Провадження № 11-кп/4820/289/19
Справа № 672/1325/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.ч1, 2 ст. 190 КК України Доповідач ОСОБА_2
14 червня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів
судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурорів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 42017240120000185 від 25 травня 2017 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Городоцького районного суду від 18 лютого 2019 року,
Вироком Городоцького районного суду від 18 лютого 2019 року,
ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Лошківці Дунаєвецького району Хмельницької області, житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, не працює, одружений, на утриманні одна малолітня дитина, судимий вироком Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 03 грудня 2018 року за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,
визнаний винуватим з призначенням покарання:
-за ч.1 ст.190 КК України на 1 рік обмеження волі;
-за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки позбавлення волі;
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді двох років позбавлення волі.
Згідно ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком один рік.
Відповідно до ч.ч.1, 4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, з врахуванням вироку Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 03 грудня 2018 року призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.
Згідно ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком два роки шість місяців.
Заяву ОСОБА_12 про призначення компенсації ОСОБА_10 за заподіяну йому шкоду у розмірі 1 000 грн. залишено без розгляду.
За вироком суду, ОСОБА_10 наприкінці березня 2017 року, перебуваючи за місцем проживання своєї дружини ОСОБА_13 (дошлюбне прізвище - ОСОБА_14 ) по АДРЕСА_1 , переслідуючи корисливий мотив та маючи умисел на вчинення шахрайських дій, за допомогою комп'ютерної техніки розмістив на інтернет ресурсі «ОLХ» оголошення щодо продажу wi-fi poyтepa марки ТР-Lіпк ТL-WR841N, який у його власності не перебував та наміру його продавати не мав, при цьому вказав вартість останнього 240 грн., анкетні дані вигаданої ним особи та контактний номер телефону НОМЕР_1 .
28 березня 2017 року о 12 год. 05 хв. ОСОБА_10 , перебуваючи за вищезазначеною адресою, в ході телефонної розмови з ОСОБА_15 , який мав намір придбати згаданий wi-fi poyтep, підтвердив завідомо неправдиву інформацію щодо продажу останнього. При цьому, переслідуючи корисливий мотив, умисно, шляхом обману, під приводом продажу останнього, запропонував потерпілому перерахувати 240 грн. на банківський рахунок ПАТ «Державний ощадний банк України» № НОМЕР_2 , який належить його дружині ОСОБА_13 та яка не була обізнана у злочинних діях останнього. ОСОБА_15 за допомогою інтернет послуги «Приват24» перерахував кошти, повідомивши про це в телефонній розмові ОСОБА_10 , який в свою чергу зобов'язався здійснити відправку оплаченого товару.
У подальшому, цього ж дня у невстановленій слідством годині ОСОБА_10 прибув до Городоцького відділення ПАТ «Державний ощадний банк України», що розташоване по вул. Грушевського, 84 у м. Городку Хмельницької області, за допомогою банкомату вказаного банку зняв грошовий переказ, надісланий потерпілим ОСОБА_15 , яким з корисливих мотивів заволодів, не маючи наміру виконати взяте на себе зобов'язання по здійсненню відправки оплаченого потерпілим wi-fi poyтepa марки ТР-Lіпк ТL-WR841N.
Усього ОСОБА_10 шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_15 в сумі 240 грн.
Аналогічним способом ОСОБА_10 заволодів коштами потерпілих:
-04 серпня 2017 року - ОСОБА_16 в сумі 1 371 грн;
-08 серпня 2017 року - ОСОБА_17 в сумі 2 900 грн.
-17 серпня 2017 року - ОСОБА_18 в сумі 900 грн.
-19 серпня 2017 року - ОСОБА_19 в сумі 1 090 грн.
-20 вересня 2017 року - ОСОБА_20 в сумі 1 200 грн.
-14 вересня 2017 року - ОСОБА_12 в сумі 900 грн.
-28 вересня 2017 року - ОСОБА_21 в сумі 450 грн.
-30 вересня 2017 року - ОСОБА_22 в сумі 1 500 грн.
-09 жовтня 2017 року - ОСОБА_23 в сумі 1 400 грн.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність винуватості обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, просив вирок суду скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, незастосуванням закону, який підлягав застосуванню.
Просив ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 призначити покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч.2 ст.190 КК України - у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі, від відбування якого звільнити на підставі ст.75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов'язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України; вирок Дунаєвецького районного суду від 03 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_10 виконувати самостійно. Під час апеляційного розгляду просив дослідити дані, що характеризують обвинуваченого та вирок суду від 03 грудня 2018 року.
