Справа № 826/1619/17 Суддя першої інстанції: Арсірій Р.О.
17 липня 2019 року м. Київ
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого судді - Степанюка А.Г.,
суддів - Губської Л.В., Епель О.В.,
при секретарі - Ліневській В.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на прийняте у порядку письмового провадження рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 травня 2019 року у справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про скасування постанови, -
У січні 2017 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - Позивач, ФОП ОСОБА_1 ) звернувся до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - Відповідач, Департамент архбудконтролю) про скасування постанови від 12.01.2017 року №04/17/073-316 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 13.05.2019 року позов задоволено повністю. При цьому суд першої інстанції виходив з того, що перевірка була проведена без наявних на те правових підстав, оскільки, по-перше, адреса об'єкту перевірки відрізняється від адреси, про яку йшлося у зверненні громадянина, по-друге, предметом перевірки було дотримання вимог містобудівного законодавства, у той час як у зверненні порушувалося питання виключно щодо перевірки дозволів на будівництво, по-третє, перевірка проведена двічі з однієї й тієї ж самої підстави, оскільки продовження строку її проведення відбувалося з перериванням. Крім того, суд підкреслив, що про розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності Позивач не повідомлявся, що, поряд з викладеним, є окремою підставою для скасування оскаржуваної постанови.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі. Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції не було надано жодної оцінки виявленим у ході перевірки порушенням. Крім того, наголошує, що громадянин, який подав звернення, через відсутність інформаційного стенду не володів будь-якою інформації щодо об'єкта будівництва, останній вказав невірно адресу такого об'єкту, а тому, оскільки земельні ділянки є суміжними, проведення перевірки об'єкту будівництва за адресою: АДРЕСА_3 відповідало вимогам чинного законодавства. Також звертає увагу, що законодавством не передбачено обов'язку органу, що здійснює заходи державного архітектурно-будівельного контролю продовжувати строк проведення перевірки на наступний день після спливу основного строку без його переривання. Підкреслює, що наявними у матеріалах справи доказами підтверджується належне повідомлення ФОП ОСОБА_1 про дату, час та місце розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 01.07.2019 року відкрито апеляційне провадження у справі, встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 17.07.2019 року.
У відзиві на апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_1 просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Свої доводи обґрунтовані тим, що, по-перше, об'єкт, на якому здійснювалася перевірка, введений в експлуатацію Відповідача, по-друге, перевірка проведена на об'єкті будівництва за адресою, про яку не йшлося у зверненні, по-третє, у згаданому зверненні не йшлося про проведення перевірки об'єкта будівництва, а висловлювалося прохання перевірити наявність дозволів, по-четверте, перевірка проведена за відсутності суб'єкта містобудування або уповноваженої ним особи, по-п'яте, проведення перевірки відбувалося поза межами встановленого чинним законодавством строку. Крім іншого, звертає увагу, що проект будівництва розроблений та затверджений належним чином, а в матеріалах справи відсутні будь-які документи на підтвердження правомірності складеного акту перевірки.
У судовому засіданні представник Відповідача доводи апеляційної скарги підтримав та просив суд її вимоги задовольнити повністю.
Представник Позивача наполягав на залишенні апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, заслухавши пояснення представників учасників справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, виходячи з такого.
При ухваленні оскаржуваного рішення, суд першої інстанції встановив, що у грудні 2016 року працівниками Департаменту архбудконтролю на підставі телефонного звернення ОСОБА_4 від 11.11.2016 року «На АДРЕСА_11, будують будинок. Побудували два поверхи. Прохання перевірити дозволи» (а.с. 19), наказу (розпорядження) Департаменту архбудконтролю від 17.10.2016 року №60 та направлення від 28.11.2016 року №б/н (а.с. 20), а також направлення від 29.12.2016 року №б/н (а.с. 59), було проведено позапланову перевірку об'єкта будівництва: «Реконструкція нежилих приміщень в (літ А) приміщення з №1 по №12 (групи приміщень №45), приміщення №1 (групи приміщень №46) з надбудовою мансардного поверху, офісні приміщення на АДРЕСА_3 », замовником якого ОСОБА_5 , з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Перевірка проводилася у присутності ОСОБА_6 , уповноваженого за довіреністю від 17.09.2013 року №2380. Результати перевірки зафіксовані в акті від 30.12.2016 року (далі - Акт перевірки; а.с. 21-23).
