Справа № 815/2865/17
10 липня 2019 року м. Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Свиди Л.І.
розглянувши в порядку письмового провадження справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ОЛСІДЗ БЛЕК СІ» до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія Дорсервіс», про визнання протиправними та скасування припису, постанов, -
До суду звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю «ОЛСІДЗ БЛЕК СІ» з адміністративним позовом до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання протиправним та скасування припису відповідача від 19.04.2017 року про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, визнання протиправними та скасування постанов відповідача про накладення штрафів у сфері містобудівної діяльності №90/1015-05/1-4221, №91/1015-05/1-4221, №92/1015-05/1-4221 від 03.05.2017 року.
Протокольною ухвалою суду від 17.07.2017 року в цій справі залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія Дорсервіс» за його клопотанням.
Позов обґрунтований позивачем тим, що оскаржуваний припис та постанови прийняті відповідачем з грубим порушенням законодавства України, ґрунтуються на акті перевірки, який містить недостовірну інформацію. Позивач зазначає, що перевірка відповідачем проводилася не за місцезнаходженням позивача, позивач не повідомлявся про проведення перевірки, направлення на проведення перевірки не містило строк його дії, не містило найменування, місцезнаходження об'єкту перевірки, що позбавило можливості позивача надати необхідні документи, позивачу не надавалося погодження центрального органу виконавчої влади на проведення перевірки, сама перевірка не проводилася в присутності представника позивача та жодні документи не досліджувалися, позивач був позбавлений можливості надати докази та пояснення щодо складених за результатами перевірки документів відповідачем. Крім того, позивач зазначає, що відповідачем завищена категорія складності об'єкта, який не може бути об'єктом V категорії складності, тощо.
Відповідач в своїх запереченнях на позов (Том ІІ, аркуші справи 33-40) просив відмовити в задоволенні позову ТОВ «ОЛСІДЗ БЛЕК СІ», оскільки Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області додержаний порядок проведення перевірки позивача, перевірка проведена в присутності представника позивача, а за результатами перевірки встановлені порушення, зокрема проведені будівельних робіт без реєстрації документу про початок виконання таких робіт та готовності об'єкта до експлуатації на об'єкті будівництва, який відноситься до V категорії складності, тобто, виявлений факт самочинного будівництва, проведення робіт без здійснення авторського та технічного нагляду, тощо. Таким чином, відповідачем правомірно винесений припис та притягнуто позивача до відповідальності у вигляді штрафів за оскаржуваними постановами.
Третя особа - ТОВ «Будівельна компанія Дорсервіс» в запереченнях на позов (Том І, аркуші справи 154-157) просила відмовити у задоволенні позову ТОВ «ОЛСІДЗ БЛЕК СІ», оскільки позивач виконав самочинні будівельні роботи без реєстрації на це дозвільних документів, без проведення авторського та технічного нагляду чим порушив права ТОВ «Будівельна компанія Дорсервіс».
За клопотанням представника позивача ухвалою від 13 грудня 2017 року судом призначена по цій справі комплексна судова залізнично-транспортна та будівельна експертиза та з цих підстав провадження по цій справі було зупинено.
Протокольною ухвалою від 22.04.2019 року провадження по цій справі судом поновлено, оскільки експертиза по цій справі проведена та відпали підстави, які обумовили зупинення провадження по справі.
Крім того, ухвалою від 22.04.2019 року судом призначено розгляд цієї справи в порядку загального позовного провадження у відповідності до ст. 12 КАС України та наданий відповідачу строк для подання до суду відзиву на цю заяву, позивачу - відповіді на відзив, третій особі - пояснень щодо суті спору.
Позивач в судове засідання не з'явився, представник позивача подав клопотання про розгляд цієї справи в письмовому провадженні, будь-яких додаткових пояснень щодо заявлених позовних вимог позивачем не надано.
Представник відповідача в судове засідання не з'явився, відзиву на позовну заяву, або будь-яких додаткових пояснень відповідач до суду не надав.
Представник третьої особи в судове засідання не з'явився, пояснень щодо суті спору до суду не надав.
Відповідно до ч. 9 ст. 205 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з'явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.
