проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058
"15" липня 2019 р. Справа № 905/192/19
Колегія суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І. , суддя Тихий П.В.
при секретарі Пархоменко О.В.
за участю представників сторін:
позивача - адвокат Демченко К.А., свідоцтво №4683 від 10.06.2014 року, довіреність від 10.01.2019 року;
відповідача - не з'явився;
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Департамента розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації, м. Краматорськ (вх. № 1734 Д/1)
на рішення господарського суду Донецької області від 02.04.2019 року у справі №905/192/19 ухвалене в приміщенні господарського суду Донецької області (суддя Макарова Ю.В.) повний текст якого складено 13.05.2019 року
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Данком», м. Бахмут, Донецької області
до Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації, м. Краматорськ, Донецької області
про внесення змін до Договору №75/18 від 07.09.2018 року,
Рішенням господарського суду Донецької області від 02.04.2019 року у справі №905/192/19 задоволено позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Данком» до Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації та внесено зміни до договору №75/18 від 07.09.2018 року про закупівлю послуг з поточного ремонту, виклавши п.3.1 в наступній редакції: « 3.1. Виконавець розпочинає надання послуг протягом 10-ти (десяти) календарних днів з моменту укладання Договору і забезпечує їх завершення до 31.12.2019 року»; стягнуто з Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Данком» судовий збір у розмірі 1921,00 грн..
Департамент розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації з рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Донецької області від 02.04.2019 року у справі №905/192/19 та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі; стягнути з відповідача понесені ним судові витрати.
Апелянт в обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує про наступне.
Посилаючись у рішенні на п.16.2. Договору та лист позивача 26.11.2018 року №717 господарський суд першої інстанції не звернув увагу на застосування строків визначених цим пунктом Договору.
У першому висновку Донецької торгово-промислової палати від 22.11.2018 року №556/12.1-21-03 як додаток до листа відповідача від 26.11.2018 року №717 зазначено, що підприємство не мало можливості протягом 9-22 листопада 2018 року стабільно виконувати роботи з поточного ремонту автодороги.
Позивач повідомив відповідача про неможливість виконання робіт з поточного ремонту автодороги, а саме влаштування асфальтобетонного покриття після спливу строку, визначеного п.16.2 Договору, листом від 26.11.2018 року №717 (вх.№3262/0/112-18 від.27.11.2018 року.)
Господарський суд першої інстанції, дослідивши другий висновок Донецької торгово-промислової палати №611/12.1.-21-03 від 29.12.2018 року як належний та допустимий доказ, не врахував того факту, що останній не є підставою для внесення змін до Договору, оскільки позивач звернуся до Донецької торгово-промислової палати після закінчення строку надання послуг за Договором, а саме 27.12.2018 року.
Також, господарський суд першої інстанції, розглянувши висновки торгово-промислової палати, як належний та допустимий доказ з урахуванням приписів п.4 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» та умов договору, оцінив їх не в повному обсязі, що є порушенням ст.86 ГПК України.
Посилається на правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 21.02.2018 року у справі №910/14628/17, від 25.09.2018 року у справі №910/2659/18, від 13.06.2018 року у справі №910/17259/17, від 14.08.2018 року у справі №910/496/18 та від 15.08.2018 року у справі №910/21804/17.
Підписавши Договір, позивач погодив всі істотні його умови, враховуючи дату укладення договору, строк його дії та кінцевий термін виконання зобов'язання з ремонту автодороги;надані позивачем висновки не можуть розцінюватися судом як належний доказ виникнення обставин непереборної сили, а тому не є підставою для внесення змін до Договору; твердження позивача про те, що він не виконував роботи, оскільки чекав погодження конструктиву дорожнього одягу з боку відповідача є необґрунтованими та не відповідають фактичним даним.
Рекомендації щодо проведення тих чи інших видів робіт на об'єкті відповідно до приписів діючих нормативних документів входило до сфери обов'язків підрядної організації з технічного нагляду (ТОВ «Модуль-Експерт»), а не свідка ОСОБА_1 .
