03 липня 2019 рокуЛьвів№857/4611/19
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:
головуючого судді: Матковської З.М.,
суддів: Бруновської Н.В., Затолочного В.С.,
при секретарі судового засідання: Луців І.І.
з участю представника позивача ОСОБА_1
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 12 березня 2019 року у справі №500/2821/18, головуючий суддя Мандзій О.П., рішення суду проголошене о 12.41 год., у м. Тернополі, повний текст рішення складений 18.03.2019р., за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління ДФС у Тернопільській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,-
Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 звернувся до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Головного управління Державної фіскальної служби України у Тернопільській області в якій просить суд визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення ГУ ДФС у Тернопільській області від 25.06.2018 року №0001934003.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що контролюючий орган не підтвердив факту торгівлі ФОП ОСОБА_2 алкогольними напоями. Окрім того наголошує, що при проведенні перевірки відповідачем порушено норми пп.86.1, 86.5 та 86.8 ст.86 Податкового кодексу України. Зокрема, вказує, що посадовими особами відповідача не було ознайомлено позивача з актом перевірки.
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 12 березня 2019 року в задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, позивачем подана апеляційна скарга в якій зазначає, що наказ ГУ ДФС у Тернопільській області №1249 від 19.06.2018р «Про проведення фактичної перевірки» не відповідає вимогам п. 81.1 ст. 81 ПК України, оскільки в ньому не вказано найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об'єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка). Вважає, що дії відповідача по проведенню фактичної перевірки позивача та оформлення її результатів актом перевірки є протиправними, оскільки перевірку здійснено всупереч положень Податкового кодексу України, які регулюють порядок її проведення, а Акт перевірки, отриманий в результаті фактичної перевірки, виходячи із положень щодо допустимості доказів, закріплених частиною другою статті 74 КАС України, не може визнаватися допустимим доказом у справі, якщо він одержаний з порушенням порядку, встановленого законом. Податкове повідомлення-рішення, прийняте за наслідками незаконної перевірки на підставі акту перевірки, який є недопустимим доказом, не може вважатись правомірним та підлягає скасуванню. Таким чином, податкове повідомлення-рішення ГУ ДФС у Тернопільській області від 25.06.2018 р. №0001934003 прийняте не на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; необґрунтовано, а тому є незаконним. Просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.
Відповідачем поданий відзив на апеляційну скаргу. Вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції прийняте з дотриманням норм процесуального права та з правильним застосуванням норм матеріального права, відповідає фактичним обставинам справи та підтверджене належними доказами, а апеляційна скарга ФОП ОСОБА_2 не містить обґрунтованих підстав для її задоволення. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.
В судовому засіданні апеляційного розгляду справи представник позивача апеляційну скаргу підтримав з підстава наведених у апеляційній скарзі, просив апеляційну скарг задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.
Відповідач в судове засідання не прибув, хоча належним чином був повідомлений про дату судового засідання засобами електронного зв'язку на офіційну електронну адресу. Відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на наступне.
Судом встановлено та з матеріалів справи слідує наступне. ОСОБА_2 11.03.2004 року зареєстрований органами державної реєстрації як фізична особа - підприємець та перебуває на обліку в Головному управління ДФС України у Тернопільській області. Ліцензія на здійснення оптової та/чи роздрібної торгівлі алкогольними напоями - відсутня.
19 червня 2018 року заступником начальника ГУ ДФС у Тернопільській області, на підставі службової записки начальника оперативного управління ГУ ДФС у Тернопільській області від 18.06.2018 року №44/19-00-21-06-04, керуючись ст.20, п.75.1 ст.75, п.п.80.2.2, 80.2.5 п.80.2 ст.80 ПК України винесено наказ №1249 про проведення фактичної перевірки торгового об'єкту ресторану-бару «Грузинська кухня» за адресою провадження діяльності: АДРЕСА_1 , в якому здійснює господарську діяльність ФОП ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 ) з питань наявності ліцензій на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами, виявлення порушень встановлених правил торгівлі підакцизними товарами, маркування підакцизних товарів, дотримання встановлених мінімальних роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв та максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів, а також інших питань.