Враховуючи вищевикладені приписи КАС України суд прийшов до висновку про можливість продовження розгляду справи в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Вивчивши позовну заяву та дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до положень ст. 6, 7, 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється, зокрема, органами державного архітектурно-будівельного контролю шляхом, в тому числі, контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об'єктів містобудування, проектної документації, тощо.
Державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов'язкові для виконання приписи, зокрема, щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; залучати до проведення перевірок фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій; одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото-, аудіо- та відеотехніки; тощо.
Відповідно до положень п. 5, 7 «Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю», затвердженого 23 травня 2011 року Постановою Кабінету Міністрів України № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок.
Позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю та така перевірка може проводитися, зокрема, за зверненнями фізичних чи юридичних осіб.
Перевірка на об'єкті будівництва: залізничної під'їзної колії та стрілочних переводів по станції Берегова РФ «Одеська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця», забудовник ТОВ «ОЛСІДЗ БЛЕК СІ» на предмет дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання будівельних робіт, проводилася на підставі наказу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області №98П від 06.04.2017 року (Том І, аркуш справи 203).
Підставою для видання зазначеного наказу та проведення перевірки позивача стало отримання відповідачем звернення ТОВ «БК ДОРСЕРВІС» від 05.04.2017 року, вх. №1510.
На підставі звернення ТОВ «БК ДОРСЕРВІС» та наказу №98П від 06.04.2017 року Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області видане направлення на проведення позапланової перевірки №485 від 06.04.2017 року, строк дії якого з 12 квітня по 19 квітня 2017 року, з яким 12.04.2017 року ознайомлений представник позивача, про що міститься його підпис в направленні (Том І, аркуш справи 204).
Представником позивача в позові зазначено, що відповідачем порушений порядок проведення перевірки ТОВ «ОЛСІДЗ БЛЕК СІ», передбачений положеннями Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», зокрема порушені вимоги ч. 1, 11 ст. 4 цього Закону в частині проведення перевірки не за місцем провадження господарської діяльності позивача та за відсутності представника позивача, ст. 6, ч. 5 ст. 7 цього Закону в частині відсутності погодження на проведення перевірки центрального органу виконавчої влади, не надання копії посвідчення (направлення), а також не зазначення в направленні всіх необхідних даних.
В обґрунтування цих порушень представником позивача зазначено, що посадові особи Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області прибули для проведення перевірки до ТОВ «БК ДОРСЕРВІС», а в подальшому перемістилися до ТОВ «ОЛСІДЗ БЛЕК СІ» та надали представникам позивача для ознайомлення наказ на проведення перевірки, направлення на перевірку без строку його дії не надавши його копію позивачу та строк дії направлення був внесений посадовими особами Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області в присутності представників позивача. Крім того, посадовими особами інспекції не надане позивачу погодження центрального органу виконавчої влади на проведення відповідної перевірки.
Відповідно до положень ст. 2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» дія цього Закону поширюється на відносини, пов'язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.
Заходи контролю здійснюються, зокрема, органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.
При цьому, такі органи мають забезпечити дотримання вимог ст. 1, ст. 3, ч. 1, 4, 6-8, абз. 2 ч. 10, ч. 13, 14 ст. 4, ч. 1-4 ст. 5, ч. 3 ст. 6, ч. 1-4, 6 ст. 7, ст. 9, 10, 19, 20, 21, ч. 3 ст. 22 цього Закону.
Відповідно до положень п. 7, 9, 12 «Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю», затвердженого 23.05.2011 року постановою Кабінету Міністрів України №553 (в редакції на час проведення перевірки та складання акту) під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.
Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати п'ять робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.
Посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані, зокрема, ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.
З матеріалів справи вбачається, що перевірка позивача проведена за зверненням ТОВ «БК ДОРСЕРВІС», тобто, у відповідача були підстави для проведення перевірки, передбачені п. 7 «Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю», затвердженого 23.05.2011 року постановою Кабінету Міністрів України №553 та з позову вбачається, що посадові особи інспекції пред'явили представникам позивача направлення на проведення перевірки, розписалися в журналі проведення перевірок.