Зазначав, що ОСОБА_10 вчинив злочини, за якими він засуджений оскаржуваним вироком до його засудження вироком Дунаєвецького районного суду від 03 грудня 2018 року за ч.2 ст186 КК України, яким йому призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком 2 роки. Тому суд зобов'язаний був призначити йому покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України із самостійним виконанням вироків. Вказана правова позиція висловлена у висновку Верховного Суду від 27 березня 2018 року.
Проте, суд в порушення вимог ч.4 ст 70 КК України у мотивувальній та резолютивній частині вироку визначив остаточне покарання шляхом частковго складання покарання за вироком Дунаєвецького районного суду від 03 грудня 2018 року, який підлягав самостійному виконанню.
Крім того, звільнивши ОСОБА_24 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, суд у порушення вимог ст.76 КК України не поклав на нього обов'язки, передбачені зазначеною статтею.
Відповідно до п.4 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України зазначені порушення, на переконання прокурора, є підставою для скасування вироку суду з ухваленням нового вироку.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскарженого судового рішення та узагальнених доводів апеляційної скарги; прокурора на підтримання апеляційної скарги з викладених у ній мотивів про скасування вироку та ухвалення нового вироку; обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 , які не заперечували проти апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про таке.
Апеляційним судом установлено, що ОСОБА_10 , наприкінці березня 2017 року, перебуваючи за місцем проживання своєї дружини ОСОБА_13 (дошлюбне прізвище - ОСОБА_14 ) по АДРЕСА_1 , переслідуючи корисливий мотив та маючи умисел на вчинення шахрайських дій, за допомогою комп'ютерної техніки розмістив на інтернет ресурсі «ОLХ» оголошення щодо продажу wi-fi poyтepa марки ТР-Lіпк ТL-WR841N, який у його власності не перебував та наміру його продавати не мав, при цьому вказав вартість останнього 240 грн., анкетні дані вигаданої ним особи та контактний номер телефону НОМЕР_1 .
28 березня 2017 року о 12 год. 05 хв. ОСОБА_10 за вищезазначеною адресою, в ході телефонної розмови з ОСОБА_15 , який мав намір придбати згаданий wi-fi poyтep, підтвердив завідомо неправдиву інформацію щодо продажу останнього. При цьому, переслідуючи корисливий мотив, умисно, шляхом обману, під приводом продажу останнього, запропонував потерпілому перерахувати 240 грн. на банківський рахунок ПАТ «Державний ощадний банк України» № НОМЕР_2 , який належить його дружині ОСОБА_13 та яка не була обізнана у злочинних діях останнього. ОСОБА_15 за допомогою інтернет послуги «Поиват24» перерахував кошти, повідомивши про це ОСОБА_10 , який в свою чергу зобов'язався здійснити відправку оплаченого товару.
У подальшому, цього ж дня у невстановленій слідством годині ОСОБА_10 прибув до Городоцького відділення ПАТ «Державний ощадний банк України», що розташоване по вул. Грушевського, 84 в м. Городку Хмельницької області, за допомогою банкомату зняв грошовий переказ, надісланий потерпілим ОСОБА_15 , яким з корисливих мотивів заволодів, не маючи наміру виконати взяте на себе зобов'язання по здійсненню відправки оплаченого потерпілим wi-fi poyтepa марки ТР-Lіпк ТL-WR841N.
Усього ОСОБА_10 шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_15 в сумі 240 грн.
Окрім того, на початку серпня 2017 року ОСОБА_10 , за місцем проживання своєї дружини ОСОБА_13 за тією ж адресою, переслідуючи корисливий мотив та маючи умисел на повторне вчинення шахрайських дій, за допомогою комп'ютерної техніки розмістив на інтернет ресурсі «ОLХ» оголошення щодо продажу велосипеда іноземного виробництва, який у його власності не перебував та наміру його продавати не мав, при цьому вказав вартість останнього 1 000 грн., анкетні дані вигаданої ним особи та контактний номер телефону НОМЕР_3 .
04 серпня 2017 року об 11 год. 28 хв. ОСОБА_10 в ході телефонної розмови з ОСОБА_16 , яка мала намір придбати велосипед, підтвердив завідомо неправдиву інформацію щодо його продажу, при цьому переслідуючи корисливий мотив, умисно, повторно, шляхом обману, під приводом продажу велосипеда запропонував ОСОБА_16 перерахувати всю суму грошових коштів на банківський рахунок АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 , який належить його дружині ОСОБА_13 , яка не була обізнана у злочинних діях останнього, а також кошти в сумі 300 грн. за послуги, надані відповідною поштовою організацією за пересилання велосипеда.
Цього ж дня об 11 год. 25 хв. та 13 год. 24 хв. ОСОБА_16 у відділенні АТ КБ «ПриватБанк» по вул. Грушевського, 1-Д в м. Києві через термінал самообслуговування «Приват 24» здійснила грошові перекази в сумі 1 106 грн. та 265 грн. на зазначений банківський рахунок, про що повідомила ОСОБА_10 , а той в свою чергу зобов'язався здійснити відправку оплаченого потерпілою товару.
