Головуючий І інстанції: Рубан В.В.
01 липня 2019 р. Справа № 520/1236/19
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді Катунова В.В.,
Суддів: Бершова Г.Є. , Ральченка І.М. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 19.03.2019, майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 01.04.19 по справі № 520/1236/19
за позовом ОСОБА_1
до Управління кадрового забезпечення Головного управління Національної поліції в Харківській області
про визнання протиправною відмови та зобов'язання вчинити певні дії,
ОСОБА_1 (далі за тестом - позивач, ОСОБА_1 ), звернувся до суду з позовом до Управління кадрового забезпечення Головного управління національної поліції в Харківській області (далі за текстом - відповідач), в якому просив:
- визнати протиправною відмову відповідача у рекомендації до служби в Національній поліції ОСОБА_1;
- визнати таким, що має право на службу в Національній поліції та може бути поліцейським ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) відповідно до вимог обмежень п. 5, 9 ч.2 ст. 61 Закону України «Про Національну поліцію» на момент проведення спеціальної перевірки 26.09.2018 року;
- зобов'язати відповідача призначити ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) на вакантну посаду «Дільничного офіцера поліції» у Головне Управління Національної поліції в Харківській області на момент виконання судового рішення.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 19 березня 2019 року в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій зазначає, що оскаржуване рішення суду не відповідає вимогам матеріального та процесуального права, а саме, судом першої інстанції неповно з'ясовано та не доведено обставини, що мають значення для справи, висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, в зв'язку з чим просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги та рішення суду першої інстанції залишити без змін з посиланням на те, що оскаржуване судове рішення відповідає нормам чинного законодавства, а висновки суду є законними та обґрунтованими.
Відповідно до приписів ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) справа розглядається в порядку письмового провадження.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 прийнято участь у конкурсі на посаду дільничного офіцера поліції у Липецькому відділенні (Харківського відділу) Головного управління Національної поліції у Харківській області, оголошеного наказом ГУНП в Харківській області від 23.07.2018 № 1188. Позивач подав 04.08.2019 он-лайн анкету № 58041 на сайті Національної поліції України.
06.08.2018 на його адресу електронної пошти надійшов лист, згідно якого його повідомили, що за результатами перевірки анкетних даних та документів його визнано таким, що відповідає вимогам обраної вакансії та допущено до подальших етапів конкурсу.
08.08.2018 позивач пройшов комп'ютерне електронне тестування на оцінку логічних, вербальних та аналітичних здібностей, за результатами якого отримав 48 балів з професійного тесту та 45 балів з тестування загальних навичок, допущено до подальших етапів конкурсу.
20.08.2018 та 31.08.2018 ОСОБА_1 успішно пройшов військово-лікарську комісію та склав три заліки з фізичної підготовки кожен на п'ять балів. 03.09.2018 успішно пройшов психологічне тестування.
19.09.2018 позивачу призначено співбесіду із поліцейською комісією та за результатами співбесіди рекомендовано до служби в Національній поліції.
22.09.2018 після публікації рейтингових списків позивача повідомлено, що він пройшов конкурс з результатом 108 балів, та вказано "Очікуйте призначення на посаду".
26.09.2018 на електронну поштову скриньку позивача надійшло повідомлення "Нажаль, за результатами спецперевірки Ви не рекомендовані до служби в Національній поліції". Відмова була обґрунтована тим, що за результатами спецперевірки виявлено факт притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення 15.04.2008 корупційного діяння, передбаченого пунктом "а" ч. 2 ст. 1 Закону України "Про боротьбу з корупцією". Постановою Київського районного суду м. Харкова від 20.05.2008 по справі № 3-9463/08/05 ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого пунктом "а" ч. 2 ст. 1 Закону України "Про боротьбу з корупцією" та піддано його адміністративному стягненню у вигляді штрафу в розмірі 680 гривень.
Не погодившись з даною відмовою, позивач звернувся з позовом до суду.
Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволені позовних вимог, виходив з того, що встановлення за результатами спеціальної перевірки факту застосування до позивача заходів адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією та не повідомлення позивачем про притягнення його до адміністративної відповідальності, в наданих до конкурсу документах є передбаченим п.5 та п. 9 ч. 2 ст. 61 Закону України "Про Національну поліцію" обмеженням щодо прийняття на службу в поліцію.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку про безпідставність позовних вимог у зв'язку з правомірністю дій відповідача під час вирішення питання про прийняття позивача на посаду дільничного офіцера поліції у Липецькому відділенні (Харківського відділу) Головного управління Національної поліції у Харківській області.
