Єдиний унікальний номер справи: 664/2953/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/266/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст. 309 КК України
27 червня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
адвоката: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 12016230240002323 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 02 січня 2019 року відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Цюрупинськ, Херсонської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України,-
Вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 02 січня 2019 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили не обирався.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, місці та часі, умисно незаконно придбав без мети збуту речовину, яку у подальшому зберігав за місцем свого мешкання у будинку АДРЕСА_1 .
Частину речовини, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 7283,6 гр. ОСОБА_8 висушив, подрібнив та зберігав у трьох поліетиленових мішках .
Іншу частину крупно подрібненої речовини ОСОБА_8 зберігав у картонних коробках. Вказана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 570,07 грами.
Частину крупно подрібненої речовини ОСОБА_8 зберігав у металевому піддоні на газеті. Вказана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 162,02 грами.
Іншу частину речовини зберігав у гілках, вказана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 1 852,14 грами.
16.11.2016 року в період часу з 10:50 годин по 11:20 годин, в ході проведення обшуку було виявлено та вилучено вищезазначену речовину загальною масою в перерахунку на суху речовину 9 867,83 грами.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст. 309 КК України як незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів в особливо великих розмірах без мети збуту.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок в частині призначеного покарання змінити, призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу та в порядку ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання і встановити іспитовий строк тривалістю 3 роки. Покласти на нього обов'язки, передбачені ч.1 ст. 76 КК України, а саме періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вважає, що призначене йому покарання є надмірно суворим та таким, що не відповідає загальним засадам призначення покарання.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що в повному обсязі визнав вину, щиросердечно розкаявся, активно сприяв слідству у розкритті злочину
Вказує, що незважаючи на порушення правового режиму обігу наркотичних засобів, його дії не призвели до настання будь-яких негативних наслідків, не завдали шкоди державі чи громадянам.
Стверджує, що зберігав наркотичну речовину без мети збуту, для особистого використання в господарських цілях, не маючи на меті особистого вжитку, що знижує ступінь його вини.
Зазначає, що в порядку ст. 89 КК України не судимий, за місцем проживання характеризується задовільно. Має на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_10 та матір ОСОБА_11 , яка є пенсіонеркою та потребує матеріального забезпечення та сторонньої допомоги в побуті.
На даний час офіційно не працевлаштований, працює на тимчасових та сезонних роботах, планує офіційно працевлаштуватись, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває.
Посилається на те, що під час досудового розслідування та на стадії судового розгляду кримінального провадження, жодного разу не порушував обраний запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, сумлінною поведінкою довів своє бажання у співпраці із правоохоронними органами, та готовність понести покарання у скоєному злочині, що характеризує його поведінку після вчинення злочину.
Викладені в апеляційній скарзі обставини , вважає достатніми для призначення йому покарання із випробуванням.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок змінити, застосувати положення ст. 75 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Вважає вирок суду незаконним через невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого внаслідок суворості.
Зазначає про те, що суд приймаючи до відома досудову доповідь органу пробації, не вмотивував свого рішення щодо необхідності реального відбування призначеного покарання обвинуваченому та неможливості його виправлення без ізоляції від суспільства.
Вказує, що суд безпідставно врахував перебування обвинуваченого на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом алкогольної залежності, оскільки ОСОБА_8 останній раз проходив лікування у 2006 році і з того часу медичну допомогу з цих підстав не отримував, що свідчить про його формальний облік у наркологічному кабінеті.
Посилається на те, що суд безпідставно залишив поза увагою соціально-психологічну характеристику обвинуваченого, надану працівниками органу пробації, відповідно до якої ОСОБА_8 характеризується з позитивної сторони, як особа, націлена на зміну способу життя, така, що має конструктивні плани на майбутнє, має матеріальне забезпечення достатнє для утримання сім'ї.
Зазначає, що ОСОБА_8 є таким, що раніше не судимий, до адміністративної відповідальності не притягувався, на обліку в Олешківському відділені поліції не перебуває.
Посилається на те, що визнання обвинуваченим вини у скоєному, його щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину свідчить про позитивну спрямованість обвинуваченого на майбутнє, що на думку апелянта, дозволяє стверджувати про можливість досягнення мети покарання без його реального відбування.
ОСОБА_8 до суду апеляційної інстанції неодноразово не з'явився, про свою обов'язкову участь під час апеляційного розгляду не заявляв, заяв про відкладення апеляційного розгляду не подавав. Отже обвинувачений не забажав скористатися своїм правом бути присутнім під час апеляційного розгляду. Його явка не є обов'язковою. Захисник обвинуваченого висловила позицію про можливість здійснення апеляційного розгляду за відсутності обвинуваченого.