У ході перевірки було встановлено, що нежилі приміщення в літері А: з приміщення №1 по приміщення № 12 ( група приміщень №45 ), приміщення № 1 (групи приміщень № 46 ), загальною площею 125,60 кв. м, належать на праві власності майна - ОСОБА_5 (свідоцтво від 16.09.2013 року № 282, витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 16.09.2016 року за № 2510569).
Замовником будівництва - ОСОБА_5 зареєстровано декларацію про початок виконання будівельних робіт із реконструкції нежилих приміщень в літері А: з приміщення №1 по приміщення № 12 (група приміщень №45), приміщення №1 (групи приміщень №46), з надбудовою мансардного поверху під офісні приміщення АДРЕСА_3 № КВ 083162321419 від 19.08.2016 року.
Також встановлено, що під час розробки проектної документації головним архітектором ОСОБА_1 не виконано вимоги вихідних даних (п. 1, п. 5, п. 8., п. 13 містобудівних умов і обмежень земельної ділянки), а саме:
- п. 1 - за відсутності розробленого, погодженого та затвердженого згідно чинного законодавства історико-містобудівного обґрунтування, гранично допустима висота будівлі не визначена проектною документацією, чим порушено п. 8 Порядку визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних населених місць, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.03.2002 року №318, чим порушено ч. 2 ст. 26, ч. 5 ст. 26, ч. 1 ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»;
- п. 5 - проектною документацією не враховані результати висновків щодо несучої спроможності конструкцій та їх експлуатаційної придатності; в проекті не враховано детальне інженерне обстеження будівлі, чим порушено п. п. 5.5, 5.6, 5.7, 9.11, 13.3.4 ДБН В.32-2-2009 «Житлові будинки. Реконструкція та капітальний ремонт», ч. 2 ст. 26, ч. 1 ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»;
- п. 8 - проект не погоджений з центральним органом виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини, чим порушено ч. 14 ст. 5 Закону України «Про охорону культурної спадщини», чим порушено ч. 2 ст. 26, ч. 5 ст. 26, ч. 1 ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»;
- п. 13 - проектом не передбачено заходи з безперешкодного доступу для людей, які відносяться до маломобільних груп населення, чим порушені вимоги ДБН В.2.2-17:2006 «Будинки і споруди. Доступність будинків і споруд для маломобільних груп населення», ч. 2 ст. 26, ч. 5 ст. 26, ч. 1 ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Відтак, проектна документація, на думку Відповідача, розроблена з істотними порушеннями будівельних норм і правил, що у відповідності до ст. 376 ЦК України вважаються самостійним будівництвом.
У зв'язку з відмовою представника замовника від підписання акту перевірки його було направлено засобами поштового зв'язку (а.с. 23, зворотній бік).
На підставі викладених в акті перевірки висновків Відповідачем 30.12.2016 року винесено припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, в якому міститься вимога усунути виявлені порушення до 30.03.2017 року (а.с. 24-25), який було надіслано поштою (а.с. 25).
Крім того, Відповідачем 30.12.2016 року складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності стосовно Позивача як головного архітектора, в якому зафіксовано, що відповідальність за встановлені правопорушення передбачена абз. 3 ч.1 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» (далі - а.с. 26-27). При цьому у даному протоколі зазначено, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться 12.01.2017 року о 10:00.
Вказані документи, а саме - акт перевірки, припис та протокол були направлені на адресу ФОП ОСОБА_1 листом від 30.12.2016 року №073-3920 та 28.01.2017 року вручено члену сім'ї за адресою: АДРЕСА_10 (а.с. 28-31).