Цього ж дня о 12 год. 06 хв. ОСОБА_10 прибув на територію Городоцької центральної районної лікарні Хмельницької області, що розташована по вул. Шевченка, 40 в м. Городку Хмельницької області, де за допомогою банкомату АТ КБ «ПриватБанк» (номер банкомату 7857) зняв грошовий переказ, надісланий потерпілою ОСОБА_16 в сумі 1 100 грн., яким з корисливих мотивів заволодів, не маючи наміру виконати взяте на себе зобов'язання по здійсненню відправки оплаченого потерпілою велосипеда іноземного виробництва.
Решту суми грошових коштів, надісланих ОСОБА_16 , ОСОБА_10 використав 04 серпня 2018 року о 14 год. 09 хв. під час придбання ним товару на АЗС «Авантаж 7», що розташована по вул. Шевченка, 62 в м. Городку Хмельницької області на суму 150 грн., а також частину вказаних коштів було переведено на депозитний рахунок «Скарбничка», який є додатком до вказаного банківського рахунку.
Усього ОСОБА_10 шляхом обману повторно заволодів грошовими коштами ОСОБА_16 в сумі 1 371 грн.
На початку серпня 2017 року ОСОБА_10 там само, переслідуючи корисливий мотив та маючи умисел на повторне вчинення шахрайських дій, за допомогою комп'ютерної техніки, розмістив на інтернет-ресурсі «ОLХ» оголошення щодо продажу велосипедів іноземного виробництва, які у його власності не перебували та наміру їх продавати не мав, при цьому вказав різну вартість останніх, анкетні дані вигаданої ним особи та невстановлений слідством номер контактного телефону.
08 серпня 2017 року близько 11 год. ОСОБА_10 в ході телефонної розмови з ОСОБА_17 за невстановленим слідством номером телефону, який мав намір придбати згадані велосипеди, підтвердив завідомо неправдиву інформацію щодо продажу останніх, при цьому переслідуючи корисливий мотив, умисно, повторно, шляхом обману, під приводом продажу велосипедів запропонував потерпілому ОСОБА_17 перерахувати 1000 грн. в якості завданку на банківський рахунок АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 , який належить його дружині ОСОБА_13 та яка не була обізнана у злочинних діях останнього.
Цього ж дня о 14 год. 15 хв. ОСОБА_17 у магазині «Гіпаніс» по вул. Леніна, 19 в м. Хмільнику Вінницької області, через термінал самообслуговування «Приват 24» здійснив грошовий переказ в сумі 1 000 грн. на вказаний вище банківський рахунок, про що повідомив в телефонній розмові ОСОБА_10 , а той в свою чергу зобов'язався здійснити відправку оплаченого потерпілим товару.
Того ж дня о 15 год. 21 хв. ОСОБА_10 прибув до банкомата №8569, що розташований по просп. Грушевського, 25 в м. Кам'янці-Подільському Хмельницької області та зняв цей грошовий переказ та іншу суму грошових коштів, походження яких слідством не встановлене, яким з корисливих мотивів заволодів, не маючи наміру виконати взяте на себе зобов'язання по здійсненню відправки частково оплачених потерпілим велосипедів іноземного виробництва.
Цього ж дня близько 15 год. 25 хв. ОСОБА_10 під час чергової телефонної розмови із ОСОБА_17 з метою заволодіння шляхом обману більшою сумою грошових коштів повідомив останньому неправдиву інформацію, що в населеному пункті за місцем його проживання тимчасово не працює відділення «Укрпошти», а тому змушений здійснити відправку велосипедів за допомогою послуг «Нової пошти».
При цьому, ОСОБА_10 , реалізовуючи свій злочинний умисел на заволодіння рештою суми грошових коштів ОСОБА_17 , а саме 1 900 грн., не маючи на меті виконувати взяті на себе зобов'язання, повідомив потерпілому про необхідність перерахунку цієї суми, запевнивши його, що таким чином вартість доставки товару буде дешевшою.
Цього ж дня о 15 год. 34 хв. ОСОБА_17 у відділенні АТ КБ «ПриватБанк» по вул. Кірова, 1 у м. Хмільнику Вінницької області через термінал самообслуговування №206277 здійснив грошовий переказ в сумі 1 900 грн. на зазначений вище банківський рахунок, про що повідомив ОСОБА_10 , а той в свою чергу зобов'язався здійснити відправку оплаченого потерпілим товару.