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.06.2019 року, суддею - доповідачем у даній справі визначено суддю Терещенко О.І. та сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Терещенко О.І., суддя Сіверін В.І., суддя Тихий П.В.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 04.06.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Департамента розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації на рішення господарського суду Донецької області від 02.04.2019 року у даній справі; позивачу встановлено строк до 03.07.2019 року на протязі якого він має право подати відзив на апеляційну скаргу; призначено справу до розгляду на 09.07.2019 року.
01.07.2019 року на адресу Східного апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив (вх.№6131), в якому останній просить апеляційну скаргу Департамента розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін, який долучено до матеріалів справи.
У судовому засіданні 09.07.2019 року представник відповідача просив задовольнити апеляційну скаргу, скасувати рішення господарського суду першої інстанції та ухвалити нове, яким в задоволенні позову відмовити повністю; представник позивача просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення господарського суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 09.07.2019 року оголошено перерву у розгляді справи до 15.07.2019 року о 12:30 год.
15.07.2019 року на адресу суду від представника позивача надійшло клопотання (вх.№6546), в якому останній просить долучити до матеріалів справи лист Донецької Торгово-промислової палати від 11.07.2019 року №266/12.1-20-03 та засвідчену копію експертного висновку від 29.12.2018 року разом з копією кваліфікаційного сертифікату, яке долучено до матеріалів справи.
В обгрунтування даного клопотання представник позивача зазначає, що ТОВ «Данком» упродовж листопада-грудня 2018 року двічі зверталося до Донецької торгово-промислової палати із заявами про надання висновків щодо неможливості надання послуг за Договором про закупівлю послуг з поточного ремонту №75/18 від 07.09.2018 року; Донецька торгово-промислова палата провела системний аналіз та дійшла висновку, що несприятливі погодні умови, які суттєво впливають на якість робіт і діяльність заявника, фактично перешкоджали і не надали можливості ТОВ «Данком» виконати роботи з поточного ремонту автодороги; методичні та експертні документи, видані торгово-промисловими палатами в межах їх повноважень, є обов'язковими для застосування на всій території України.
У судовому засіданні 15.07.2019 року представник позивача просив врахувати лист Донецької Торгово-промислової палати від 11.07.2019 року №266/12.1-20-03 та засвідчену копію експертного висновку від 29.12.2018 року разом з копією кваліфікаційного сертифікату;апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення господарського суду першої інстанції залишити без змін.
Розглянувши клопотання позивача щодо додатково поданих доказів, а саме: врахування листа Донецької Торгово-промислової палати від 11.07.2019 року №266/12.1-20-03 та засвідченої копії експертного висновку від 29.12.2018 року разом з копією кваліфікаційного сертифікату, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ст.80 ГПК України учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду; позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви; якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об'єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк;у випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів;докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.
Так, заявником не доведено та не обґрунтувано з яких об'єктивних причин або ж поважних причин, таке клопотання не було заявлено ним безпосередньо до господарського суду першої інстанції, неможливість його подання з причин, що не залежали від нього, що взагалі виключає прийняття такого клопотання до розгляду судом .
Згідно ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.
А за таких обставин, підстав для прийняття додаткових доказів та врахування листа Донецької Торгово-промислової палати від 11.07.2019 року №266/12.1-20-03 та засвідченої копії експертного висновку від 29.12.2018 року разом з копією кваліфікаційного сертифікату як доказу в розумінні ст.ст.76-79 ГПК України не має.
Представник відповідача в судове засідання 15.07.2018 року не з'явився, хоча належним чином був повідомлений про час та місце розгляду справи, що вбачається з листа розписки про дату та час наступного судового засідання від 09.07.2018 року (а.с.26, том 2).
Крім того, вказану ухвалу суду від 09.07.2019 року було у встановленому порядку внесено до Єдиного державного реєстру судових рішень та інформація у справі, що розглядається була розміщена за веб-адресою https://court.gov.ua/fair/ та www.hra.arbitr.gov.ua/sud5039.