За результатами розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності Відповідачем 12.01.2017 року прийнято постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №04/17-073-316 (а.с. 38-39), якою до Позивача за порушення ч. ч. 2, 5 ст. 26, ч. 1 ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ч. 14 ст. 5 Закону України «Про охорону культурної спадщини» та ряду підзаконних актів застосовано штрафні санкції згідно абз. 2 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності» у розмірі 144 000,00 грн.. Дану постанову було отримано Позивачем засобами поштового зв'язку 16.01.2017 року (а.с. 40).
На підставі встановлених вище обставин, суд першої інстанції, здійснивши системний аналіз положень ст. 10 Закону України «Про архітектурну діяльність», ст. ст. 6, 7, 34, 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553, суд першої інстанції прийшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог з огляду на порушення працівниками Департаменту архбудконтролю порядку проведення перевірка за відсутності на те правових підстав взагалі.
З такими висновками суду першої інстанції не можна не погодитися з огляду на таке.
Приписи ст. 10 Закону України «Про архітектурну діяльність» визначають, що для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об'єктів архітектури додержання суб'єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюють органи державного архітектурно-будівельного контролю, визначені статтею 6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування.
До органів державного архітектурно-будівельного контролю належать, зокрема, структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій.
Примірне положення про органи державного архітектурно-будівельного контролю затверджується Кабінетом Міністрів України.
Пунктом 1 постанови Кабінету Міністрів України від 19.08.2015 року №671 «Деякі питання органів державного архітектурно-будівельного контролю» визначено, що: органи державного архітектурно-будівельного контролю є правонаступниками прав та обов'язків Державної архітектурно-будівельної інспекції щодо здійснення переданих повноважень відповідно до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»; до завершення здійснення заходів з утворення органів державного архітектурно-будівельного контролю в Київській та Севастопольській міських державних адміністраціях та сільських, селищних, міських радах або визначення структурних підрозділів місцевих державних адміністрацій, виконавчих органів сільських, селищних, міських рад, на які покладаються повноваження, визначені Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», а також затвердження актів спільної комісії такі повноваження здійснює Державна архітектурно-будівельна інспекція.
Крім того, зазначеною постановою Уряду України затверджено Примірне положення про органи державного архітектурно-будівельного контролю.
З наведеного випливає, що органи державного архітектурно-будівельного контролю є правонаступниками прав та обов'язків Державної архітектурно-будівельної інспекції щодо здійснення переданих повноважень відповідно до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Зі змісту ч. 1 ст. 7 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі - Закон) вбачається, що управління у сфері містобудівної діяльності та архітектурно-будівельного контролю здійснюється шляхом: контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування (далі - вихідні дані), проектної документації; здійснення державного архітектурно-будівельного контролю щодо об'єктів, розташованих в межах та за межами населених пунктів, на території кількох адміністративно-територіальних одиниць, зазначених у пункті 7 частини першої цієї статті.
Положеннями ч. 1 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» у редакції, яка була чинною на момент виникнення спірних правовідносин, (далі - Закон) визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Згідно п. 2 затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі - Порядок №553) у редакції, яка була чинною на момент призначення перевірки, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: 1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; 2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; 3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об'єкта будівництва.
Приписами п. 4 ч. 4 ст. 41 Закону закріплено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації.
Відповідно до п. 5 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Зі змісту п. 7 Порядку № 553 вбачається, що підставами для проведення позапланової перевірки є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Як вбачається з матеріалів справи, позапланову перевірку проведено на підставі звернення ОСОБА_4 , тобто з підстав, передбачених Порядком №553.
Разом з тим, суд першої інстанції обґрунтовано підкреслив, що ОСОБА_4 у заданому звернення просила провести перевірку дозволів об'єкту будівництва по АДРЕСА_3 . У зв'язку з цим, на підставі направлень від 28.11.2016 року та 29.12.2016 року інспектора Гончарук Ю.М. було уповноважено на здійснення позапланової перевірки об'єкта саме за вказаною у зверненні адресою.