Того ж дня о 15 год. 50 хв. ОСОБА_10 , продовжуючи свої злочині дії, прибув до магазину «Ізумруд», розташований по просп. Грушевського, 21, Г в м. Кам'янці-Подільському Хмельницької області, де за допомогою банкомата № 7874 зняв грошовий переказ, надісланий потерпілим ОСОБА_17 у сумі 1 900 грн., яким з корисливих мотивів заволодів, не маючи наміру виконати взяте на себе зобов'язання по здійсненню відправки оплачених потерпілим велосипедів іноземного виробництва.
09 серпня 2017 року о 09 год. 41 хв. ОСОБА_10 в ході телефонної розмови з ОСОБА_17 за номером телефону НОМЕР_3 підтвердив факт вчинення ним шахрайських дій стосовно останнього та повідомив, що будь-якого наміру здійснити відправку оплачених потерпілим ОСОБА_17 велосипедів не має.
Усього ОСОБА_10 шляхом обману, повторно заволодів грошовими коштами ОСОБА_17 в сумі 2 900 грн.
У середині серпня 2017 року ОСОБА_10 , перебуваючи за місцем проживання дружини ОСОБА_13 за вказаною вище адресою, переслідуючи корисливий мотив та маючи умисел на повторне вчинення шахрайських дій, за допомогою комп'ютерної техніки розмістив на інтернет ресурсі «OLX» оголошення щодо продажу велосипеда іноземного виробництва, який у його власності не перебував та наміру його продавати не мав, при цьому вказав вартість останнього 900 грн., анкетні дані вигаданої ним особи та невстановлений слідством номер контактного телефону.
16 серпня 2017 року близько 12 год. ОСОБА_10 в ході телефонної розмови з ОСОБА_18 за невстановленим слідством номером телефону, який мав намір придбати згаданий велосипед, підтвердив завідомо неправдиву інформацію щодо його продажу, при цьому переслідуючи корисливий мотив, умисно, повторно, шляхом обману, запропонував потерпілому ОСОБА_18 перерахувати 400 грн. як завдаток на банківський рахунок АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 , який належить його дружині ОСОБА_13 та яка не була обізнана у злочинних діях останнього.
17 серпня 2017 року о 09 год. 24 хв. ОСОБА_18 у відділенні АТ КБ «ПриватБанк» по вул. 1-го Травня, 52 в м. Гайсині Вінницької області через термінал самообслуговування банку №210156 здійснив грошовий переказ в сумі 400 грн. на зазначений банківський рахунок, про що повідомив в телефонній розмові ОСОБА_10 , а той в свою чергу зобов'язався здійснити відправку оплаченого потерпілим товару.
Цього ж дня о 09 год. 57 хв. ОСОБА_10 прибув до банкомата № 10022-066, що розташований по вул. Чорновола, 18, А в м. Дунаївцях Хмельницької області та зняв грошовий переказ, надісланий потерпілим ОСОБА_18 , яким з корисливих мотивів заволодів, не маючи наміру виконати взяте на себе зобов'язання по здійсненню відправки оплаченого потерпілим велосипеда іноземного виробництва. При цьому ОСОБА_10 зняв іншу суму грошових коштів, походження яких слідством не встановлено.
Того ж дня близько 10 год. ОСОБА_10 під час чергової телефонної розмови із ОСОБА_18 з метою заволодіння шляхом обману більшою сумою грошових коштів повідомив останньому неправдиву інформацію, що в одному із відділень «Нової пошти» працює його близький родич та він без будь-яких проблем зможе оформити відправку товару без передоплати. Необхідною умовою цього є перерахунок ОСОБА_18 решти суми грошових коштів, а саме 500 грн.
Того ж дня о 12 год. 36 хв. ОСОБА_18 у відділенні АТ КБ «ПриватБанк» по вул. 1-го Травня, 52 в м. Гайсині Вінницької області через термінал самообслуговування банку №204394 здійснив грошовий переказ в сумі 500 грн. на банківський рахунок, про що повідомив ОСОБА_10 , а той в свою чергу зобов'язався здійснити відправку оплаченого потерпілим товару.
Цього ж дня о 13 год. 27 хв. ОСОБА_10 , продовжуючи свої злочині дії, в черговий раз прибув до банкомата № 10022-066, що розташований по вул. Чорновола, 18, А в м. Дунаївцях Хмельницької області та зняв грошовий переказ, надісланий вдруге потерпілим ОСОБА_18 в сумі 500 грн., яким з корисливих мотивів заволодів, не маючи наміру виконати взяте на себе зобов'язання по здійсненню відправки оплаченого потерпілим велосипеда іноземного виробництва.
Усього ОСОБА_10 шляхом обману повторно заволодів грошовими коштами ОСОБА_18 в сумі 900 грн.
У середині серпня 2017 року ОСОБА_10 , за місцем проживання своєї дружини ОСОБА_25 по АДРЕСА_1 , переслідуючи корисливий мотив та маючи умисел на повторне вчинення шахрайських дій, за допомогою комп'ютерної техніки, розмістив на інтернет ресурсі «OLX» оголошення щодо продажу велосипеда іноземного виробництва, який у його власності не перебував та наміру його продавати не мав, при цьому вказав вартість останнього 800 грн., анкетні дані вигаданої ним особи та невстановлений слідством номер контактного телефону.