Відповідно до Наказу №1249, оформлено направлення посадових осіб Головного управління ДФС у Тернопільській області на проведення перевірки від 19.06.2019 року №№2109, 2110, 2111, 2112.
Перевірку проведено 19.06.2018 року в присутності ФОП ОСОБА_2 , в торговому об'єкті ресторан-бару «Грузинська кухня» який розташований за адресою: АДРЕСА_1 .
З наказом ГУ ДФС у Тернопільській області від 19.06.2018 року №1249 «Про проведення фактичної перевірки» та направленнями на проведення перевірки від 19.06.2019 року №№2109, 2110, 2111, 2112 платник податку ознайомлений про що свідчить його особистий підпис на вказаних документах.
В межах перевірки, відповідно до п.80.4 ст. 80 ПКУ проведено контрольну розрахункову операцію, а саме придбано алкогольний напій - дві пляшки пива «Опілля корифей», ємкістю 0,5 л., міцністю 4,2 % по ціні 24 грн. за пляшку, згідно рахунку №19 від 19.06.2018 року, на загальну суму 48 гривень.
Результати перевірки, оформлено Актом від 19.06.2018 року №1729/19-00-40-00/2721510935 про результати фактичної перевірки з питань додержання суб'єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами.
Перевіркою встановлено, що 19.06.2018 року працівником закладу «Грузинська кухня» було реалізовано дві пляшки пива «Опілля корифей», ємкістю 0,5 л., міцністю 4,2 % по ціні 24 грн. за пляшку, на загальну суму 48,00 грн., згідно рахунку №19 від 19.06.2018 року. На залишку залишається пиво «Опілля корифей», ємкістю 0,5 л., міцністю 4,2 % в кількості 42 пляшки, на загальну суму 1008,00 грн.
До контролюючого органу за місцем обліку заперечень до акту перевірки платником не подано.
За результатами акта перевірки ГУ ДФС у Тернопільській області прийнято ППР від 25.06.2018 №0001934003, згідно з яким до ФОП ОСОБА_2 застосовано фінансові санкції у сумі 17000 грн. за роздрібну торгівлю алкогольними напоями без наявності ліцензії.
В подальшому ФОП ОСОБА_2 , 11.07.2018 року, направив до Державної фіскальної служби України Скаргу, в якій просив переглянути та скасувати повністю податкове повідомлення - рішення ГУ ДФС у Тернопільській області від 25.06.2018 року №0001934003.
Рішенням про результати розгляду скарги від 31.08.2018 року №13246/Ф/99-99-11-05-0125, ДФС України залишило без змін податкове повідомлення - рішення від 25.06.2018 року №0001934003, а скаргу - без задоволення.
Не погоджуючись із винесеним відповідачем податковим повідомленням - рішенням позивач звернувся до суду з даною позовною заявою.
Суд першої інстанції в задоволенні позову відмовив з тих підстав, що ході розгляду справи встановлено, що 19.06.2018 року у ресторан-барі «Грузинська кухня» було реалізовано дві пляшки пива «Опілля корифей», ємкістю 0,5 л., міцністю 4,2 % по ціні 24 грн. за пляшку, на загальну суму 48,00 грн., згідно рахунку №19 від 19.06.2018 року. Реалізацію здійснила особа, яку позивач визначив, як практикантку у його господарській діяльності.
Апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що відповідають нормам матеріального права та обставинам справи з огляду на наступне.
Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров'я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України визначаються Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» №481/95-ВР від 19 грудня 1995 року (далі - Закон №481/95-ВР).
Відповідно до ст.15 Закону №481/95-ВР роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб'єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.