Зважаючи на те, що в ході апеляційного розгляду справи судом апеляційної інстанції було створено сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, зокрема, було надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним учасником своїх процесуальних прав, передбачених статтею 42 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів вважає за можливе закінчити розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників учасників справи, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції неоспорених обставин справи, колегія суддів встановила наступне.
07.09.2018 року між Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації (далі - замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю “Данком” (далі - виконавець) був укладений договір №75/18 про закупівлю послуг з поточного ремонту (далі - Договір), відповідно до якого виконавець взяв на себе зобов'язання своїми силами і засобами, на власний ризик надати послуги (ремонт доріг) “Поточний середній ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги О0544 Мирноград - Гродівка - до а/д Н-20 на ділянці км 29+800 - км 41+590” (п.1.1. Договору).
Відповідно до п.1.3. Договору склад та обсяги послуг з поточного середнього ремонту визначаються на підставі кошторисної документації.
Пунктом 1.4. Договору визначені норми і правила, відповідно до яких, але не виключно, повинні здійснюватися послуги за Договором.
Згідно з п.2.1. Договору договірна ціна послуг, надання яких доручається Виконавцеві, становить 67970700,00 грн., у тому числі: ПДВ - 11328450,00 грн.
Виконавець розпочинає надання послуг протягом 10-ти календарних днів з моменту укладання Договору і забезпечує їх завершення до 30.11.2018 року, перегляд термінів надання послуг можливо за згодою сторін шляхом оформлення Додаткової угоди (п.п.3.1., 3.3. Договору).
Виконавець зобов'язався: забезпечити надання послуг в порядку та у строки, встановлені Договором; інформувати Замовника про обставини, що перешкоджають наданню послуг за договором, а також про заходи, необхідні для їх усунення (п.4.3.1., п.4.3.9. Договору).
За змістом п.9.1. Договору виконавець погоджує з органом Національної поліції України в Донецькій області схему організації дорожнього руху в місцях проведення дорожніх робіт. Одержує у Замовника ордер на право надання послуг (п.9.1. Договору).
Передання послуг виконавцем і прийняття їх замовником оформляється «Актами приймання виконаних будівельних робіт» (форма№КБ-2в), підписаними обома сторонами (п.11.2.1 Договору).
Відповідно до п.15.4. Договору умови договору не повинні змінюватися, крім випадків, зокрема, продовження строку дії Договору та виконання зобов'язань щодо надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.
Всі зміни та доповнення до договору оформлюються у вигляді Додаткових угод, складених і підписаних у двох примірниках, по одному для кожної із сторін, які мають однакову юридичну силу (п.15.5. Договору).
Згідно п.16.2. Договору сторона, що не може виконувати зобов'язання за договором унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше 10 робочих днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу сторону у письмовій формі.
За умовами п.16.4. Договору доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є відповідні документи, які видаються Торгово-промисловою Палатою України та уповноваженими нею регіональними торгово-промисловими палатами або іншим компетентним органом відповідно до чинного законодавства України.
Відповідно до п.17.1. Договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими особами Сторін і діє до 31.12.2018 року, але в будь-якому разі до повного виконання Сторонами своїх зобов'язань та фінансових розрахунків за надані послуги.
Згідно з п.17.2. Договору строк дії договору може бути змінено згідно з умовами пункту 15.4. Договору.
Відповідно Додатка №2 загальний строк виконання робіт становить 79 календарних днів.
Додатком №3 сторонами погоджений план фінансування послуг (Ремонт доріг) “Поточний середній ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги О0544 Мирноград - Гродівка - до а/д Н-20 на ділянці км 29+800 - км 41+590”.
Згідно додаткової угоди №1 від 29.12.2018 року до Договору, договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими особами сторін і діє до 31.12.2019 року, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов'язань та фінансових розрахунків за надані послуги.
Договір, Додатки та Додаткова угода до нього підписані представниками обох сторін без зауважень, підписи скріплені печатками сторін.
