Провадження № 11-кп/4820/400/19
Справа № 688/1105/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
11 червня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_8 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019240270000217 від 5 березня 2019 року, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 16 квітня 2019 року,-
Вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 16 квітня 2019 року
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Шепетівки Хмельницької області, громадянку України, з професійною-технічною освітою, не заміжню, не працює, зареєстровану по АДРЕСА_1 , проживає по АДРЕСА_2 , раніше судиму:
- 18 травня 2018 року Шепетівським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 1 ст.185 КК України на 80 год. громадських робіт;
- 12 грудня 2018 року Шепетівським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185, 71 КК України на 3 роки 6 місяців 4 дні позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки з покладанням обов'язків. Вироком Хмельницького апеляційного суду від 2 квітня 2019 року вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 грудня 2018 року в частині призначення ОСОБА_8 покарання скасовано і ухвалено новий, яким ОСОБА_8 призначено покарання за ч. 3 ст.185 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України у виді 5 місяців арешту. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України остаточно визначено покарання у виді 5 місяців 4 днів арешту,
визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст.71, п.п. а п. 1 ч. 1 ст.72 КК України за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання до покарання, призначеного цим вироком, невідбутої частини покарання за вироком Хмельницького апеляційного суду від 2 квітня 2019 року, остаточно призначено покарання ОСОБА_8 у виді 1 року 5 місяців 4 днів позбавлення волі.
До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_8 залишено попередній - тримання під вартою.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з 16 квітня 2019 року та зараховано в строк відбування покарання час утримання під вартою з 18 березня 2019 року по 15 квітня 2019 року включно.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь державного бюджету 1144 грн. 00 коп. судових витрат за проведення експертизи.
Арешт, накладений на майно відповідно до ухвали Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 11 березня 2019 року, - постановлено скасувати.
Речові докази:
- договір № ДОН 0319001545 та фіскальний чек від 04 березня 2019 року - постановлено залишити при матеріалах справи;
- мобільний телефон марки «Samsung», моделі «SM-J120H/DS (SEK)», із сім-карткою мобільного оператора «Київстар», із № НОМЕР_1 та картою пам'яті марки «Kingston», формату Micro SD НС І, об'ємом пам'яті 16 GB 10 класу, які передані на зберігання ОСОБА_10 - постановлено залишити останньому, як власнику.
За вироком суду, 4 березня 2019 року, ОСОБА_8 , перебуваючи в будинку АДРЕСА_3 , під час розпиття разом із ОСОБА_10 спиртних напоїв, користувалась мобільним телефоном останнього, який вирішила викрасти.
В цей же день, близько 01 год. 30 хв., ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, скориставшись тим, що ОСОБА_10 заснув, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, умисно таємно повторно викрала належний ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Samsung», моделі «SM-J120H/DS (SEK)», вартістю 1460 грн. 83 коп. із сім-карткою мобільного оператора «Київстар», із № НОМЕР_1 , вартістю 30 грн., та картою пам'яті марки «Kingston», формату Micro SD НС І., об'ємом пам'яті 16 GB 10 класу, вартістю 130 грн. 50 коп., після чого покинула вказаний будинок.
Викрадений у вказаний спосіб мобільний телефон ОСОБА_8 , не повідомляючи про походження даного телефону, передала ОСОБА_11 , щоб останній здав телефон у ломбард під заставу.
Своїми умисними діями, ОСОБА_8 завдала ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1621 грн. 33 коп.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій, просить вирок суду скасувати у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Хмельницького апеляційного суду від 2 квітня 2019 року остаточно призначити покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі. Вважає, що оскільки ОСОБА_8 вчинила крадіжку мобільного телефону ОСОБА_10 4 березня 2019 року, до постановлення вироку апеляційним судом за вчинення попереднього злочину, тому у даному випадку суд першої інстанції мав призначити покарання обвинуваченій відповідно до положень ст. 70 КК України, таким чином не було застосовано закон, який підлягав застосуванню. Вважає, що призначене обвинуваченій покарання за ч.2 ст. 185 КК України в виді 1 року позбавлення волі є м'яким. Суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував, що вона вчинила новий злочин під час відбування покарання за попередній злочин, продовжує злочинну діяльність, тричі за рік притягувалась до кримінальної відповідальності, негативно характеризується, не працює. Суд не врахував в повній мірі обтяжуючі покарання обставини.
Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, думку обвинуваченої та його захисника, які вважають вирок законним, а апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду в частині призначеного покарання зміні - з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який її засуджено, та кваліфікація її дій за ч. 2 ст. 185 КК України, тобто у вчиненні злочину, за який вона засуджена, при наведених в вироку обставинах підтверджуються зібраними в справі та дослідженими в судовому засіданні доказами, ніким з учасників провадження не оспорюються, тому вирок суду в цій частині відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України не переглядається.
Дії ОСОБА_8 суд першої інстанції вірно кваліфікував за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції, дотримуючись вимог ст. 65 КК України, належним чином умотивував своє рішення з посиланням на встановлені обставини і дані, які характеризують обвинувачену.
З такими висновками суду першої інстанції погоджується колегія суддів.
Покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України призначено у відповідності з вимогами ст. 65 КК України.
Обираючи вид та строк покарання ОСОБА_8 , суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості злочину, який є злочином середньої тяжкості, особу винної, обставини, що пом'якшують та обтяжують її покарання. Обставинами, що пом'якшують покарання ОСОБА_8 , суд визнав її щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування потерпілому шкоди в повному обсязі; обставинами, що обтяжують покарання ОСОБА_8 , - рецидив злочинів та вчинення злочину особою, яка перебуває в стані алкогольного сп'яніння.
Суд врахував, що обвинувачена ОСОБА_8 неодноразово притягувалась до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, висновок органу пробації, відповідно до якого виправлення обвинуваченої без позбавлення волі або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства, думку потерпілого ОСОБА_10 , який просив суворо не карати обвинувачену. Врахувавши вищевикладені обставини, суд першої інстанції призначив обвинуваченій покарання в виді одного року позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.185 КК України.
Суд в повній мірі при призначенні покарання врахував всі обставини, в тому числі і ті, про які йдеться в апеляційній скарзі прокурора, та такі доводи прокурора, зважаючи на посткримінальну поведінку обвинуваченої, спрямовану на добровільне відшкодування спричиненої злочином шкоди, її посередню характеристику, на переконання колегії суддів, не дають суду підстав для призначення обвинуваченій ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 185 КК України в виді 3 років позбавлення волі.
Колегія суддів зауважує, що, призначаючи остаточне покарання, з застосуванням положень ч.1 ст.71, п.п. а п.1 ч.1 ст.72 КК України, суд першої інстанції не в повній мірі врахував всіх обставин справи та застосував закон, який не підлягає застосуванню, відтак вирок суду в цій частині підлягає зміні.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України підставою для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню та незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, вироком Хмельницького апеляційного суду від 2 квітня 2019 року ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 місяців арешту. На підставі ч.1 ст.71 КК України остаточно призначено покарання у виді 5 місяців 4 днів арешту.
Суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання відповідно до ч.1 ст.71, п.п.а п.1 ч.1 ст.72 КК України за сукупністю вироків, шляхом повного приєднання до покарання невідбутої частини покарання за вироком Хмельницького апеляційного суду від 2 квітня 2019 року, не врахував тих обставин, що ОСОБА_8 вчинила крадіжку мобільного телефону у потерпілого ОСОБА_10 4 березня 2019 року, тобто до постановлення судом вищевказаного вироку. Тому, в даному випадку суд мав застосувати положення ч.4 ст. 70 КК України та визначити остаточне покарання за сукупністю злочинів. Визначаючи остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, колегія суддів, зважаючи на обставини вчинення злочину, особу обвинуваченої, вважає необхідним застосувати принцип часткового складання призначених покарань (про який і йдеться в апеляційній скарзі прокурора), застосувати принцип повного складання покарань колегія суддів не вправі, за відсутності з цього приводу апеляційної скарги прокурора, це буде погіршенням становища особи.
Підстав для призначення обвинуваченій за ч.2 ст.185 КК України покарання в виді 3 років позбавлення волі та визначення остаточного покарання на строк, про який йдеться в апеляційній скарзі прокурора, під час апеляційного розгляду прокурором не доведено. Остаточне покарання в виді 1 року 5 місяців позбавлення волі, на переконання колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченої, попередження та вчинення нових злочинів.
Інші підстави для скасування чи зміни вироку відсутні.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.
Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 16 квітня 2019 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання ОСОБА_8 змінити.
Призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання цього покарання та покарання за вироком Хмельницького апеляційного суду від 2 квітня 2019 року остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді 1 (одного) року 5 (п'яти) місяців позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з часу її проголошення.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженою ОСОБА_8 , - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.
Судді