Представник позивача зазначає, що перевірка позивача проводилася не за місцем провадження ним господарської діяльності, а в приміщенні ТОВ «БК ДОРСЕРВІС», однак ці обставини спростовуються доводами, викладеними в позові щодо переміщення посадових осіб інспекції разом з представниками ТОВ «ОЛСІДЗ БЛЕК СІ» до приміщень позивача та пред'явлення направлення на перевірку вже в ТОВ «ОЛСІДЗ БЛЕК СІ».
Крім того, необґрунтованими є посилання позивача на необхідність надання погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу для проведення перевірки за зверненням фізичної особи, оскільки перевірка позивача проводилася у відповідності до . 7 «Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю», затвердженого 23.05.2011 року постановою Кабінету Міністрів України №553, який не передбачає такого погодження, а ч. 1 ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» не є обов'язковою до застосування для таких перевірок у відповідності до ст. 2 цього Закону.
Наказ на проведення перевірки та направлення на проведення перевірки мають бути оформлені у відповідності до вимог ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та в спірних правовідносинах відповідачем додержані вимоги цієї статті щодо оформлення розпорядчих документів для проведення перевірки. Посилання позивача на те, що строк дії направлення був вписаний посадовою особою вже після його пред'явлення спростовується наявністю підпису представника позивача в направленні та відсутності будь-яких зауважень з цього приводу під час ознайомлення з направленням.
Однак суд звертає увагу на ту обставину, що відповідачем під час проведення перевірки порушені вимоги п. 7 «Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю», затвердженого 23.05.2011 року постановою Кабінету Міністрів України №553 (в редакції на час проведення перевірки та складання акту) щодо строку проведення перевірки, який не може перевищувати п'ять робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.
Так, з направлення на проведення перевірки ТОВ «ОЛСІДЗ БЛЕК СІ» №485 від 06.04.2017 року вбачається, що строк його дії з 12.04.2017 року до 19.04.2017 року, перевірка позивача розпочалася 12.04.2017 року з прибуттям посадових осіб інспекції до ТОВ «ОЛСІДЗ БЛЕК СІ» та закінчилася складанням акту перевірки 19.04.2017 року, оскільки відповідно до положень ч. 6 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», які мають бути додержані відповідачем у відповідності до ст. 2 цього Закону під час проведення перевірки, в останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом.
Таким чином, строк проведення перевірки позивача складав більше ніж 5 робочих днів з 12.04.2017 року по 19.04.2017 року включно. При цьому, відповідачем не надано будь-яких доказів продовження цього строку у відповідності до п. 7 «Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю», затвердженого 23.05.2011 року постановою Кабінету Міністрів України №553 (в редакції на час проведення перевірки та складання акту).
Відповідно до положень п. 16, 17, 20, 21, 22 «Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю», затвердженого 23.05.2011 року постановою Кабінету Міністрів України №553 (в редакції на час проведення перевірки та складання акту) за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
Протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України.
Якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.
У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.
У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
Постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб'єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб'єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф.
Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області за результатами перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ТОВ «ОЛСІДЗ БЛЕК СІ» на об'єкті будівництва «Будівництво другого в'їзду на під'їзду колію ТОВ «ОЛСІДЗ БЛЕК СІ» по станції Берегова РФ «Одеська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» за адресою: 2-й кілометр автодороги на Морський торгівельний порт «Южний», території Визирської сільської ради, Лиманського району Одеської області» складений акт від 19.04.2017 року (Том І, аркуші справи 215-230).
В акті зазначено, що позивачем здійснено будівництво другого в'їзду на під'їзду колію ТОВ «ОЛСІДЗ БЛЕК СІ» по станції Берегова РФ «Одеська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» без реєстрації документу про початок виконання будівельних робіт та готовності об'єкта до експлуатації, тобто, будівництво здійснено самочинно. Крім того, враховуючи відсутність звернень авторського та технічного нагляду до інспекції щодо самовільного виконання зазначених будівельних робіт, такий нагляд не забезпечений позивачем на об'єкті будівництва.
Зазначений акт містить відмітку про відмову представником позивача від його підпису та отримання.