23.08.2018 року виконання Договору забезпечено відповідною банківською гарантією №5411-18Г.
ТОВ «Данком» звернулось до Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації з листом №717 від 26.11.2018р., у якому посилаючись на Висновок Донецької торгово-промислової палати №556/12.1-21-03 від 22.11.2018 року та неможливість протягом 9-22 листопада 2018 року стабільно виконувати роботи за Договором через настання несприятливих погодних умов, просило продовжити термін надання послуг за Договором до 20.12.2018 року та укласти відповідну Додаткову угоду до Договору .
У відповідь листом №2174/0/111-18 від 12.12.2018 року відповідач, повідомив, що не вважає за можливе внести зміни до Договору в частині зміни строків завершення робіт.
Доказів внесення змін до Договору щодо строків виконання робіт суду не надано.
Позивач звернувся до відповідача з листом №641/1 від 12.10.2018 року із пропозицією змін конструктиву дорожнього одягу, яка була погоджена відповідачем у листі №1863/0/11-18 від 30.10.2018 року.
Посилаючись на те, що станом на 12.12.2018 року роботи за Договором не виконані, відповідач звернувся до позивача з претензією від 12.12.2018 року, в якій вимагав сплатити штрафні санкції на підставі п. 14.3 Договору у сумі 195848,50 грн..
Позивач вказує на те, що порушення строку виконання робіт мало місце не з його вини, а у зв'язку з настанням документально підтверджених об'єктивних обставин - несприятливі погодні умови та тривале погодження відповідачем запропонованих позивачем змін конструктиву дорожнього одягу, що унеможливило надання послуг до 30.11.2018 року і є підставою для продовження строків надання послуг за Договором.
Вказане вище й стало підставою для звернення позивача з відповідним позовом до господарського суду Донецької області.
02.04.2019 року господарським судом Донецької області прийнято оскаржуване рішення, з підстав викладених вище.
Переглянувши справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Після ратифікації Верховною радою України Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, остання, відповідно до статті 9 Конституції України набула статусу частини національного законодавства.
З прийняттям у 2006 році Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», Конвенція та практика Суду застосовується судами України як джерело права.
Відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод справи про цивільні права та обов'язки осіб, а також справи про кримінальне обвинувачення мають бути розглянуті у суді впродовж розумного строку. Ця вимога спрямована на швидкий захист судом порушених прав особи, оскільки будь-яке зволікання може негативно відобразитися на правах, які підлягають захисту. А відсутність своєчасного судового захисту може призводити до ситуацій, коли наступні дії суду вже не матимуть значення для особи та її прав.
У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах «Ryabykh v.Russia» від 24.07.2003 року, «Svitlana Naumenko v. Ukraine» від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.
Місцевий господарський суд задовольняючи позов та посилаючись на відповідні положення ГК України, ЦК України та окрім іншого, на п.4. ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», виходив зокрема, з того, що запропоновані позивачем зміни до Договору, а саме збільшення строку виконання робіт до 31.12.2019р., обумовлені об'єктивними обставинами, які є підставою для продовження строку виконання зобов'язань щодо надання послуг та зважаючи на необхідність дотримання сторонами визначених у договорі передумов надання послуг, дійшов висновку, що вимоги ТОВ «Данком» про внесення змін до Договору у запропонованій редакції є законними, справедливими та належним чином доказово обґрунтованими.
Колегія суддів з такими висновками місцевого господарського суду не погоджується та зазначає наступне.
За приписами статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Згідно з частиною 1 статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Статтею 627 цього Кодексу визначено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Відповідно до вимог статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.
Частиною 1 статті 651 Цивільного кодексу України також передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Вимогами статті 652 цього Кодексу унормовано, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона. Зміна договору у зв'язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.
Зі змісту вказаної норми вбачається, що укладаючи договір сторони розраховують на його належне виконання і досягнення поставлених ним цілей. Проте, під час виконання договору можуть виявлятись обставини, які не могли бути враховані сторонами при укладенні договору, але істотно впливають на інтереси однієї чи обох сторін.