Водночас, як вбачається зі змісту акту перевірки, всупереч приписів направлень посадовою особою Департаменту архбудконтролю здійснено вихід на перевірку об'єкта будівництва за відмінною у направленнях адресою, а саме - вул. АДРЕСА_3 .
Таким чином, з огляду на імперативні положення ч. 2 ст. 19 Конституції України, судва колегія приходить до висновку, що у Відповідача не виникло право на проведення перевірки об'єкта будівництва за адресою, про яку у зверненні фізичної особи взагалі не йшлося. Викладеним також спростовується посилання Апелянта на те, що земельні ділянки за адресами АДРЕСА_3 та АДРЕСА_11 в є суміжними, а відтак за відсутності будівництва за адресою, зазначеною у зверненні, проводилася перевірка об'єкту за суміжною адресою. Можливе невірне зазначення адреси об'єкта будівництва, який просить у своєму зверненні перевірити фізична особа, не наділяє контролюючий правом самостійно визначати суміжний об'єкт, який підлягає перевірці.
За таких обставин суд апеляційної інстанції погоджується з твердженням Окружного адміністративного суду міста Києва про відсутність у Департаменту архбудконтролю правових підстав для проведення позапланової перевірки об'єкта будівництва за адресою: АДРЕСА_3 .
При цьому судова колегія вважає помилковим посилання суду першої інстанції про те, що при проведенні перевірки Відповідачем було допущено вихід за межі її предмету, оскільки у зверненні порушувалося питання щодо перевірки дозволів, з огляду на те, що дослідження у ході контролюючого заходу наявності дозволів на будівництво неможливе без вивчення питання відповідності будівельних робіт вимогам чинного законодавства.
Крім того, твердження Позивача у відзиві на апеляційну скаргу про те, що перевірка була проведена за відсутності суб'єктів містобудування всупереч вимог п. 9 Порядку №533 є, на переконання судової колегії, необґрунтованим, оскільки в акті перевірки зафіксовано факт її проведення за участі довіреної особи замовника будівництва - ОСОБА_7 (а.с. 21).
Перевіряючи висновки суду першої інстанції про дотримання працівниками Департаменту архбудконтролю процедури проведення перевірки у розрізі доводів Апелянта про їх безпідставність, судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.
Згідно абз. 10 п. 7 Порядку №553 строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати п'яти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.
Отже, загальна тривалість позапланової перевірки не може перевищувати семи робочих днів з урахуванням одноразового продовження строку її проведення за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника. При цьому, судовою колегією враховується, що законодавцем не передбачено випадки переривання проведення перевірки на певний термін, у зв'язку з чим, на переконання суду апеляційної інстанції, під продовженням терміну проведення перевірки повинно розумітися продовження проведення перевірки, яке розпочинається у перший робочий день за останнім робочим днем здійснення перевірки, зазначеним у направленні на перевірку. При цьому, формою рішення про таке продовження є саме наказ на проведення перевірки у розумінні положень п. 7 Порядку №553.
Водночас, як вбачається з матеріалів справи та було встановлено раніше, згідно направлення для проведення позапланової перевірки від 28.11.2016 № б/н (а.с. 20), строк його дії визначений з 28.11.2016 року по 02.12.2016 року. У подальшому, на підставі службової записки заступником начальника управління - начальником інспекційного відділу №1 в.о. заступника директора Департаменту - начальником управління контролю за будівництвом видано направлення для проведення позапланової перевірки від 29.12.2016 року №б/н з терміном дії з 29.12.2016 року по 30.12.2016 року (а.с. 59).
Зі змісту встановлених вище обставин вбачається, що у період з 29.12.2016 року по 20.12.2016 року працівниками Департаменту архбудконтролю було проведено повторну перевірку об'єкта будівництва, замовником якого є ОСОБА_5 , на підставі одного й того ж самого звернення ОСОБА_4 , оскільки перерва у проведенні перевірки з 02.12.2016 року по 29.12.2016 року дає підстави стверджувати про те, що позапланова перевірка об'єкта будівництва по вул. АДРЕСА_3 завершилася 02.12.2016 року. У той час як перевірка у період з 29.12.2016 року по 30.12.2016 року була проведена без наявних на те правових підстав, оскільки чинне законодавство не наділяє контролюючі органи двічі проводити перевірку одного й того самого об'єкта на підставі одного й того ж звернення фізичної особи.