Колегія суддів не може погодитися з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов'язки регулюється Законом України "Про Національну поліцію", Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-IV та Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114 (далі - Положення № 114).
У ч. 1 ст. 1 Закону № 580-VIII визначено, що Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.
Згідно зі ст. 47 Закону № 580-VIII призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України.
У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.
Статтею 49 Закону України "Про Національну поліцію" визначено вимоги до кандидатів на службу в поліції, відповідно до яких на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою. Вимоги щодо рівня фізичної підготовки для поліцейських та кандидатів, які вступають на службу в поліції, затверджує Міністерство внутрішніх справ України. Незалежно від професійних та особистих якостей, рівня фізичної підготовки та стану здоров'я на службу в поліції не можуть бути прийняті особи у випадках, визначених частиною другою статті 61 цього Закону, а також особи які: відмовляються від взяття на себе зобов'язань дотримуватися обмежень та/або від складання Присяги поліцейського, визначених законом; особи, які звільнені або мали бути звільнені з посад на підставі Закону України "Про очищення влади".
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 , претендуючи на посаду дільничного офіцера поліції у Липецькому відділенні (Харківського відділу) Головного управління Національної поліції у Харківській області, 04.08.2018 подав анкету, при заповненні якої на запитання: "чи притягувався він до адміністративної відповідальності - відповів "ні".
За змістом частини другої статті 61 Закону України "Про Національну поліцію" не може бути поліцейським особа, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією.
Постановою Київського районного суду м. Харкова від 20.05.2008 по справі № 3-9463/08/05 ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого пунктом "а" ч. 2 ст. 1 Закону України "Про боротьбу з корупцією" та піддано його адміністративному стягненню у вигляді штрафу в розмірі 680 гривень.
На момент вчинення 15.04.2018 позивачем правопорушення діяв Закон України "Про боротьбу з корупцією" № 356/95-ВР від 05.10.1995 року.
Згідно "а" ч. 2 ст. 1 вказаного Закону корупційними діяннями є незаконне одержання особою, уповноваженою на виконання функцій держави, у зв'язку з виконанням таких функцій матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг, у тому числі прийняття чи одержання предметів (послуг) шляхом їх придбання за ціною (тарифом), яка є істотно нижчою від їх фактичної (дійсної) вартості.
01.01.2011 на підставі Закону України "Про засади запобігання та протидії корупції" № 1506-VI, Закон України "Про боротьбу з корупцією" втратив чинність.
14 жовтня 2014 року прийнято Закон України № 1700-VII "Про запобігання корупції" та відповідно до пункту 4 Прикінцевих положень цього Закону визнано таким, що втратив чинність Закон України "Про засади запобігання і протидії корупції".
Разом з цим положеннями частини другої статті 8 КУпАП обумовлено, що закони, які пом'якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до видання цих законів.
Вказана норма також кореспондується зі статтею 58 Конституції України, згідно з якою, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.
Таким чином, відмовляючи у рекомендації до служби в Національній поліції ОСОБА_1 Управлінням кадрового забезпечення Головного управління Національної поліції в Харківській області не було враховано відсутність такої адміністративної відповідальності за адміністративне правопорушення, яке було передбачене п. "а" ч. 2 ст. 1 Закону України "Про боротьбу з корупцією" та за якою позивача було притягнуто до адміністративної відповідальності згідно з постановою Київського районного суду м. Харкова від 20.05.2008 по справі № 3-9463/08/05.
Крім того, ст. 39 КУпАП визначено, що якщо особа, піддана адміністративному стягненню, протягом року з дня закінчення виконання стягнення не вчинила нового адміністративного правопорушення, то ця особа вважається такою, що не була піддана адміністративному стягненню.
Отже, визнаючи ОСОБА_1 таким, що не має право на службу в Національній поліції та вважаючи позивача особою, до якої були застосовані заходи адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, Управлінням кадрового забезпечення Головного управління Національної поліції в Харківській області не було враховано ту обставину, що позивач вважається особою, що не була піддана адміністративному стягненню, оскільки доказів того, що він протягом року з дня закінчення виконання стягнення вчинив нове адміністративне правопорушення суду не надано.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 10 грудня 2013 року у справі № 21-387а13. Дана правова позиція також узгоджується з позицією висловленою Верховним Судом в постанові від 23.05.2018 року по справі за № 2823/141/16.