При укладенні договору та визначенні його умов сторони повинні розумно оцінювати ті обставини, при яких він буде виконуватися.
Інтереси сторін можуть порушуватись будь-якою зміною обставин, що виникають у ході виконання договору, проте, лише істотна зміна обставин визнається підставою для вимоги про зміну чи розірвання договору.
Зміна обставин вважається істотною, тільки якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
За своєю правовою природою укладений між сторонами Договір №75/18 від 07.09.2018 року є договором підряду, отже, до спірних правовідносин підлягають застосуванню норми Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та інших законодавчих актів, які регулюють спірні правовідносини.
Відповідно до ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду (ст.846 Цивільного кодексу України).
Отже, підписавши договір, позивач погодив всі істотні його умови, враховуючи дату укладення договору, строк його дії та кінцевий термін виконання зобов'язання з ремонту автодороги.
Особливості укладання договорів за державним замовленням (державних контрактів) визначаються Законом України "Про публічні закупівлі" та Законом України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони".
Пунктом 20 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
Разом з тим, згідно з п.5 ст.1 "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
Відповідно до ч.2 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.
Згідно п.1 ч.1 ст.1 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" відбір учасників для проведення переговорної процедури закупівлі (далі - відбір) - процес визначення учасника переговорів шляхом проведення електронного аукціону.
Частиною 5 статті 3 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" визначено, що одночасно з розміщенням оголошення про проведення відбору замовник також оприлюднює проект договору про закупівлю.
Отже, приписами зазначених законів встановлено особливості, процедури, строки та інші умови, додержання яких є необхідністю для укладання договорів за державним замовленням. Тобто, встановлюють всі обставини та дії, які передують укладанню зазначених вище договорів.
За матеріалами справи, відповідно до двосторонніх актів приймання виконаних будівельних робіт: №252 за жовтень 2018 року, №309, №300 та №269 за листопад 2018 року, №315 за грудень 2018 року, всього позивачем передано послуг і прийнято їх відповідачем на загальну суму 51 649 991,75 грн..
Доказів передання та прийняття робіт на залишкову суму Договору у розмірі 16 320 708,25 грн. матеріали справи не містять, що стверджує той факт, що у встановлений п. 3.1 Договору строк позивач роботи не завершив.
Позивач зазначає, що порушення терміну виконання робіт мало місце не з його вини, а у зв'язку з настанням документально підтверджених об'єктивних обставин, що є підставою на його думку для продовження строків надання послуг за Договором.
У якості доказів настання таких обставин позивач посилається на листи №94 від 22.11.2018 року, №101 від 14.12.2018 року Донецького регіонального центру з гідрометеорології, висновки Донецької торгово-промислової палати 556/12.1-21-03 від 22.11.2018 року та №611/12.1-21-03 від 29.12.2018 року, також обґрунтовує позовні вимоги обставиною тривалого погодження відповідачем запропонованих позивачем змін конструктиву дорожнього одягу, у підтвердження чого посилається на лист ТОВ «Данком» №641/1 від 12.10.2018 року та відповідь замовника послуг №1863/0/111-18 від 30.10.2018 року.
Так, згідно частини 1 статті 24 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції. У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції. Розмір забезпечення тендерної пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення торгів на закупівлю робіт та 3 відсотки - у разі проведення торгів на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією.
Відповідно до п.4 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі.
Також, за умовами п. 3.1, п.3.3. Договору, виконавець зобов'язаний був розпочати надання послуг протягом 10-ти календарних днів з моменту укладання Договору і забезпечити їх завершення до 30.11.2018 року Договірна ціна послуг становить 67 970 700 грн. (п.2.1. Договору).
Матеріалами справи також підтверджується той факт, що відповідно до умов п.9.1 Договору виконавець 10.09.2018 року одержав у замовника ордер на право надання послуг №7, приступив до виконання робіт 11.09.2018 року згідно з актом на закриття прихованих робіт № 1 та загальним журналом робіт №1, тобто у визначений сторонами строк.