19 серпня 2017 року близько 08 год. ОСОБА_10 в ході телефонної розмови з ОСОБА_19 за невстановленим слідством номером телефону, яка мала намір придбати згаданий велосипед, підтвердив завідомо неправдиву інформацію щодо продажу останнього, при цьому переслідуючи корисливий мотив, умисно, повторно, шляхом обману, під приводом продажу велосипеда, запропонував потерпілій ОСОБА_19 перерахувати 400 грн. як завдаток на банківський рахунок АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_4 , який належить його дружині ОСОБА_25 та яка не була обізнана у злочинних діях останнього.
Цього ж дня о 09 год. 36 хв. ОСОБА_19 в супермаркеті «Наш край» по вул. Будівельників, 18 А в м. Вараш Рівненської області через термінал самообслуговування №203387 здійснила грошовий переказ в сумі 400 грн. на вказаний вище банківський рахунок, про що повідомила ОСОБА_10 , а той в свою чергу зобов'язався здійснити відправку оплаченого потерпілою товару.
При цьому, ОСОБА_10 , реалізовуючи свій злочинний умисел на заволодіння більшою сумою грошових коштів ОСОБА_19 , а саме 690 грн., не маючи на меті виконувати взяті на себе зобов'язання, повідомив потерпілій про необхідність у перерахунку вказаної суми грошових коштів, запевнивши її, що таким чином вартість доставки товару буде дешевшою.
Цього ж дня о 10 год. 56 хв. ОСОБА_19 в супермаркеті «Колібріс» по вул. Будівельників, 49 в м. Вараш Рівненської області через термінал самообслуговування № 202597 здійснила грошовий переказ в сумі 690 грн. на цей же банківський рахунок, про що повідомила ОСОБА_10 , а той в свою чергу зобов'язався здійснити відправку оплаченого потерпілою товару.
Того ж дня о 12 год. 57 хв. ОСОБА_10 прибув до банкомата № 4948, що розташований по вул. Чорновола, 18, А в м. Дунаївцях Хмельницької області, та зняв грошовий переказ, надісланий потерпілою ОСОБА_19 , в загальні сумі 1 090 грн., яким з корисливих мотивів заволодів, не маючи наміру виконати взяте на себе зобов'язання по здійсненню відправки оплаченого потерпілою велосипеда іноземного виробництва. При цьому ОСОБА_10 зняв іншу суму грошових коштів, походження яких слідством не встановлено.
Усього ОСОБА_10 шляхом обману повторно заволодів грошовими коштами ОСОБА_19 в сумі 1 090 грн.
У середині вересня 2017 року ОСОБА_10 , за місцем проживання своєї дружини ОСОБА_25 по АДРЕСА_1 , переслідуючи корисливий мотив та маючи умисел на повторне вчинення шахрайських дій, за допомогою комп'ютерної техніки розмістив на інтернет ресурсі «OLX» оголошення щодо продажу велосипеда іноземного виробництва, який у його власності не перебував та наміру його продавати не мав, при цьому вказав вартість останнього 1 200 грн., анкетні дані вигаданої ним особи та контактний номер телефону НОМЕР_5 .
19 вересня 2017 року о 16 год. 17 хв. ОСОБА_10 в ході телефонної розмови за вищевказаним номером телефону з ОСОБА_26 , який мав намір придбати згаданий велосипед, підтвердив завідомо неправдиву інформацію щодо продажу останнього, при цьому переслідуючи корисливий мотив, умисно, повторно, шляхом обману, під приводом продажу велосипеда запропонував потерпілому ОСОБА_27 перерахувати грошові кошти в сумі 1 200 грн. на банківський рахунок АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_6 , який належить невстановленій слідством особі під анкетними даними ОСОБА_28
20 вересня 2017 року об 11 год. 38 хв. ОСОБА_29 у відділенні АТ КБ «ПриватБанк» по вул. Леніна, 107 в м. Оратів Вінницької області, через термінал самообслуговування вказаного банку №208241 здійснив грошовий переказ в сумі 1 200 грн., про що повідомив в телефонній розмові ОСОБА_10 , а той в свою чергу зобов'язався здійснити відправку оплаченого потерпілим товару.
Цього ж дня о 12 год. 55 хв. ОСОБА_10 прибув до банкомата № 4948, що розташований по вул. Чорновола, 18А в м. Дунаївцях Хмельницької області та зняв грошовий переказ, надісланий потерпілим ОСОБА_20 у загальній сумі 1200 грн., яким з корисливих мотивів заволодів, не маючи наміру виконати взяте на себе зобов'язання по здійсненню відправки оплаченого потерпілим велосипеда іноземного виробництва.