З 1 липня 2015р. набрала чинності норма Закону України від 28.12.2014 року №71-VІІІ «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи» про віднесення пива до алкогольних напоїв.
Згідно зі змінами, внесеними вищезазначеним Законом до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», з 1 липня до алкогольних напоїв належать продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовленні на основі харчових спиртів із вмістом спирту етилового понад 0,5 відсотка об'ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206, 2208 згідно УКТ ЗЕД, а також із вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об'ємних одиниць та більше, які зазначені у товарних позиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно УКТ ЗЕД.
Пунктом 14.1.144 ст.14 Податкового кодексу України пиво визначається як насичений діоксином вуглецю пінистий напій із вмістом спирту етилового від 0,5 відсотка об'ємних одиниць, отриманий під час бродіння охмеленого сусла пивними дріжджами, що відноситься до товарної групи УКТ ЗЕД за кодом 2203.
Аналогічне визначення міститься у ст.1 Закону №481/95-ВР.
Отже, пиво відноситься до алкогольних напоїв, а роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) може здійснюватися суб'єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі і виробниками, за наявності у них ліцензій.
Згідно з Законом №481/95-ВР ліцензія (спеціальний дозвіл) - це документ державного зразка, який засвідчує право суб'єкта господарювання на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку.
Платниками цього податку є суб'єкти роздрібної торгівлі, які реалізують безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб'єктах господарювання громадського харчування, такі підакцизні товари: пиво, алкогольні напої, тютюнові вироби, тютюн та промислові замінники тютюну, пальне (п.п. 14.1.212 п.14.1 ст. 14, п.п. 212.1.11 п. 212.1 ст. 212 ПКУ).
Отже, з урахуванням наведених норм податкового законодавства, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що з 1 липня 2015 року ліцензуванню підлягає діяльність з виробництва, імпорту, експорту, оптової та/чи роздрібної торгівлі пивом на загальних підставах, передбачених для алкогольних напоїв.
Відповідно до пп.75.1.3 п.75.1 ст.75 ПК України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об'єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Згідно п.80.2 ст.80 ПК України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких обставин: отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів (п.п. 80.2.5).
Як слідує з матеріалів справи, проведеною фактичною перевіркою встановлено реалізацію 19.06.2018 року двох пляшок пива «Опілля корифей», ємкістю 0,5 л., міцністю 4,2 % по ціні 24 грн. за пляшку, на загальну суму 48,00 грн.
Перевірку проведено 19.06.2018 року в присутності підприємця ОСОБА_2 (особу засвідчено паспортом). Після ознайомлення з направленнями на перевірку від 19.06.2018 року №2111, №2112, №2109 та №2110 (світлокопії направлень містяться у матеріалах справи) ФОП ОСОБА_2 підписався у направленнях на проведення фактичної перевірки.
На виконання пункту 86.1 статті 86 ПК України, ФОП ОСОБА_2 підписав Акт перевірки, та особисто підписався у графі акту із назвою «з актом ознайомлений, один примірник акта отримав».
У наданому поясненні від 19.06.2018 року, копія якого міститься у матеріалах справи, позивач зазначає, що «практикант ОСОБА_3 продала 2 пляшки пива Опілля Корифей, ємністю по 0,5 л кожна, міцністю 4,2 оборота кожна на загальну суму 48,00 грн, на що видала рахунок № 19 від 19.06.2018 р. Дана особа є практиканткою в ресторані - барі «Грузинська кухня» за адресою м. Тернопіль, Підволочиське шосе. На залишку 42 плашки пива».
Отже, наведені вище обставини спростовують доводи позивача про не ознайомлення його із наказом та направленнями на перевірку.
В судовому засіданні допитаний в якості свідка ревізор - інспектор ОСОБА_4 , повідомив, що проводив фактичну перевірку закладу харчування «Грузинська кухня», оскільки у ДФС не знали, які суб'єкти підприємницької діяльності здійснюють там свою господарську діяльність. При купівлі 2 пляшок пива «Опілля корифей», отримали рахунок № 19 від бармена ОСОБА_3 . З етикеток вказаних пляшок пива було встановлено їхню міцність - 4,2 %, що давало підставу віднести їх до алкогольних напоїв.