Разом з тим, господарський суд першої інстанції, посилаючись на п.16.2. Договору та лист позивача від 26.11.2018 року №717 не звернув увагу на застосування строків визначених цим пунктом Договору.
Так, у першому висновку Донецької торгово-промислової палати від 22.11.2018 року №556/12.1-21-03 як додаток до листа відповідача від 26.11.2018 року №717 зазначено, що підприємство не мало можливості протягом 9-22 листопада 2018 року стабільно виконувати роботи з поточного ремонту автодороги.
З матеріалів справи вбачається, що позивач повідомив відповідача про неможливість виконання робіт з поточного ремонту автодороги, тобто, влаштування асфальтобетонного покриття після спливу строку, визначеного п.16.2 Договору, саме листом від 26.11.2018 року №717 (вх.№3262/0/112-18 від.27.11.2018 року.)
У супровідному листі від 26.11.2018 року №717, позивач, додаючи висновок Донецької торгово-промислової палати від 22.11.2018 року №557/12.1-21-03 та спеціалізовану інформацію Донецького регіонального центру з гідрометеорології №94 від 22.11.2018 року, просив продовжити термін виконання робіт за договором до 20.12.2018 року, однак цей термін вже сплив.
Втім, як зазначає відповідач, за змістом листа позивача, адресованого відповідачу від 26.11.2018 року №718 (вх.№ 3263/0/112-18 від 27.11.2018 року) позивач просив відповідача продовжити термін виконання робіт за договором підряду іншого об'єкту автодороги, який територіально знаходиться в Костянтинівському районі Донецької бласті.
Відповідач також вказує на те, що автодорога за спірним договором знаходиться частково в Ясинуватському, частково в Покровському районах Донецької області, тобто, на досить значній відстані від Константинівського району.
Додатком до вказаного листа є копія листа Донецького регіонального центру з гідрометеорології від 22.11.2018 року №94.
А тому, відомості щодо погодних умов, про що зазначено у листі Донецького регіонального центру з гідрометеорології не несуть за собою індивідуального характеру, а відображають лише загальні відомості, які не відносяться до конкретної метеорологічної ситуації, яка склалася на автомобільній дорозі під час виконання умов Договору, що є предметом розгляду у даній справі.
Як наслідок, ці погодні умови були взяті в основу висновку, який у подальшому надав позивач разом з листом від 26.11.2018 року №717 з проханням продовжити термін надання послуг за Договором.
Також, не є підставою для внесення змін до Договору другий висновок Донецької торгово-промислової палати №611/12.1.-21-03 від 29.12.2018 року, оскільки позивач звернуся до Донецької торгово-промислової палати після закінчення строку надання послуг за Договором, а саме 27.12.2018 року.
Отже, надані позивачем висновки з урахуванням приписів п.4 ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» та умов Договору, не можуть розцінюватись як належний доказ виникнення обставин непереборної сили, а тому не є підставою для внесення змін до Договору.
Окрім того, є необґрунтованими твердження позивача про те, що він не виконував роботи, оскільки чекав погодження конструктиву дорожнього одягу з боку відповідача, оскільки не відповідають фактичним обставинам справи.
Так, позивачем як доказ об'єктивних обставин, надані висновки Донецької торгово-промислової палати №556/12.1-21-03 від 22.11.2018 року та №611/12.1-21-03 від 29.12.2018 року.
Однак, ці висновки не можуть засвідчувати форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), оскільки вони не відповідають тим вимогам, які передбачені Регламентом засвідчення Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин, затвердженим рішенням Президії торгово-промислової палати України від 18.12.2014 року №44 (5) (далі-Регламент).
Так, ці висновки мають бути занесені до реєстру сертифікатів та мати особистий реєстраційний номер відповідно пп.5.3.2., 6.11.1. Регламенту; сертифікат про форс-мажорні обставини викладається українською мовою за встановленою відповідною формою; вимоги щодо бланку сертифікату встановлені п.6.11.2 Регламенту.