Також, враховуючи виявлення під час перевірки позивача порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області 19.04.2017 року складений протокол про порушення у сфері містобудівної діяльності щодо самовільного виконання будівельних робіт без зареєстрованого дозвільного документу, чим порушено ч. 1 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», протоколи про порушення у сфері містобудівної діяльності щодо не забезпечення здійснення авторського та технічного нагляду на об'єкті будівництва (Том І, аркуші справи 231-245, Том ІІ, аркуші справи 1-8).
Зазначені протоколи містять відмітки про відмову представником позивача від його підпису та отримання. Розгляд справ про порушення у сфері містобудівної діяльності був призначений на 3 травня 2017 року 11:00.
Крім того, Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області 19.04.2017 року складений припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, яким позивача зобов'язано в місячний термін з дати складання припису усунути виявлені порушення вимог містобудівного законодавства шляхом приведення земельної ділянки у первинний стан до 19.05.2017 року (Том І, аркуші справи 208-214).
Зазначений припис містить відмітку про відмову представником позивача від його підпису та отримання.
За результатами розгляду справ про порушення у сфері містобудівної діяльності, 03.05.2017 року Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області винесена постанова №90/1015-05/1-4221 про накладення на позивача штрафу в розмірі 72000 грн. за вчинення порушення, передбаченого п. 8 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», тобто, не забезпечення здійснення авторського нагляду, постанова №91/1015-05/1-4221 про накладення на позивача штрафу в розмірі 1440000 грн. за вчинення порушення, передбаченого п. 5 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», тобто, самовільне виконання будівельних робіт на об'єкті V категорії складності, постанова №92/1015-05/1-4221 про накладення на позивача штрафу в розмірі 57600 грн. за вчинення порушення, передбаченого п. 7 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», тобто, не забезпечення здійснення технічного нагляду (Том ІІ, аркуші справи 9-32).
Зазначені постанови отримані представником позивача, однак позивач не погодився з їх правомірністю про що зазначив під час їх отримання з посиланням на заперечення та пояснення вих. №02/295 від 03.05.2017 року.
Суд вважає оскаржуваний припис від 19.04.2017 року про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, оскаржувані постанови про накладення штрафів у сфері містобудівної діяльності №90/1015-05/1-4221, №91/1015-05/1-4221, №92/1015-05/1-4221 від 03.05.2017 року протиправними та такими, що підлягають скасуванню, з огляду на наступне.
Згідно з ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» рішення Європейського суду з прав людини підлягають застосуванню судами як джерело права.
В рішенні Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 року у справі «Рисовський проти України» суд підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування», який передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, у т.ч. майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах «Беєлер проти Італії», «Онер'їлдіз проти Туреччини», «Megadat.com Б.г.І. проти Молдови», і «Москаль проти Польщі»). Зокрема, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (рішення у справах «Лелас проти Хорватії», і «Тошкуце та інші проти Румунії») і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків (рішення у справі «Лелас проти Хорватії»).
Як судом вже зазначено вище, відповідачем під час проведення перевірки порушені вимоги п. 7 «Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю», затвердженого 23.05.2011 року постановою Кабінету Міністрів України №553 (в редакції на час проведення перевірки та складання акту) щодо строку проведення перевірки, який не може перевищувати п'ять робочих днів, оскільки перевірка проводилася з 12.04.2017 року до 19.04.2017 року та не продовжувалася у відповідності до вимог цього Порядку.
Крім того, суд звертає увагу, що за наказом Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області №98П від 06.04.2017 року призначено проведення перевірки на об'єкті будівництва: залізничної під'їзної колії та стрілочних переводів по станції Берегова РФ «Одеська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця», забудовник ТОВ «ОЛСІДЗ БЛЕК СІ» на предмет дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання будівельних робіт, однак матеріали перевірки складені щодо об'єкту будівництва: «Будівництво другого в'їзду на під'їзду колію ТОВ «ОЛСІДЗ БЛЕК СІ» по станції Берегова РФ «Одеська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» за адресою: 2-й кілометр автодороги на Морський торгівельний порт «Южний», території Визирської сільської ради, Лиманського району Одеської області».
Відповідно до додатку 9 Наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства №240 від 15.05.2012 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 4 липня 2012 року за №1116/21428 (в редакції на час складання направлення на проведення перевірки), яким затверджені форми документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, направлення на проведення перевірки має містити місцезнаходження об'єкта будівництва.