Усього ОСОБА_10 шляхом обману повторно заволодів грошовими коштами ОСОБА_20 в сумі 1200 грн.
У середині вересня 2017 року ОСОБА_10 , за місцем проживання своєї дружини ОСОБА_25 по АДРЕСА_1 , переслідуючи корисливий мотив та маючи умисел на повторне вчинення шахрайських дій, за допомогою комп'ютерної техніки, розмістив на інтернет ресурсі «OLX» оголошення щодо продажу велосипеда іноземного виробництва, який у його власності не перебував та наміру його продавати не мав, при цьому вказав вартість останнього 900 грн., анкетні дані вигаданої ним особи та контактний номер телефону НОМЕР_7 .
14 вересня 2017 року о 10 год. 48 хв. ОСОБА_10 за невстановленою слідством адресою в м. Хмельницькому, в ході телефонної розмови з ОСОБА_12 , який мав намір придбати згаданий велосипед, підтвердив завідомо неправдиву інформацію щодо продажу останнього, при цьому переслідуючи корисливий мотив, умисно, повторно, шляхом обману, під приводом продажу велосипеда запропонував потерпілому ОСОБА_12 перерахувати грошові кошти в сумі 900 грн. на банківський рахунок АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_6 , який належить невстановленій слідством особі під анкетними даними ОСОБА_28 .
ОСОБА_12 в свою чергу, відразу ж після вказаної телефонної розмови із ОСОБА_10 , не маючи особисто змоги здійснити вказаний вище грошовий переказ, попросив свою знайому ОСОБА_30 здійснити даний переказ із власної банківської картки.
Цього ж дня о 11 год. 22 хв. ОСОБА_30 за місцем свого проживання в с. Ставрів Млинівського району Рівненської області, за допомогою інтернет послуги «Приват 24», діючи за усним дорученням свого знайомого ОСОБА_12 , здійснила грошовий переказ в сумі 900 грн. на вказаний вище банківський рахунок, про що повідомила в телефонній розмові потерпілому. ОСОБА_12 у свою чергу про вказану трансакцію повідомив ОСОБА_10 , який зобов'язався здійснити відправку оплаченого потерпілим товару.
Того ж дня о 11 год. 42 хв. ОСОБА_10 прибув до банкомата №02200036, BRANCH 10022-0040, що розташований за невстановленою слідством адресою в м. Хмельницькому та зняв грошовий переказ, надісланий ОСОБА_30 , яка діяла за усним дорученням ОСОБА_12 , на загальну суму 890 грн., яким з корисливих мотивів заволодів, не маючи наміру виконати взяте на себе зобов'язання по здійсненню відправки оплаченого потерпілим велосипеда іноземного виробництва.
Усього ОСОБА_10 шляхом обману повторно заволодів грошовими коштами ОСОБА_12 в сумі 900 грн.
У кінці вересня 2017 року ОСОБА_10 , за місцем проживання своєї дружини ОСОБА_25 по АДРЕСА_1 , переслідуючи корисливий мотив та маючи умисел на повторне вчинення шахрайських дій, за допомогою комп'ютерної техніки розмістив на інтернет ресурсі «OLX» оголошення щодо продажу дитячої коляски, яка у його власності не перебувала та наміру її продавати не мав, при цьому вказав вартість останньої 1 500 грн., анкетні дані вигаданої ним особи та контактний номер телефону НОМЕР_8 .
28 вересня 2017 року о 13 год. 55 хв. ОСОБА_10 за місцем проживання своєї дружини за вищезазначеною адресою, в ході телефонної розмови з ОСОБА_21 за вищевказаним номером телефону, яка мала намір придбати згадану дитячу коляску, підтвердив завідомо неправдиву інформацію щодо продажу останньої, при цьому переслідуючи корисливий мотив, умисно, повторно, шляхом обману, запропонував потерпілій ОСОБА_21 перерахувати грошові кошти в сумі 1 500 грн. на банківський рахунок ПАТ «Державний ощадний банк України» № НОМЕР_9 , який належить його дружині ОСОБА_13 та яка не була обізнана у злочинних діях останнього.
ОСОБА_21 , не маючи особисто змоги здійснити вказаний вище грошовий переказ через відсутність у неї грошових коштів, попросила свою сусідку ОСОБА_31 здійснити даний переказ із власної банківської картки.
Цього ж дня о 15 год. 32 хв. ОСОБА_31 за місцем свого проживання у с. Стратин Рогатинського району Івано-Франківської області, за допомогою інтернет послуги «Приват 24» у присутності потерпілої ОСОБА_21 , діючи за її усним дорученням, здійснила грошовий переказ в сумі 450 грн. як завдаток, про що ОСОБА_21 повідомила ОСОБА_10 , який зобов'язався здійснити відправку оплаченого потерпілою товару.