Окрім того, як вбачається з матеріалів справи, з клопотанням про влаштування вирівнюючого шару покриття замість влаштування нижнього шару покриття позивач звернувся листом від 12.10.2018 року №641/1 (вх.№ 2590/0/112/18 від 17.10.2018 року).
Також, за матеріалами справи, згідно журналу №5 (Ущільнення вирівнювального шару а/б покриття) позивач почав влаштування вирівнюючого шару покриття з 29.09.2018 року, тобто до погодження з відповідачем вказаного конструктиву дорожнього одягу.
Крім того, в період з 12.10.2018 року по 30.10.2018 року роботи на об'єкті проводились 12,13,14,15,30 жовтня, що підтверджується актами закриття прихованих робіт.
А тому, твердження позивача про те, що він не виконував роботи, оскільки чекав погодження конструктиву дорожнього одягу з боку відповідача є необгрунтованими та не відповідають фактичним обставинам справи.
Разом з тим, відповідач зазначає, що відповідно до положень Закону України «Про архітектурну діяльність», Вимог щодо проведення контролю якості робіт з нового будівництва, реконструкції та капітального ремонту автомобільних робіт загального користування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.2016 року №1065, Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 року №903, з метою забезпечення відповідності виконаних дорожніх робіт проектній документації, вимогам будівельних норм за Договором №75/18 від 07.09.2018 року Департаментом розвитку базових галузей промисловості Донецької облдержадміністрації, в рамках діючого законодавства України, було залучено ТОВ «Модуль-експерт».
А за таких обставин, виходячи з того, що надання рекомендацій щодо проведення тих чи інших видів робіт на об'єкті відповідно до приписів діючих нормативних актів входить до сфери обов'язків підрядної організації з технічного нагляду, тобто у даному випадку -ТОВ «Модуль-Експерт», вказані обставини не можуть підтверджуватись або ж спростовуватись заявою свідка ОСОБА_1 .
Щодо стану виконання послуг з поточного ремонту автомобільної дороги за Договором, з матеріалів справи слідує наступне:
Так, за змістом письмових пояснень б/н від 05.03.2019 року позивача, станом на 14.12.2018 року виконавцем виконано роботи, передбачені проектно-кошторисною документацією у повному обсязі, замовнику направлено повідомлення про закінчення робіт №750 від 17.12.2018 року та №3595/0/112-18 від 17.12.2018 року, також позивач стверджує, що обумовлені Договором роботи виконані в повному обсязі та вимагає продовження строку виконання робіт саме для завершення процесу здачі-приймання виконаних будівельних робіт.
Відповідач стверджує, що надання послуг за Договором не завершено, оскільки позивач не виконав всі істотні умови по передачі послуг для належного їх прийняття замовником, в обґрунтування не виконання позивачем договірних зобов'язань відповідачем наданий акт обстеження спірного об'єкту від 12.02.2019 року, за результатами обстеження якого представники виявили певні дефекти асфальтобетонного покриття та дійшли висновку, що через складні погодні обставини станом на 12.02.2019 року відсутня можливість більш детально обстежити дорожнє покриття автомобільної дороги.
Також, відповідно до акту обстеження спірного об'єкту від 30.11.2018 року, представниками обох сторін на ділянках дороги виявлені певні недоліки, які потребують усунення, відзначено про відсутність улаштування узбіччя, що призводить до значного відставання від графіка виконання робіт.
Між тим, термін дії ордеру на право виконання робіт за Договором сплив 31.12.2018 року, перебіг гарантійного строку ще не розпочався (п.13.4 Договору), оскільки сторонами не підписані всі акти прийняття виконаних робіт, у зв'язку з чим на думку позивача ТОВ «Данком» не матиме права здійснювати роботи з усунення ймовірних недоліків, що можуть бути виявлені в процесі здачі-прийняття виконаних робіт та також не має підстав для здійснення гарантійного ремонту.
