезпечення відповідно до п. 9 розділу ІІІ Порядку підготовки та видання наказів щодо проходження служби в поліції, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України 23.11.2016 року №1235, з урахуванням правової оцінки, наданої у рішенні суду.
Колегія суддів погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, вважає їх правильними та такими, що відповідають вимогам норм матеріального та процесуального права, з огляду на наступне.
Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 року №580-VIII.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про Національну поліцію України" від 02.07.2015 року №580-VIII Національна поліція - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.
Згідно із п. 8 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 року №580-VIII з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.
Пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 року №580-VIII визначено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.
Відповідно до п. 10 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 року №580-VIII працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.
Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.
Згідно із п. 12 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 року №580-VIII працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема, майор міліції - майор поліції.
Згідно із ч.ч. 2, 3, 4, 5 ст. 59 Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 року №580-VIII час проходження служби в поліції зараховується до страхового стажу, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Рішення з питань проходження служби оформлюються письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких установлюються Міністерством внутрішніх справ України.
Видавати накази по особовому складу можуть керівники органів, підрозділів, закладів та установ поліції відповідно до повноважень, визначених законом та іншими нормативно-правовими актами, та номенклатурою посад, затвердженою Міністерством внутрішніх справ України.
Порядок підготовки та видання наказів щодо проходження служби в поліції встановлює Міністерство внутрішніх справ України.
Так, за правилами Розділу ІІ Порядку підготовки та видання наказів щодо проходження служби в поліції, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України 23.11.2016 року №1235, підставою для видання наказів по особовому складу є зміни в службовій діяльності, зокрема такі як призначення на посади; присвоєння та позбавлення спеціальних звань поліції, пониження у спеціальному званні на один ступінь; закріплення спеціальних жетонів з індивідуальним номером; обчислення стажу служби в поліції, який дає право на встановлення поліцейським надбавки за вислугу років, надання додаткової оплачуваної відпустки; установлення посадових окладів; установлення чи скасування додаткових видів грошового забезпечення, премії та інших доплат відповідно до вимог чинного законодавства України.
Відповідно до ч. 1 ст. 78 Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 року №580-VIII стаж служби в поліції дає право на встановлення поліцейському надбавки за вислугу років, надання додаткової оплачуваної відпустки.
Згідно із п. 3 ч. 2 ст. 78 Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 року №580-VIII до стажу служби в поліції зараховуються: служба в органах внутрішніх справ України на посадах начальницького і рядового складу з дня призначення на відповідну посаду.
З аналізу викладених правових норм вбачається, що працівникам міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, надається альтернатива вибору, зокрема, прийняття на службу до поліції за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.
Водночас, під час призначення працівника міліції на посаду в органі поліції незмінними залишаються, у тому числі, стаж служби відповідної особи, спеціальне звання, які мають враховуватись під час видання наказу про прийняття на службу в органі поліції.
Під час вирішення спору судом першої інстанції вірно враховано, що позивач проходив службу в органах внутрішніх справ на посаді старшого оперуповноваженого відділу організації та аналізу діяльності карного розшуку ГУМВС України в Одеській області, з присвоєнням спеціального звання майора міліції. Позивач звільнений зі служби в міліції у зв'язку із переходом на службу в орган поліції.
На момент звільнення, вислуга років позивача у календарному обчисленні становила 17 років 07 місяців 06 днів, у пільговому обчисленні - 22 роки 06 місяців 04 дні.
Отже, в силу приписів п. 3 ч. 2 ст. 78 Закону України "Про Національну поліцію", п. 12 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", Розділу ІІ Порядку підготовки та видання наказів щодо проходження служби в поліції вказаний період служби в органах внутрішніх справ та присвоєне спеціальне звання мають враховуватись під час прийняття на службу в поліції із відображенням вказаних відомостей у відповідному наказі.
Крім того, судом першої інстанції під час вирішення спору в цій частині вірно враховано положення ч. 2 ст. 19 Конституції України, згідно яких органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
З урахуванням викладеного, судом першої інстанції складено вірний висновок про те, що діяльність органів державної влади регулюють закони та підзаконні акти, які дають суб'єктам владних повноважень можливість користуватись певною свободою розсуду при вирішенні питань і встановлюють лише межі такої свободи, тобто наділяють їх дискреційними повноваженнями.
Разом з цим, зі змісту Рекомендації №R (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо виконання дискреційних повноважень адміністративними органами від 11 березня 1980 року слідує, що під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Відповідач як суб'єкт владних повноважень, наділений дискреційними повноваженнями, тобто повноваженнями з певним ступенем свободи адміністративного органу при прийнятті рішення, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення. А суди не мають право втручатися в дискреційні функції органів владних повноважень. Завдання правосуддя полягає в гарантуванні дотримання вимог права та контролю за легітимністю прийняття рішень.
Водночас, судом першої інстанції вірно надано правову оцінку спірним правовідносинам та правильно вказано на те, що присвоєння працівнику міліції, який у визначеному цим Законом порядку прийнятий на службу до поліції, спеціального звання із застосуванням їх співвідношення до вже встановленого звання колишнього працівника міліції є фактично обов'язком органу, визначеним законом.
Отже, у досліджуваному випадку, у відповідача була відсутня можливість діяти на власний розсуд, обирати декілька варіантів свого рішення, вчиняти конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними.
У зв'язку із чим, колегія суддів вважає, що приведення судом першої інстанції оспорюваного наказу у відповідність до чинного законодавства відбулось із повним дотриманням правил адміністративного процесуального законодавства та без втручання у дискрецію функцій відповідача.
Колегія суддів також вважає, що судом першої інстанції вірно враховано, що в силу приписів ст. 235 КЗпП України визначення періоду вимушеного прогулу та стягнення за цей час середнього заробітку відбувається під час вирішення спору про поновлення працівника на відповідній посаді.
Як правильно встановлено судом першої інстанції, питання щодо поновлення позивача на попередній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у встановленому порядку не вирішувалось, що позбавляє суд можливості перевірити рішення суб'єкта владних повноважень на предмет правомірності чи обґрунтованості в частині не визначення у наказі цих даних.
При цьому, колегія суддів не може погодитись із доводами відповідача про те, що спірне питання має вирішуватись за правилами ст. 383 КАС України, оскільки вимоги за цим позовом не розглядались судом в інших справах та не стосуються обставин у зв'язку із виконанням суб'єктом владних повноважень відповідних судових рішень.
Враховуючи викладене, оскільки видання наказу про прийняття позивача на службу до поліції відбулось із неповним дотриманням чинного законодавства, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що вказані обставини не можуть свідчити про відповідність рішення суб'єкта владних повноважень критерію правомірності та обґрунтованості, що є безумовною підставою для його зобов'язання вчинити певні дії в судовому порядку.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що при розгляді справи судом першої інстанції правильно встановлено обставини у справі, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, а наведені в апеляційній скарзі доводи не дають підстав для висновку про незаконність чи необґрунтованість судового рішення.
За таких обставин підстав для скасування рішення суду першої інстанції та задоволення апеляційної скарги не вбачається.
Керуючись ст.ст. 139, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,-
Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Одеській області - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 лютого 2019 року - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення.
Судове рішення складено у повному обсязі 18.07.2019 р.
Суддя - доповідач: Л.П. Шеметенко
Суддя: А.І. Бітов
Суддя: Ю.М. Градовський