При цьому, у контексті наведеного судовою колегією враховується, що відповідно до абз. 1 п. 9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.
Зі змісту акту перевірки вбачається, що її було проведено за участі представника замовника. Разом з тим, доказів вручення останнім направлення на другу перевірку, проведену у період з 29.12.2016 року по 30.12.2016 року, матеріали справи не містять.
З урахуванням наведеного, судова колегія приходить до висновку, що Відповідачем як суб'єктом владних повноважень було порушено порядок та процедуру проведення планової перевірки, а саме - не забезпечено здійснення контролюючого заходу у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва, а також проведено перевірку суб'єкта містобудування у період з 29.12.2016 року по 30.12.2016 року без наявних на те правових підстав.
Верховний Суд України у постанові від 27.01.2015 року у справі №21-425а14 висловив правову позицію, зі змісту якої випливає, що чинним законодавством встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, у тому числі її продовження. Невиконання вимог закону щодо процедури та порядку проведення перевірки призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.
Судова колегія вважає за необхідне підкреслити, що у справі «Рисовський проти України» (№ 29979/04) Європейський суд з прав людини зазначив, що принцип «належного урядування», зокрема, передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовний спосіб. При цьому, на них покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливості уникати виконання своїх обов'язків.
Системний аналіз наведених норм у своїй сукупності дає підстави для висновку, що акт перевірки, отриманий в результаті документальної виїзної перевірки, виходячи із положень щодо допустимості доказів, закріплених ч. 2 ст. 74 КАС України, не може визнаватися допустимим доказом у справі, якщо він одержаний з порушенням порядку, встановленого законом. Рішення, прийняте за наслідками незаконної перевірки на підставі висновків акту перевірки, який є недопустимим доказом, не може вважатись правомірним та підлягає скасуванню.
Аналогічна за змістом позиція викладена у постанові Верховного Суду від 20.03.2018 року у справі № 810/1438/17.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що проведена за відсутності на те правових підстав позапланова перевірка об'єкта будівництва за адресою: АДРЕСА_3 свідчить про те, що постанова, прийнята за її результатами, є такою, що складена на підставі недопустимих доказів, а відтак підлягає скасуванню.
Застосовуючи дану правову позицію до спірних правовідносин судова колегія виходить з того, що як положеннями ст. 41 Закону, так і приписами п. п. 9, 13 Порядку №553 покладено на контролюючі органи обов'язок із забезпечення проведення перевірки у присутності суб'єкта містобудування або його уповноваженої особи, що, у свою чергу, кореспондується з гарантованим правом останнього вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства та бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Разом з тим, як було встановлено раніше, працівниками Департаменту архбудконтролю було проведено перевірку за відсутності уповноваженої особи суб'єкта містобудування та без належних на те правових підстав, що, на переконання судової колегії з урахуванням наведених правових позиції Верховного Суду України і Верховного Суду, тягне за собою відсутність правових наслідків такої перевірки.
За правилами п. 18 Порядку №553 акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.
Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб'єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.
Відповідно до п. 21 Порядку №553 якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.
У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.
У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
Судова колегія вважає за необхідне звернути увагу, що положеннями абз. абз. 3-4 п. 3 Порядку накладання штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 року № 244 (далі - Порядок № 244) визначено, що у разі відмови суб'єкта містобудування в отриманні документів (протокол, постанова та документи, які підтверджують факт правопорушення), які є підставою для притягнення його до відповідальності, документи надсилаються суб'єкту містобудування рекомендованим листом з повідомленням.
Належним підтвердженням факту надіслання документів є розрахунковий документ відділення поштового зв'язку щодо оплати послуг з доставки рекомендованої поштової кореспонденції.
Зі змісту наявного у матеріалах справи протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності вбачається, що його примірник було направлено поштою на адресу Позивача разом з актом перевірки і приписом листом від 30.12.2016 року №073-3920.