Таким чином, в ході розгляду справи встановлено, що 19.06.2018 року у ресторан-барі «Грузинська кухня» було реалізовано дві пляшки пива «Опілля корифей», ємкістю 0,5 л., міцністю 4,2 % по ціні 24 грн. за пляшку, на загальну суму 48,00 грн., згідно рахунку №19 від 19.06.2018 року. Реалізацію здійснила особа, яку підприємець ОСОБА_2 визначив, як практикантку у його господарській діяльності.
Частиною 1 ст.17 вищевказаного Закону передбачено, що за порушення норм Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» передбачено, що за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.
За приписами абз. 5 ч. 2 ст. 17 вказаного Закону, до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі оптової (включаючи імпорт та експорт) і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій (крім випадків, передбачених цим Законом), - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень.
Отже, з урахуванням наведених вище норм чинного законодавства та обставин справи, контролюючим органом правомірно застосовано до ФОП ОСОБА_2 фінансові санкції у сумі 17000 грн. за роздрібну торгівлю алкогольними напоями без наявності ліцензії.
Що стосується доводів апелянта про те, що невірно вказану адресу ресторану-бару «Грузинська кухня» у наказі про проведення фактичної перевірки від 19.06.2018 року №1249, то суд першої інстанції правильно зазначив, що наказ про проведення перевірки не був оскаржений позивачем, перевіряючі були допущені до перевірки та відповідно наказ був реалізований при допуску ревізорів -інспекторів до перевірки. Більше того, у ньому поряд з невірною адресою (м. Тернопіль), вказано належу адресу ресторану-бару «Грузинська кухня» - Тернопільський район, с. В.Гаї, Підволочиське шосе, 1, споруда якого належить позивачу.
Вказана правова позиція була висловлена Верховним Судом, зокрема постанові від 13 березня 2018 року № К/9901/19326/18 у справі №804/1113/16, у якій зокрема зазначено, що: «Між тим, платник податку, який вважає порушеним порядок та підстави призначення податкової перевірки, зокрема виїзної, щодо нього, має захищати свої права шляхом недопуску посадових осіб контролюючого органу до такої перевірки. Якщо ж допуск до податкової перевірки відбувся, в подальшому предметом розгляду в суді має бути лише суть виявлених порушень податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи».
Окрім цього, щодо самої суті порушення та його спростувань, у позовній заяві та апеляційній скарзі позивач не наводить жодних доводів.
Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України: з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Перевіривши оскаржене позивачем рішення, апеляційний суд вважає, що таке відповідає критеріям, визначеним ст. 2 КАС України, а представлені відповідачем на заперечення позовних вимог докази у своїй сукупності не дають підстав вважати що рішення чи дії відповідача є протиправними, а натомість вказують на те, що такі прийняті відповідачем обґрунтовано, з дотриманням вимог Конституції та законів України, в межах повноважень та спосіб, передбачений чинним законодавством України та підстав для скасування податкового повідомлення-рішення ГУ ДФС у Тернопільській області від 25.06.2018 року №0001934003 не має.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні, не спростовуються і підстав для його скасування не вбачається.
Приведені в апеляційні скарзі доводи, висновку суду не спростовують, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними.
Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За таких підстав апеляційна скарга задоволенню не підлягає, підстав для скасування рішення суду першої інстанції колегія суддів не знаходить.
Відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати перерозподілу не підлягають.
Керуючись статтями 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - залишити без задоволення, а рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 12 березня 2019 року у справі №500/2821/18 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.
Головуючий суддя З. М. Матковська
судді Н. В. Бруновська
В. С. Затолочний
Повний текст постанови складено 15.07.2019р.