Однак відповідачем в направленні не було зазначено місцезнаходження об'єкту будівництва, який підлягав перевірці та об'єкт будівництва зазначений в направленні відрізняється від того, який зазначений в акті перевірки, протоколах, оскаржуваному приписі та постановах.
Зазначені обставини стали підставою для правомірної відмови позивача у наданні документів на запит Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області №05/1-3432 щодо об'єкту, будівництво якого він не здійснював (Том І, аркуші справи 22-26), однак незважаючи на не надання позивачем будь-яких документів щодо об'єкту будівництва, відповідачем складений акт перевірки на підставі документів, зокрема, технічних умов, виданих ПАТ «Укрзалізниця», документів щодо права власності за землю, актів перевірки ступеня готовності об'єкту, перевірки виконання технічних умов, проекту, тощо, на які є посилання в акті.
При цьому, відповідно до п. 11 «Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю», затвердженого 23.05.2011 року постановою Кабінету Міністрів України №553 (в редакції на час проведення перевірки та складання акту) посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право, зокрема, залучати до проведення перевірок фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій; отримувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Відповідачем не надано будь-яких доказів залучення під час перевірки фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій, отримання в установленому законодавством порядку будь-яких документів від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб, відповідачем не надано доказів отримання документів за відповідними запитами, а тому він не міг посилатися на в акті на такі документи, які отримані не в установленому порядку.
Будь-яких доказів намагання відповідача отримати від позивача документи щодо об'єкту будівництва, зазначеного в акті, до суду не надано.
Враховуючи зазначені обставини, зокрема, порушення відповідачем строку проведення перевірки позивача, не відповідності об'єкту будівництва зазначеного в акті об'єкту, щодо якого складений акт та всі матеріали перевірки, відсутності в направленні адреси об'єкту будівництва, проведення перевірки за документами, які отримані не в установленому законом порядку, не витребування відповідачем документів у позивача за об'єктом будівництва, щодо якого складений акт, суд вважає, що відповідач не міг складати акт перевірки, протоколи про порушення позивачем вимог містобудівного законодавства, припис та постанови, а тому оскаржуваний позивачем припис та оскаржувані постанови про притягнення його до відповідальності є протиправними та підлягають скасуванню.
Позивач в позові зазначає, що посадові особи інспекції прибули на перевірку 12.04.2017 року, протягом часу проведення перевірки ніяких перевірочних дій не вчиняли, не отримували від позивача будь-яких документів та позивачем вже після складання був отриманий акт перевірки, тобто, будь-яких перевірочних дій в присутності представника позивача не проводилося.
У відповідності до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, однак відповідач в судове засідання не з'являвся, не надав доказів, які б спростовували обставини, зазначені в позові, тобто, не довів правомірність своїх дії та рішень.
При прийнятті рішення по цій справі суд також враховує висновок судової залізнично-транспортної та будівельно-технічної експертизи №664 від 31.10.2018 року, призначеної за ухвалою суду в цій справі (Том ІІ, аркуші справи 231-235), з якого вбачається, що об'єкт будівництва: «другий залізничний в'їзд по станції Берегова Одеської залізниці» відноситься до класу наслідків (відповідальності) СС2 і ІІІ категорії складності.
Постановою №91/1015-05/1-4221 про накладення на позивача штрафу в розмірі 1440000 грн. за вчинення порушення, передбаченого п. 5 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», до позивача застосований штраф за виконання будівельних робіт без отримання дозволу на їх виконання на об'єкті V категорії складності, однак оскільки відповідачем невірно зазначена категорія складності об'єкту будівництва, який відповідає ІІІ категорії складності, відповідальність за таке порушення передбачена за іншим пунктом ч.2 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та в іншому розмірі, а тому ця постанова з зазначених підстав є протиправною та підлягає скасуванню.