Відповідно до п. 16 Порядку №244 справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - справа) розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.
При цьому згідно п. 17 Порядку №244 справа може розглядатися за участю суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.
Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб'єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.
Неприбуття суб'єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.
З наведеного випливає, що належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є суб'єкт містобудування, якому така інформація надійшла не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.
Попри це, матеріали справи свідчать, що протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 30.12.2016 року, в якому зафіксовано, що розгляд справи відбудеться 12.01.2017 року о 10:00, отриманий Позивачем 28.01.2017 року (а.с. 28-30).
Приписи п. 18 Порядку №244 визначають, що справа розглядається відкрито та на засадах рівності всіх учасників.
При цьому положеннями пп. 3 п. 20 Порядку №244 закріплено, що посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з'ясовує чи сповіщено суб'єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи.
Разом з тим, Департаментом архбудконтролю не було забезпечено своєчасного та належного повідомлення ФОП ОСОБА_1 про дату, час та місце розгляду справи про правопорушення у сфері містобудування, що, на переконання судової колегії, є порушенням правил рівності всіх її учасників та позбавленням Позивача права на подання додаткових документів, пояснень тощо.
Наведене, на переконання суду апеляційної інстанції, свідчить про передчасність прийняття Відповідачем оскаржуваної постанови, на що вірно звернув увагу суд першої інстанції.
Європейський суд з прав людини підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.
Принцип «належного урядування» не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість. Будь-яка інша позиція була б рівнозначною санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам. З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу.
Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.
Крім того, Європейський суд у справі «Black Clawson Ltd. v. Papierwerke AG» (1975, AC 591 at 638) вказав, що сприйняття верховенства права як конституційного принципу вимагає того, аби будь-який громадянин, перед тим, як вдатися до певних дій, мав змогу знати заздалегідь, які правові наслідки настануть.
Сутність принципу правової визначеності Європейський суд визначив як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акта, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах.
Як зазначив Європейський суд у справі «Yvone van Duyn v. Home Office», принцип правової визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатись на зобов'язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов'язання містяться в законодавчому акті, якій загалом не має автоматичної прямої дії.
Така дія названого принципу пов'язана із іншим принципом - відповідальності держави, який полягає в тому, що держава не може посилатись на власне порушення зобов'язань для запобігання відповідальності.
На державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (рішення у справах «Лелас проти Хорватії», «Тошкуце та інші проти Румунії») і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах (рішення у справах «Онер'їлдіз проти Туреччини» (п. 128), та «Беєлер проти Італії» (п. 119).
Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків (п. 74 рішення ЄСПЛ у справі «Лелас проти Хорватії»).
З урахуванням наведеного, а також зважаючи на те, що, по-перше, позапланова перевірка об'єкта будівництва за адресою: АДРЕСА_3, проведена без достатніх на те правових підстав, визначених п. 7 Порядку №553, по-друге, розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності проведений за відсутності належних і допустимих доказів повідомлення суб'єкта містобудування про дату, час та місце розгляду справи, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність правових підстав для скасування оскаржуваного індивідуального акту як такого, що прийнятий суб'єктом владних повноважень поза межами правового поля з порушенням процедури і порядку на підставі матеріалів перевірки, проведеної без наявних на те правових підстав.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що викладені в апеляційній скарзі доводи Департаменту архбудконтролю про ненадання судом першої інстанції правової оцінки виявленим у ході перевірки порушенням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності не підлягають оцінці у межах розгляду даної справи, оскільки, як вже було неодноразово підкреслено вище, отримані з порушенням вимог закону докази, до яких належить й акт перевірки, не можуть вважатися належним документом фіксації її результатів.
Згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а викладені в апеляційній скарзі доводи позицію суду не спростовують.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Приписи ст. 316 КАС України визначають, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 травня 2019 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.
Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.
Головуючий суддя А.Г. Степанюк
Судді Л.В. Губська
О.В. Епель
Повний текст постанови складено « 17» липня 2019 року.