Адвокат ОСОБА_12 підтримала доводи та вимоги апеляційних скарг ОСОБА_13 та адвоката ОСОБА_9 .
Прокурор заперечив проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту .
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі обвинуваченим та адвокатом ОСОБА_9 не оспорюються, а тому вирок переглядається в апеляційному порядку в межах доводів апеляційних скарг лише в частині призначення покарання обвинуваченому.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Із вироку вбачається, що при призначенні ОСОБА_8 покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який посередньо характеризується за місцем проживання, перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом алкогольної залежності, досудову доповідь органу пробації, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Обставинами, що пом'якшують покарання суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.
Врахувавши обставини, за яких вчинено злочин, дані про особу обвинуваченого суд призначив покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді 5 років позбавлення волі і дійшов висновку, що без реального відбуття призначеного покарання виправлення обвинуваченого не можливе .
Матеріали провадження свідчать про те, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за ч 1 ст. 310 КК відбув призначене покарання і на теперішній час на підставі ст. 89 КК вважається таким, що не має судимості.
Однак ця обставина характеризує обвинуваченого як особу , яка схильна до вчинення кримінальних правопорушень у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.
Особливо великий розмір наркотичної речовини, яку зберігав обвинувачений , також свідчить про підвищену суспільну небезпеку його дій.
За місцем проживання обвинувачений характеризується посередньо, проживає один.
Доказів наявності у обвинуваченого дитини, та перебування на його утриманні дитини та матері, матеріали провадження не містять. Не надано таких доказів і до суду апеляційної інстанції.
Відсутні у провадженні і відомості про те, що обвинувачений займається суспільно корисною діяльністю, отримує законні джерела доходів, а відтак, слід визнати голослівними твердження апелянтів про перебування на утриманні обвинуваченого членів його сім'ї.
За досудовою доповіддю органом пробації встановлено середній рівень повторного вчинення злочину, на думку органу пробації виправлення обвинуваченого можливе із звільненням від відбування покарання.
ОСОБА_8 перебуває на диспансерному обліку у лікаря нарколога.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
На переконання колегії суддів судом першої інстанції були враховані відомості , що характеризують особу обвинуваченого , в тому числі і в соціально- побутовому плані, а також враховані обставини кримінального провадження в їх сукупності , які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання , форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, а тому призначене судом покарання не можна визнати явно несправедливим через надмірну суворість.
Наявність обставин, що пом'якшують покарання, за відсутності обтяжуючих покарання обставин, а також, дані , посередня характеристика обвинуваченого , відомості про його репутацію дали суду підстави для призначення покарання в мінімальних межах санкції ч.3 ст. 309 КК України,
Ці ж самі обставини , не можуть одночасно слугувати і підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Посилання обвинуваченого як на обставину , що знижує його суспільну небезпечність , на те, що він дотримувався вимог, застосованого запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, не свідчить про сумлінну поведінку особи після вчинення злочину, оскільки ОСОБА_8 виконував обов'язки, визначені кримінально-процесуальним законом, що становить собою міру необхідної поведінки.
Доводи адвоката про те, що суд залишив поза увагою соціально-психологічну характеристику обвинуваченого та не вмотивував свого рішення щодо необхідності призначення реального покарання ОСОБА_8 , з огляду на висновок досудової доповіді органу пробації є необґрунтованими, оскільки зазначений документ не є обов'язковим для суду при прийнятті рішення в частині призначення покарання, а лише надається з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого і має оцінюватися судом у сукупності з іншими характеризуючими даними та обставинами кримінального провадження.
Посилання адвоката на те, що обвинувачений, на думку апелянта, формально перебуває на обліку у лікаря-нарколога є безпідставними, так, як в матеріалах кримінального провадження відсутнє прийняте у встановленому законом порядку рішення, уповноваженого суб'єкта на зняття ОСОБА_8 з обліку у лікаря-нарколога.
Колегія суддів вважає, що наявність у ОСОБА_8 планів на працевлаштування у майбутньому та те що, обвинувачений не перебуває на обліку у лікаря-психіатра не є такими обставинами, які зменшують суспільну небезпечність особи обвинуваченого.
Переконливих аргументів, які б свідчили про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і були б безумовними підставами для зміни чи скасування судового рішення, апелянтами не наведено .
Призначене покарання відповідає положенням ст. 50, 65, 69-1 КК України і буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Враховуючи викладене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 .
Керуючись ст.ст.404,405,407,419,376 ч.2 КПК України,колегія суддів,-
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 02 січня 2019 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
копія вірна,
суддя ОСОБА_2