Щодо оскаржуваних постанов №90/1015-05/1-4221, №92/1015-05/1-4221 від 03.05.2017 року про застосування до позивача штрафу за не забезпечення здійснення авторського та технічного нагляду, такі висновки відповідачем зроблені виходячи з самочинності будівництва, без дослідження таких обставин та без отримання від позивача будь-яких документів з цього приводу, що є також підставою для визнання цих постанов протиправними та їх скасування.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
Згідно з ч. 1 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Враховуючи вищезазначене та оцінюючи надані докази в сукупності, суд вважає позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «ОЛСІДЗ БЛЕК СІ» обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.
Щодо судових витрат, зокрема, сплаченого судового збору, він підлягає стягненню з Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області за рахунок його бюджетних асигнувань у відповідності до приписів ст. 139 КАС України.
Щодо стягнення судових витрат, пов'язаних з розглядом справи, зокрема, витрат, пов'язаних із проведенням експертизи, суд повідомляє наступне.
Відповідно до ст. 132, 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі.
До таких витрат належать, в тому числі, витрати пов'язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертиз.
Відповідно до ч. 5, 6 ст. 137 КАС України, розмір витрат на підготовку експертного висновку на замовлення сторони, проведення експертизи, залучення спеціаліста, перекладача чи експерта встановлюється судом на підставі договорів, рахунків та інших доказів.
Розмір витрат на оплату робіт (послуг) залученого стороною спеціаліста, перекладача чи експерта має бути співмірним із складністю відповідної роботи (послуг), її обсягом та часом, витраченим ним на виконання робіт (надання послуг).
В матеріалах справи наявний лист директора Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз від 26 лютого 2018 року №001087, з якого вбачається вартість призначеної ухвалою Одеського окружного адміністративного суду комплексної судової залізнично-транспортної та будівельно-технічної експертизи у справі №815/2865/17, яка складає 78650 грн. (Том ІІ, аркуш справи 161).
Представником позивача надано до суду копію платіжного доручення від 04.04.2018 року №180, яка підтверджує оплату Товариством з обмеженою відповідальністю «ОЛСІДЗ БЛЕК СІ» рахунку за проведення експертизи на суму 78650 грн. (Том ІІ, аркуш справи 179).
Таким чином, суд вважає підтвердженими витрати позивача, пов'язані із залученням експерта та проведенням експертизи, вказані витрати мають бути стягнені з відповідача.
Керуючись ст. ст. 6, 14, 90, 137, 139, 243-246, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «ОЛСІДЗ БЛЕК СІ» (вул. Верхній Вал, буд. 72, м. Київ, 04655, код ЄДРПОУ 37392490) до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області (вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65107), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія Дорсервіс» (провул. Дорожній, 1, с. Визирка, Лиманський район, Одеська область, 67543, код ЄДРПОУ 22507018) про визнання протиправним та скасування припису Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області від 19.04.2017 року про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, визнання протиправною та скасування постанови Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області №90/1015-05/1-4221 від 03.05.2017 про накладення штрафу у сфері містобудівної діяльності, визнання протиправною та скасування постанови Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області №91/1015-05/1-4221 від 03.05.2017 про накладення штрафу у сфері містобудівної діяльності, визнання протиправною та скасування постанови Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області №92/1015-05/1-4221 від 03.05.2017 про накладення штрафу у сфері містобудівної діяльності - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати припис Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області від 19.04.2017 року про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.
Визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області №90/1015-05/1-4221 від 03.05.2017 про накладення штрафу у сфері містобудівної діяльності.
Визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області №91/1015-05/1-4221 від 03.05.2017 про накладення штрафу у сфері містобудівної діяльності.
Визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області №92/1015-05/1-4221 від 03.05.2017 про накладення штрафу у сфері містобудівної діяльності.
Стягнути з Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області (вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65107) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОЛСІДЗ БЛЕК СІ» (вул. Верхній Вал, буд. 72, м. Київ, 04655, код ЄДРПОУ 37392490) судові витрати у розмірі 78650 грн.
Стягнути з Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області (вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65107) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОЛСІДЗ БЛЕК СІ» (вул. Верхній Вал, буд. 72, м. Київ, 04655, код ЄДРПОУ 37392490) сплачений судовий збір у розмірі 25144 грн.
Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, встановлені ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України.
Рішення суду може бути оскаржено в порядку та строки, встановлені ст. 295 Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя Л.І. Свида
.