Одночасно, колегія суддів зазначає, що вимоги про визнання протиправною відмову відповідача у рекомендації до служби в Національній поліції ОСОБА_1 та визнання позивача таким, що має право на службу в Національній поліції та може бути поліцейським ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) відповідно до вимог обмежень п. 5, 9 ч.2 ст. 61 Закону України «Про Національну поліцію» на момент проведення спеціальної перевірки 26.09.2018 року не є належним способом захисту порушеного права, з огляду на наступне.
Завданням адміністративного судочинства згідно з частиною першою статті 2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Відповідно до частини першої статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.
Захист прав, свобод або законних інтересів, серед іншого, можливий шляхом визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень.
Як вимагають положення частини другої статті 245 КАС України вирішуючи справу, суд повинен визначитися щодо правомірності чи неправомірності оскаржуваного акта та встановити правові наслідки протиправності акта. Такими наслідками згідно з вказаним положенням є скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень. Одночасно вимога про визнання рішення протиправним може бути окремим способом захисту порушеного права.
При цьому, саме рішення Управління кадрового забезпечення Головного управління Національної поліції в Харківській області щодо прийняття на службу від 26.09.2018 за висновками якого ОСОБА_1 не рекомендований до проходження служби в поліції у зв'язку із результатами спеціальної перевірки є правовою підставою для прийняття позивача на службу в поліцію.
Відповідно до ч. 2 ст. 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
З метою ефективного захисту прав позивача, про захист яких він просить, колегія суддів на підставі частини другої статті 9 КАС України дійшла висновку про необхідність виходу за межі позовних вимог, самостійно обравши спосіб захисту, який відповідає об'єкту порушеного права та у спірних правовідносинах є достатнім та необхідним (ефективним), а саме шляхом визнання протиправним та скасування рішення Управління кадрового забезпечення Головного управління Національної поліції в Харківській області від 26.09.2018, яке прийняте стосовно ОСОБА_1
Стосовно вимоги позивача про його призначення на вакантну посаду «Дільничного офіцера поліції» у Головне Управління Національної поліції в Харківській області на момент виконання судового рішення, колегія суддів зазначає наступне.
Адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади, тому колегія суддів, в даному випадку, позбавлена можливості зобов'язати орган державної влади призначити позивача на роботу, оскільки прийняттю на службу до Національної поліції передує встановлена законодавством процедура, яка може бути проведена лише вищезазначеним органом державної влади.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що позовна вимога позивача про його призначення на вакантну посаду «Дільничного офіцера поліції», не може бути задоволена у такий спосіб.
Колегія суддів вважає, що права позивача, у даній справі, належить захистити шляхом зобов'язання Управління кадрового забезпечення Головного управління Національної поліції в Харківській області повторно розглянути питання щодо прийняття ОСОБА_1 на вакантну посаду "Дільничного офіцера поліції" у Головне Управління Національної поліції в Харківській області.
З огляду на встановлені у справі фактичні обставини та досліджені докази, колегія суддів вважає, що відповідач при прийнятті рішення щодо прийняття ОСОБА_1 на службу до поліції діяв не на підставі та не в межах повноважень і не у спосіб, що передбачений чинним законодавством, без дотримання вимог ч.2 ст.2 КАС України, у зв'язку з чим, наявні підстави для часткового задоволення позовних вимог.
У відповідності до ч.1 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Враховуючи викладене, переглянувши рішення суду першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване рішення з вищенаведених підстав підлягає скасуванню з прийняттям нового про часткове задоволення позовних вимог.
Керуючись ст. ст. 243, 250, 311, 315, 317, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 19.03.2019 по справі № 520/1236/19 скасувати.
Прийняти нове судове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 до Управління кадрового забезпечення Головного управління Національної поліції в Харківській області про визнання протиправною відмови та зобов'язання вчинити певні дії задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати рішення Управління кадрового забезпечення Головного управління Національної поліції в Харківській області від 26.09.2018, яке прийняте стосовно ОСОБА_1
Зобов'язати Управління кадрового забезпечення Головного управління Національної поліції в Харківській області повторно розглянути питання щодо прийняття ОСОБА_1 на вакантну посаду "Дільничного офіцера поліції" Головного Управління Національної поліції в Харківській області.
В іншій частині позову відмовити .
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя-доповідач В.В. Катунов
Судді Г.Є. Бершов І.М. Ральченко