Разом з тим, відповідно до частини першої статті 96 ЦК України, юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов'язаннями, а статтями 525, 526 ЦК України і статтею 193 ГК України встановлено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. При цьому,зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.
Оцінюючи обставини справи колегія суддів також враховує, що відповідно до ст. 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Юридична особа здійснює свою господарську діяльність на власний ризик, а тому, укладаючи спірний договір, за умовами якого Виконавець розпочинає надання послуг протягом 10-ти календарних днів з моменту укладання Договору і забезпечує їх завершення до 30.11.2018 року, перегляд термінів надання послуг можливо за згодою сторін шляхом оформлення Додаткової угоди (п.п.3.1., 3.3. Договору) позивач повинен був оцінити погоджений сторонами строк виконання зобов'язання та відповідно об'єктивно оцінити можливість виконання такого зобов'язання у вказаний строк.
Крім того, внесення змін у Договір в частині перегляду термінів надання послуг вже після того, як вони закінчилися, є необґрунтованим.
Згідно з вимогами статті 652 цього Цивільного кодексу України якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона. Зміна договору у зв'язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.
В той же час, позивачем не надано суду належних і допустимих доказів, на підтвердження наявності одночасно чотирьох умов, визначених в частині 2 статті 652 Цивільного кодексу України, відповідно до яких укладений між сторонами договір може бути змінений за рішенням суду.
Колегією суддів враховуються правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 21.02.2018 року у справі №910/14628/17, від 25.09.2018 року у справі №910/2659/18, від 13.06.2018 року у справі №910/17259/17, від 14.08.2018 року у справі №910/496/18 та від 15.08.2018 року у справі №910/21804/17.
За таких обставин, вимога позивача про внесення змін до Договору шляхом викладення його в редакції, запропонованій позивачем є необґрунтованою, у зв'язку з чим у задоволенні позову слід відмовити повністю.
Отже, висновок місцевого господарського суду про задоволення позову не відповідає принципам справедливого судового розгляду у контексті частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006 року).
Зокрема, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.
Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
Відповідно до статті 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Стаття 74 ГПК України встановлює, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, стаття 6 Конвенції в той же час не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання, в першу чергу, національного законодавства та оцінки національними судами (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010 року)
Питання справедливості розгляду не обов'язково постає у разі відсутності будь-яких інших матеріалів на підтвердження отриманих доказів, слід мати на увазі, що у разі, якщо доказ має дуже вагомий характер і якщо відсутній ризик його недостовірності, необхідність у підтверджувальних доказах відповідно зменшується (рішення Європейського суду з прав людини у справі Яременко проти України, no. 32092/02 від 12.06.2008 року)
Таким чином, доводи викладені в апеляційній скарзі знайшли своє підтвердження при апеляційному перегляді оскаржуваного рішення, у зв'язку з чим апеляційну скаргу слід задовольнити.
Згідно із п. 2 ч.1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Отже, місцевий господарський суд неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи та за умов недоведеності обставин справи, що місцевий господарський суд визнав встановленими, а тому рішення господарського суду Донецької області від 02.04.2019 року справі №905/192/19 слід скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позові слід відмовити повністю, поклавши судовий збір відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України на позивача.
Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, п.2 ч.1 ст. 275, 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів
Апеляційну скаргу Департамента розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації задовольнити.
Рішення господарського суду Донецької області від 02.04.2019 року у справі №905/192/19 скасувати.
Прийняти нове рішення.
Відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Данком» (84500, Донецька область, м.Бахмут, вулиця Миру, 51; код ЄДРПОУ 34705334) на користь Департаменту розвитку базових галузей промисловості Донецької обласної державної адміністрації (84306, Донецька область, м.Краматорськ, вулиця Олекси Тихого, будинок 6; код ЄДРПОУ 38144140) 2881,50 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.
Доручити господарському суду Донецької області видати відповідний наказ.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у строк протягом двадцяти днів з дня її проголошення, який обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 17.07.2019 року.
Головуючий суддя О.І. Терещенко
Суддя В.І. Сіверін
Суддя П.В. Тихий