У подальшому ОСОБА_10 у невстановлений слідством період та обставинах зняв грошовий переказ, надісланий ОСОБА_31 , яка діяла за усним дорученням ОСОБА_21 в загальній сумі 450 грн., яким з корисливих мотивів заволодів, не маючи наміру виконати взяте на себе зобов'язання по здійсненню відправки оплаченого потерпілою дитячої коляски.
Усього ОСОБА_10 шляхом обману повторно заволодів грошовими коштами ОСОБА_21 в сумі 450 грн.
У кінці вересня 2017 року ОСОБА_10 , знаходячись за місцем проживання своєї дружини ОСОБА_13 по АДРЕСА_1 , переслідуючи корисливий мотив та маючи умисел на повторне вчинення шахрайських дій, за допомогою комп'ютерної техніки розмістив на інтернет ресурсі «OLX» оголошення щодо продажу велосипедів іноземного виробництва, які у його власності не перебували та наміру їх продавати не мав, при цьому вказав різну вартість останніх, анкетні дані вигаданої ним особи та контактний номер телефону НОМЕР_10 .
30 вересня 2017 року об 11 год. 07 хв. ОСОБА_10 , знаходячись за місцем проживання своєї дружини за вищезазначеною адресою, в ході телефонної розмови з ОСОБА_22 , яка мала намір придбати один із велосипедів, підтвердив завідомо неправдиву інформацію щодо продажу останніх, при цьому переслідуючи корисливий мотив, умисно, повторно, шляхом обману, під приводом продажу одного із велосипедів запропонував потерпілій ОСОБА_22 перерахувати грошові кошти в сумі 1 500 грн. на банківський рахунок АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_6 , який належить кумі ОСОБА_10 - ОСОБА_32 , яка в свою чергу не була обізнана про злочинні дії останнього.
01 жовтня 2017 року о 09 год. 46 хв. ОСОБА_22 у відділенні АТ КБ «ПриватБанк» по вул. Жовтневій, 74 в м. Ямпіль Вінницької області, через термінал самообслуговування вказаного банку №203736 здійснила грошовий переказ в сумі 1 500 грн. на вказаний банківський рахунок, про що повідомила в телефонній розмові ОСОБА_10 , а той в свою чергу зобов'язався здійснити відправку оплаченого потерпілою товару.
Цього ж дня о 10 год. 02 хв. ОСОБА_10 прибув до банкомата № 5717, що розташований у приміщенні магазину «Мінімаркет» по вул. Вайсера, 17/2 в м. Хмельницькому, та зняв грошовий переказ, надісланий потерпілою ОСОБА_22 в загальній сумі 1 500 грн., яким з корисливих мотивів заволодів, не маючи наміру виконати взяте на себе зобов'язання по здійсненню відправки оплаченого потерпілою велосипеда.
Усього ОСОБА_10 шляхом обману повторно заволодів грошовими коштами ОСОБА_22 в сумі 1 500 грн.
На початку жовтня 2017 року ОСОБА_10 , знаходячись за місцем проживання своєї дружини ОСОБА_13 по АДРЕСА_1 , переслідуючи корисливий мотив та маючи умисел на повторне вчинення шахрайських дій, за допомогою комп'ютерної техніки розмістив на інтернет ресурсі «OLX» оголошення щодо продажу велосипедів іноземного виробництва, які у його власності не перебували та наміру їх продавати не мав, при цьому вказав різну вартість останніх, анкетні дані вигаданої ним особи та контактний номер телефону НОМЕР_11 .
09 жовтня 2017 року о 10 год. 15 хв. ОСОБА_10 , за місцем проживання своєї дружини в ході телефонної розмови з ОСОБА_33 , який діяв за усним дорученням своєї дружини ОСОБА_23 , яка мала намір придбати один із дитячих велосипедів, підтвердив завідомо неправдиву інформацію щодо продажу останніх, при цьому переслідуючи корисливий мотив, умисно, повторно, шляхом обману, під приводом продажу одного із дитячих велосипедів запропонував ОСОБА_34 , який діяв за дорученням своєї дружини ОСОБА_23 , перерахувати грошові кошти в сумі 1 400 грн. на банківський рахунок невстановленого слідством банку № НОМЕР_12 , який належить також невстановленій слідством особі під анкетними даними ОСОБА_35 .
Цього ж дня близько 14 год. ОСОБА_36 у відділенні АТ КБ «ПриватБанк» по вул. Широкій, 22 в м. Сарни Рівненської області через термінал самообслуговування вказаного банку, здійснив грошовий переказ в сумі 1 400 грн., про що повідомив в телефонній розмові ОСОБА_10 , який зобов'язався здійснити відправку оплаченого товару.
