18 червня 2019 року м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:
судді - доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР №12017260020001207 від 02 вересня 2017 року відносно:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з неповною загальною середньою освітою, розлученого, непрацюючого, раніше судимого:
- вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 20.05.2011 року за ст.ст. 187 ч.1, 152 ч.2, 187 ч.2, 70 КК України до семи років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнився 06.01.2017 року по відбуттю строку покарання;
- вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 21.09.2017 року за ст. 185 ч.2 КК України до одного року обмеження волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на один рік, ухвалою Новоселицького районного суду Чернівецької області від 07.11.2018 року звільнено від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі;
ЄУНСС №725/4315/17 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8
Категорія ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 187 КК України Судді: ОСОБА_9 , ОСОБА_10
КП №11-кп/822/248/19 Суддя - доповідач: ОСОБА_1
- вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 06.03.2018 року за ст. 190 ч.2 КК України до двох років обмеження волі, -
Короткий зміст апеляційних скарг і судового рішення суду першої інстанції.
На вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 16 квітня 2019 року захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_6 подали апеляційні скарги.
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених:
- ч.2 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді 1 (один) рік позбавлення волі;
- ч.3 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді 7 (сім) позбавлення волі.
На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, за винятком належного йому на праві власності нерухомого майна.
На підставі ст.70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 06 березня 2018 року більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, за винятком належного йому на праві власності нерухомого майна.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено - тримання під вартою і строк відбування ним покарання обраховано з 02 вересня 2017 року.
Вирішено питання речових доказів.
Доводи осіб, які подали апеляційні скарги.
Захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , у своїй апеляційній скарзі вважає винесений вирок судом першої інстанції незаконним, необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам ст.ст. 94, 370, 371, 374 КПК України.
Суд першої інстанції в порушення вищевказаних вимог закону, поверхнево здійснивши судовий розгляд, при ухвалені судового рішення у цьому кримінальному провадженні допустив однобічне, явно з обвинувальним нахилом та упереджене дослідження всіх його обставин, взявши за основу вироку суперечливі докази і не звернувши увагу на інші докази, а деякі з них взагалі проігнорував, при тому, що їх врахування могло істотно вплинути на висновки суду, неправильно розтлумачив закон про кримінальну відповідальність, що призвело до ухвалення незаконного та неправосудного вироку.
Стверджує, що слідчим вчинено ряд незаконних дій в частині фальсифікації матеріалів кримінального провадження з метою штучного створення доказів вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, а саме: у протоколі огляду предмету; протоколі пред'явлення речей за фотознімками; протоколі впізнання особи за фотознімками, який був проведений в порушення ст. 228 КПК України. Цьому також є підтвердженням і той факт, що стороною обвинувачення суду були надані та дослідженні протоколи слідчих експериментів та відеоматеріалів до них, за участю потерпілого, свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були проведені в порушення вимог ст. 240 КПК України.
Судом також не враховано, що дії ОСОБА_6 були наслідком непорядних та провокуючих дій потерпілого ОСОБА_13 , так як останній був винний обвинуваченому певну суму коштів, однак уникав з ним зустрічі та всіляко відмовлявся повернути борг, що спровокувало ОСОБА_6 на дії спрямовані на примушення до виконання цивільно-правових відносин, а саме у висловлюванні певних вимог в частині повернення йому боргу.
У зв'язку з чим вважає, що в діях ОСОБА_6 , якщо і присутні ознаки кримінального правопорушення, так це тільки ті, що передбачені ст. 355 КК України, тобто примушування до виконання цивільно-правових зобов'язань, однак суд не надав належної оцінки діям ОСОБА_6 та невірно прийшов висновку в частині винуватості останнього у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст.187 ч.3 КК України.
Крім того, стверджує, що обвинуваченому ОСОБА_6 призначено надто суворе покарання за ч.2 ст. 190 КК України.
Просить вирок районного суду в частині визнання ОСОБА_6 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України - скасувати, а кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України - закрити у зв'язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Також просить змінити вирок районного суду в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України на більш м'яке покарання, а саме у вигляді штрафу.
Обвинувачений ОСОБА_6 у своїй апеляції, вважає даний вирок суду незаконним та необґрунтованим, таким, що не відповідає сутності справи, а його дії як органом досудового слідства так і судом невірно кваліфіковані за ч.3 ст. 187 КК України.
Стверджує, що вирок районного суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, згідно якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вважає, що суду першої інстанції слід було б детальніше з'ясовувати обставини справи, оскільки в його діях повністю відсутній будь який мотив, умисел на скоєння злочину, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України.
Вказав і на те, що районним судом було грубо порушене та скасоване його право на справедливий судовий розгляд, так як суд у рішенні посилався на ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, однак визнав його винуватим за ст. 187 ч.3 КК України і призначив йому покарання у виді 7-ми років позбавлення волі, тобто за його діяння в якому відсутній склад цього кримінального правопорушення.
Зазначав, що його показання, які він надавав у відповідності до вимог ч.2 ст. 84 КПК України, районним судом не були взяті до уваги. Вважає, що в його діях, ще до відбуття події, тобто до 01.09.2017 року, між ним та потерпілим мали місце цивільно-правові зобов'язання і в нього не було умислу спрямованого на вчинення розбою.
У зв'язку з чим, просить вирок суду першої інстанції - скасувати, його дії перекваліфікувати з ч.3 ст. 187 КК України на ч.3 ст. 355 КК України та призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України.
Обставини, встановлені судом першої інстанції.
Судом І інстанції встановлено, що ОСОБА_6 05.07.2017 року перебував на території лікарні швидкої медичної допомоги по вулиці Фастівській, 2 м. Чернівці. Шляхом обману та зловживання довірою, підійшов до малолітньої ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та представившись працівником правоохоронного органу, пред'явив невстановлене посвідчення, після чого повідомив останню, що вона підозрюється у вчиненні крадіжки мобільного телефону.
В подальшому ОСОБА_6 під приводом вирішення питання щодо не притягнення ОСОБА_14 до кримінальної відповідальності, шляхом зловживання довірою під приводом перевірки мобільного телефону та причетності до вчинення злочину, заволодів мобільним телефоном марки «Айфон 4-С», чорного кольору з сім картою оператора мобільного зв'язку «МТС - НОМЕР_1 », вартістю 2000 грн..
Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 з місця вчинення злочину пішов, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим своїми діями спричинив потерпілій ОСОБА_14 майнову шкоду на суму 2000 грн..
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_6 01.09.2017 року о 21.30 годині, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, з метою заволодінням майном ОСОБА_13 , без дозволу власниці квартири ОСОБА_15 та осіб, які там перебували, силою відчинивши вхідні двері до квартири АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_13 , увірвався в приміщення вказаної квартири. Там він погрожуючи потерпілому ОСОБА_13 застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров'я потерпілого, що виразились у демонстрації ножа та погрози його застосування, яку потерпілий розцінив як реальну, відкрито заволодів монітором чорного кольору марки «PHILIPS» с/н AU9A0822002405 вартістю 1500 грн., мобільним телефоном марки «HTC» білого кольору, IMEI: НОМЕР_2 , вартістю 3000 грн., мобільним телефоном марки «HTC» чорного кольору, IMEI: НОМЕР_3 , вартістю 3000 грн. та зарядним пристроєм «Power Bank» білого кольору, вартістю 200 грн..
Після вчиненого, ОСОБА_6 з приміщення квартири з вказаним вище майном пішов, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 7700 грн..
Вимоги і доводи апелянтів в судовому засіданні апеляційної інстанції.
Захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 під час апеляційного розгляду змінив свої апеляційні вимоги. В частині обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст. 190 КК України вирок районного суду не оскаржує. Зазначив, що не заперечує кваліфікації дій свого підзахисного за ч.3 ст. 187 КК України, однак вказує про наявність підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст. 69 КК України, так як останній повністю відшкодував шкоду потерпілому; його дії скоїти цей злочин були спровоковані поведінкою потерпілого ОСОБА_13 ; розкаявся у вчиненому; з потерпілим давні знайомі та останній претензій матеріального характеру до обвинуваченого не має; важких наслідків для здоров'я потерпілого не настало.
Обвинувачений ОСОБА_6 підтримав позицію свого захисника, яку він озвучив під час апеляційного розгляду, просив пом'якшити покарання та призначити менш суворе покарання за ч.3 ст. 187 КК України, застосувавши до нього ст. 69 КК України. З висновком суду в частині визнання його винним та призначеним покаранням за ч.2 ст. 190 КК України погоджується.
Позиції учасників апеляційного провадження в судових дебатах.
Захисник ОСОБА_7 підтримав свою позицію щодо зміни апеляційних вимог. Просив вирок районного суду змінити в частині призначення покарання ОСОБА_6 за ст. 187 ч.3 КК України. Застосувати до ОСОБА_6 ст. 69 КК України та призначити обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі санкції ст. 187 ч.3 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_6 просив застосувати ст. 69 КК України та призначити більш м'яке покарання, а ніж передбачено ч.3 ст. 187 КК України.
Прокурор у судовому засіданні вказав про відповідність призначеного покарання обставинам та особі обвинуваченого, просив вирок залишити без змін.
Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких апеляційний суд виходить при постановленні ухвали, і положення закону, яким керується.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують підсудного, проаналізувати їх, оцінити за своїм внутрішнім переконанням та дати остаточну оцінку, що ґрунтується на їх всебічному, повному й неупередженому дослідженні під час судового розгляду з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв'язку.
Оцінка доказів згідно зазначеної статті є компетенцією суду, який постановив вирок.
При перевірці вироку суду І інстанції, колегією суддів встановлено, що в частині кваліфікації дій та доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст. 190 КК України, районним судом правильно та з дотриманням вимог кримінального процесуального закону встановлено фактичні обставини справи, про що в судовому рішенні наведено докладні мотиви, а тому судова колегія не наводить в ухвалі доводів на підтвердження таких висновків, оскільки апелянтами вони не оскаржуються.
Так, у відповідності до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом.
Висновки районного суду щодо винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, а саме, розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаний із проникненням у житло, доведена зібраними по справі доказами, які належним чином досліджені судом першої інстанції та яким дана правильна юридична оцінка.
В апеляційній інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України заперечив та зазначив, що не мав наміру здійснювати розбійного нападу із застосуванням насильства. Вказав, що підтримує свої покази, в суді першої інстанції, а саме, що його дії спровокував саме потерпілий ОСОБА_13 , т.я. останній був винен йому гроші за придбані в нього колонки. 01.09.2017 року потерпілий сам зателефонував і запропонував прийти забрати борг. Коли він прийшов, дзвонив у вхідні двері будинку, однак йому ніхто не відчиняв. Далі прийшли сусіди, і він разом з ними попав у будинок, а згодом і в квартиру, де він з потерпілим голосно розмовляли з приводу боргу і він вдарив рукою ОСОБА_13 в обличчя. Після цього той сам склав свої речі і запропонував їх забрати до наступного дня, оскільки у нього не було грошей. Вийшовши на вулицю, він побачив родича потерпілого - ОСОБА_12 і повернув останньому речі. В квартирі потерпілого він нікому не погрожував, ножа у нього не було. Майнова шкода потерпілим відшкодована.
Однак, на думку колегії суддів, такі твердження обвинуваченого ОСОБА_6 не заслуговують на увагу та спростовуються показами наданими в суді першої інстанції потерпілим ОСОБА_13 , свідком ОСОБА_12 , дослідженими районним судом та перевіреними апеляційним судом матеріалами кримінального провадження.
Потерпілий ОСОБА_13 в судовому засіданні першої інстанції підтвердив свої покази надані на досудовому слідстві, які є послідовними, узгодженими, не викликають сумнівів і відповідають матеріалам кримінального провадження.
Зокрема вказав, що ним було придбано колонки у обвинуваченого ОСОБА_6 , але він з ним повністю не розрахувався і його борг складав 200 грн.. 01.09.2017 року, в нього в гостях був ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .. В цей ж вечір обвинувачений багато разів телефонував до нього, говорив, щоб він повернув кошти, і був дуже злий. Обвинувачений стукав та дзвонив у вхідні двері під'їзду, але вони не хотіли йому відчиняти. Після того, як стук припинився, його друг - ОСОБА_11 відкрив двері в квартиру, щоб глянути чи все спокійно, однак обвинувачений вдарив у двері, штовхнув його друга та ввійшов до квартири. Увірвавшись в квартиру ОСОБА_6 вдарив його в область обличчя один раз, т.я. він був винен йому 300 грн.. В той момент він обвинуваченому сказав, що грошей у нього немає. ОСОБА_6 у руках мав розкладний ніж, яким він погрожував йому, махаючи ним перед обличчям. Він злякався, в цей час підійшов родич ОСОБА_12 забрав від нього ОСОБА_6 , після чого він втік у ванну та викликав працівників поліції, оскільки обвинувачений був агресивним. З квартири пропали два мобільні телефони, зарядний пристрій «Power Bank» та монітор, які обвинувачений забрав з собою.
Такі покази потерпілого ОСОБА_13 повністю узгоджуються із показами свідка ОСОБА_12 , який в суді першої інстанції підтвердив, що він був у ванній кімнаті, як почув крик потерпілого. Вийшовши з відти, побачив кров на губі у ОСОБА_13 , а в руці ОСОБА_6 розкладний ніж. Він забрав обвинуваченого від потерпілого та сказав йому, що племінник від дасть гроші. Однак, ОСОБА_6 сказав, що забирає два мобільні телефони, зарядний пристрій та монітор, а коли ОСОБА_13 від дасть йому гроші, тоді він все поверне, й з тим і пішов. Потім обвинувачений, зустрівши його на вулиці, коли він пішов в магазин, віддав йому монітор та два телефони, а зарядний пристрій не повернув.
Крім того, вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України підтверджується матеріалами провадження, а саме письмовими доказами, такими як:
- протоколом прийняття заяви від 01.09.2017 року про вчинене кримінальне правопорушення в якому зазначено, що ОСОБА_13 звернувся до правоохоронних органів із заявою про те, що 01.09.2017 року приблизно о 21 год. 30 хв. малознайомий на ім'я ОСОБА_16 , застосовуючи насильство, проник до квартири АДРЕСА_2 , де розмахуючи ножом, наніс йому удар кулаком в обличчя та відкрито заволодів монітором, двома телефонами марки «HTC» та зарядним пристроєм «Power Bank» (т.1, а.п.10);
- протоколами огляду місця події від 01.09.2017 року та фотознімками до них, було підтверджено, що під час проведення вказаної слідчої дії оглянуто вищевказану квартиру та виявлено, що частина вхідний дверей була зламаною, а також оглянуто речі, які були відкрито викрадені з квартири, а згодом добровільно повернуті особою, яка ними незаконно заволоділа, а саме: монітор та два мобільних телефони «HTC» (т.1, а.п.12-19, 20-26);
- протоколами пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 02.09.2017 року, згідно з якими потерпілий ОСОБА_13 та свідок ОСОБА_12 впізнали особу, яка зображена на фотознімку №4 - ОСОБА_6 (т.1, а.п.43-44);
- висновком експерта №1151 екс, було підтверджено, що у потерпілого ОСОБА_13 виявлено легке тілесне ушкодження, а саме: крововилив в слизову оболонку нижньої губи зліва та її облямівку, яке виникло в результаті дії твердого тупого предмету, ознаками якого володіють руки людини (т.1, а.п.34).
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що показання потерпілого ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_12 під час судового розгляду були послідовними і відповідали іншим доказам по справі.
Разом з цим, твердження обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 в апеляціях про те, що районним судом в порушення вимог ст. 370 КПК України, при розгляді справи щодо ОСОБА_6 за ч.3 ст. 187 КК України поверхнево були досліджені докази та не мотивовано у вироку, чому одні докази покладені в основу вироку, а інші - не враховані, є безпідставними та спростовуються вищенаведеними доказами.
Крім цього, посилання апелянтів на те, що районним судом не було допитано у суді в якості свідків працівників поліції - ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , не заслуговують на увагу, оскільки ні обвинувачений, а ні захисник не наполягали та не заявляли клопотань під час судового слідства в суді першої інстанції про допит вказаних свідків для спростування тих чи інших доказів, а тому апеляційна інстанції позбавлена можливості надати оцінку показам вказаних свідків.
Що стосується тверджень обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 в частині того, що при затриманні та проведенні обшуку обвинуваченого, у останнього не було виявлено ножа, колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що не можуть бути взяті до уваги, виходячи із наступного.
Як вбачається з протоколу огляду предмету від 12.09.2017 року, відповідно до якого оглянуто ніж, вилучений під час затримання ОСОБА_6 , огляд якого проводився слідчим ЧВП ГУНП у Чернівецькій області ОСОБА_19 , за участю спеціаліста ОСОБА_20 , в ході якого було оглянуто ніж та зроблено висновок, про те, що він не відноситься до холодної зброї, а є складним багатофункціональним (універсальним) туристичним ножем (т.1, а.п. 52-54).
Протоколом пред'явлення речей для впізнання за фотознімками від 21.09.2017 року було підтверджено те, що при проведенні слідчим ЧВП ГУНП у Чернівецькій області ОСОБА_19 , за участю понятих, пред'явлення речей для впізнання за фотознімками від 21.09.2017 року, потерпілий ОСОБА_13 впізнав річ під №4 - ніж та підтвердив, що це саме той ніж, яким ОСОБА_6 погрожував йому 01.09.2017 року під час вчинення розбійного нападу (т.1 а.п.57-58).
При проведені слідчого експерименту від 02.09.2017 року за участю потерпілого ОСОБА_13 та в присутності понятих, слідчим було перевірено і уточнено зміст відомостей, наданих останнім у поданій ним заяві та в протоколі допиту останнього щодо змісту подій, що відбулися 01.09.2017 року. Встановлено, що в ході вказаної процесуальної слідчої дії ОСОБА_13 підтвердив, як 01.09.2017 року до нього в квартиру ввірвався ОСОБА_6 та погрожуючи ножем, вдарив його (т.1, а.п.63-66).
При проведенні слідчого експерименту від 02.09.2017 року за участю потерпілого ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_12 в присутності понятих, слідчим також уточнювались відомості надані свідком ОСОБА_12 під час його допиту щодо події, яка сталася 01.09.2017 року. Встановлено що, в ході вказаної процесуальної слідчої дії ОСОБА_12 підтвердив свої покази та розказав про події, які мали місце 01.09.2017 року (т.1 а.п.67-70).
Вказана слідча дія була проведена у відповідності вимог кримінально - процесуального законодавства. Тому посилання адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах ОСОБА_6 на те, що під час проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_13 були порушені вимоги ст. 240 КПК України, оскільки був присутній свідок ОСОБА_12 є безпідставним.
Крім цього, як вбачається із наданих матеріалів провадження, що зазначені слідчі дії проводилися у відповідності до вимог кримінально-процесуального законодавства України. Вказане підтверджується і тим, що при їх проведенні, будь-яких зауважень та доповнень від її учасників не надходило.
Таким чином, вказаними доказами було підтверджено наявність ножа у ОСОБА_6 при вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України, а посилання апелянтів на їх недопустимість, колегія суддів вважає надуманими.
Таким чином, сукупність зібраних у справі доказів була ретельно проаналізована судом першої інстанції, що дало можливість районному суду прийти до обґрунтованого висновку, а в колегії суддів не викликає сумніву про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України і його дії за вказаною статтею кримінального закону вірно кваліфіковані. Тому посилання в апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_6 та діючого в його інтересах захисника ОСОБА_7 на незаконність засудження ОСОБА_6 за вищезгаданою статтею Кримінального кодексу України, колегія суддів вважає голослівними.
Розбій вважається закінченим злочином з моменту нападу, тобто з моменту застосування насильства чи погроз, незалежно від того, чи вдалося винному заволодіти майном. Суд встановив, що в ході розбійного нападу, який супроводжувався застосуванням насильства та погроз, ОСОБА_6 , реалізуючи свій умисел, направлений на заволодіння чужим майном, незаконно заволодів речами потерпілого ОСОБА_13 ..
Посилання обвинуваченого ОСОБА_6 на те, що потерпілий сам спровокував конфлікт, не можуть бути взяті до уваги, оскільки суд першої інстанції не встановив даних про неправомірну поведінку потерпілого ОСОБА_13 , яка б вказувала на наявність між обвинуваченим та потерпілим цивільно-правових зобов'язань в силу того, що саме обвинувачений увірвався в квартиру потерпілого, мав в руках розкладний ножик, яким погрожував останньому реально та заволодів його майном. Це підтверджується показами потерпілого, свідка та рядом письмових доказів, які доводять що дії ОСОБА_6 не можуть бути кваліфіковані за іншими нормами кримінального закону, як про те апелюють обвинувачений та його захисник.
Згідно чинного законодавства України розбій є найбільш небезпечним серед злочинів проти власності. Це обумовлено тим, що обов'язковим додатковим об'єктом його виступають життя і здоров'я потерпілого.
Так, з об'єктивної сторони розбій вчиняється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.
Посилання апелянтів на те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_6 є ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ст. 355 КК України, тобто примушування до виконання цивільно-правових зобов'язань і дії останнього слід кваліфікувати за ч.3 ст. 355 КК України, а не за ч.3 ст. 187 КК України є безпідставні і спростовується вищенаведеними доказами по справі.
Стосовно апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 , які були висловлені ними до початку судового розгляду в апеляційний інстанції, щодо пом'якшення призначеного обвинуваченому покарання та застосування ст. 69 КК України за ст. 187 ч.3 КК України, судова колегія виходить з положень ст. ст. 50, 65 КК України, які судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання були дотримані.
Згідно п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2013 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимоги кримінального закону й зобов'язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання і через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, суд, призначаючи покарання у кожному конкретному випадку має дотримуватися вимог кримінального закону й зобов'язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Визначений судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 вид та розмір покарання в повному обсязі відповідає зазначеним вище вимогам закону.
При обранні міри і розміру покарання суд першої інстанції, згідно вироку та матеріалів кримінального провадження, врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів обвинуваченим, зокрема те, що злочин, передбачений ч.3 ст. 187 КК України, відповідно до положень ст. 12 КК України, є особливо тяжким злочином.
Судом першої інстанції також взято до уваги особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який за місцем проживання характеризується посередньо, розлучений, не працевлаштований, суспільно-корисною працею не займається. Крім того, згідно матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, зокрема за умисні тяжкі злочини, перебуває на обліку в КМУ «Чернівецький обласний наркологічний диспансер», на обліку у лікаря психіатра не перебуває. Також враховано думку потерпілого ОСОБА_13 , який в суді першої інстанції заявив про відсутність майнових претензій, однак просив покарати обвинуваченого.
При цьому, відповідно до ст. 66 КК України, обставини, що пом'якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненому кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.3 ст. 187 КК України судом не встановлено.
До обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому, згідно із ст. 67 КК України, є рецидив злочину та їх вчинення в стані алкогольного сп'яніння, що підтверджується довідкою КМУ «Чернівецький обласний наркологічний диспансер» №3448 від 01.09.2019 року (т.1 а.п.87).
Судом першої інстанції в повній мірі дослідженні усі докази в достатньому об'ємі, які характеризують обвинуваченого, його ставлення до скоєного та надана відповідна обґрунтована та вмотивована оцінка вказаному.
З урахуванням сукупності всіх наведених вище обставин, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_6 лише в умовах ізоляції від суспільства.
Виходячи зі змісту ст.69 КК України призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом, є правом, а не обов'язком суду і можливе лише в тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом'якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання, передбаченого санкцією статті Особливої частини КК України, було б явно недоцільним.
Колегія суддів вважає, що в даному випадку, з урахуванням ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи обвинуваченого ОСОБА_6 , відсутність пом'якшуючих та наявність обтяжуючих обставин, є явно недостатньою для застосування вимог ст. 69 КК України.
Наявність обставин щодо неодноразового притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності у сукупності із кількістю вчинених епізодів злочинної діяльності, на думку судової колегії, засвідчує системний характер протиправної поведінки ОСОБА_6 і давали суду підстави для призначення саме такого виду та розміру покарання, пов'язаного з ізоляцією від суспільства, із застосуванням положень ст. 70 КК України.
Посилання захисту про наявність підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст. 69 КК України, про що захисник ОСОБА_7 вказав в судовому засіданні апеляційної інстанції під час зміни апеляційних вимог, поряд із встановленими обтяжуючими обставинами покарання, факт наявності яких не оспорюється стороною захисту та з урахуванням даних про особу обвинуваченого судова колегія знаходить необґрунтованими.
Обставини, на які посилається захисник в апеляційній інстанції, як на підстави для зменшення розміру покарання у вигляді перерахованих ним пом'якшуючих покарання обставин є недоведеними та не в повній мірі визнані обвинуваченим. Крім того вони вже були належним чином враховані судом першої інстанції під час призначення мінімального покарання, визначеного санкцією інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення за ст. 187 ч.3 КК та із застосуванням положень ст. 70 КК України та обрання менш обтяжливого принципу складання покарання.
Враховуючи наведене, на переконання колегії суддів, покарання призначене ОСОБА_6 відповідає принципам співмірності та індивідуалізації, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
За таких обставин, апеляційний суд не знаходить підстав для застосування положень ст. 69 КК України до покарання за ст. 187 ч.3 КК України та пом'якшення призначеного покарання з мотивів, які наведені захисником в інтересах обвинуваченого під час судового засідання апеляційної інстанції, оскільки судом призначене покарання є правомірним, з дотриманням вимог кримінального закону та на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог закону, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав.
Будь-яких порушень норм кримінального процесуального права, які б вплинули на законність і обґрунтованість судового рішення по даній справі допущено не було. Обставини справи судом першої інстанції з'ясовані повно і об'єктивно.
Підстав для скасування та зміни вироку районного суду, а також задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 , колегія суддів не вбачає.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 16 квітня 2019 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 187 КК України - без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення проте може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суд протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою,- в той самий порядок і строк з дня отримання копії ухвали.
Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Судді: ОСОБА_2
ОСОБА_3