У подальшому ОСОБА_10 у невстановлений слідством період та обставинах зняв грошовий переказ, надісланий ОСОБА_33 , який діяв за усним дорученням своєї дружини ОСОБА_23 , в загальній сумі 1 400 грн., яким з корисливих мотивів заволодів, не маючи наміру виконати взяте на себе зобов'язання по здійсненню відправки оплаченого дитячого велосипеда.
Усього ОСОБА_10 шляхом обману повторно заволодів грошовими коштами ОСОБА_23 в сумі 1 400 грн.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочинів та правильність кваліфікації його дій за ч.ч.1, 2 ст.190 КК України, справедливість покарання за кожний злочин та за їх сукупністю в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються. Тому згідно з ч.1 ст.404 КПК України у зазначеній частині оскаржуванене судове рішення в апеляційному порядку не перевіряється.
Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч.4 ст.70 КК України, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що обвинувачений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов'язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як установлено апеляційним судом, вироком Дунаєвецького районного суду від 03 грудня 2018 року ОСОБА_10 засуджений за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки.
Оскільки злочини, передбачені ч.ч.1, 2 ст.190 КК України, за які ОСОБА_10 засуджується оскаржуваним вироком, він вчинив до ухвалення попереднього вироку, то місцевий суд з урахуваням положень вимог ч.ч.1-4 ст.70 КК України розмежував стадії та порядок призначення покарання і правильно призначив йому покарання за сукупністю злочинів.
У даному випадку процес призначення покарання проходить наступні стадії:
1)призначення покарання за злочин, вчинений до ухвалення попереднього вироку; якщо вчинено декілька злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК України, то покарання призначається за кожен злочин окремо;
2)визначення покарання за сукупністю вказаних злочинів (частини 1-3 ст.70 КК України);
3)призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених новим та попереднім вироками, і зарахування у строк покарання повністю або частково відбутого покарання за попереднім вироком (ч.4 ст.70, ст.72 КК України).
Як видно з резолютивної частини вироку, місцевим судом при ухваленні рішення дотримано цих вимог закону при призначенні покарання.
В апеляційній скарзі зроблено посилання на правовий висновок Верховного Суду від 27 березня 2018 року у провадженні №51-717 км18 щодо застосування ч.4 ст.70 КК України, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається і за таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Колегія суддів визнає такі доводи прокурора неприйнятними.
Згідно з рекомендаціями, що містяться у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до винесення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складння призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Така правова позиція стосується лише відображеної ситуації, а не даного кримінального провадження, де обвинувачений ОСОБА_10 засуджується до покарання, яке в силу ст.75 КК України не є реальним.
При цьому колегія суддів наголошує на відсутності заборони для застосування положень ч.4 ст.70 КК України, передбачених у ч.3 ст.72 КК України.
Зазначене у свою чергу обумовлює застосування ч.4 ст.70 КК України як одного з елементів алгоритму процесу призначення покарання і не допускає самостійного виконання покарань, про що йдеться в апеляційній скарзі прокурора.
Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.
Відповідно до ч.ч.1, 3 ст.75 КК України. якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців,обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов'язки. Тривалість іспитового строку та обов'язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання, визначаються судом.
Частиною 1 статті 76 КК України встановлено чіткий перелік обов'язків, які суд зобов'язаний покласти на засудженого, у разі звільнення його від відбування покарання з випробуванням, а саме:
1)періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2)повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
Натомість, в порушення зазначених конкретних вимог Закону, а саме - ч.1 ст.76 КК України, суд не поклав на ОСОБА_10 ці обов'язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
Застосування до ОСОБА_10 обов'язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України, які на останнього не було покладено судом першої інстанції, відповідно до ч.1 ст.421 КПК України є випадком, коли погіршується становище обвинуваченого.
Таким чином, вирок суду підлягає скасуванню на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України у зв'язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме - незастосування судом закону, що підлягав застосуванню, з ухваленням нового вироку
Керуючись ст.ст.407, 409, 413, 418, 420, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Городоцького районного суду від 12 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_10 в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 призначити покарання:
-за ч.1 ст.190 КК України у виді 1 року обмеження волі;
-за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді двох років позбавлення волі.
Згідно ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнити від відбування покарання з випробуванням з установленням іспитового строку 1 (один) рік.
На підставі ч.ч.1, 4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Дунаєвецького районного суду від 03 грудня 2018 року, яким ОСОБА_10 засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку 2 роки, визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Згідно ст.75 КК України ОСОБА_10 звільнити від відбування покарання з випробуванням з установленням іспитового строку 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
На підставі п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_10 такі обов'язки:
1)періодично з'являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації,
2)повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
У решті вирок суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення.
На вирок може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді