Справа № 11-73/10 Головуючий по першій інстанції Каліновська В.С.
Категорія: ч. 2 ст. 190, Доповідач Міліщук С.Л.
ч.1 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК України
м. Луцьк 02 березня 2010 року
Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Волинської області в складі:
головуючого - судді: Хлапук Л.І.,
суддів: Матвієнко Н.В., Міліщука С.Л.,
з участю прокурора: Старчука В.М.,
засудженого: ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальну справу за апеляціями помічника прокурора м. Луцька, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції та засудженого ОСОБА_2 на вирок Луцького міськрайонного суду від 10 грудня 2009 року, яким
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1, працюючий заступником начальника відділу Волинського обласного управління у справах захисту прав споживачів, з вищою освітою, громадянин України, раніше не судимий, засуджений:
- за ч. 1 ст. 366 КК України на 2 (два) роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов'язків на 2 роки, від якого звільнений на підставі ч. 5 ст. 74 КК України у зв'язку із закінченням строків давності;
- за ч.2 ст. 190 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75,76 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання, призначеного за ст. 190 КК України, з випробуванням - іспитовим строком 3 (три) роки, з покладенням на нього на цей період обов'язків: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи; повідомляти ці органи про зміну місця проживання, роботи; періодично з'являтись в дані органи для реєстрації.
За ч. 1 ст. 364 КК України ОСОБА_2 виправдано на підставі п. 2 ст. 6 КПК України, за відсутністю в його діях складу злочину.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу засудженому ОСОБА_2 залишено попередній - підписку про невиїзд.
Стягнуто з ОСОБА_2 в доход держави судові витрати по справі за проведення судово-технічної експертизи документів в сумі по 141 грн. 23 коп..
Арешт, накладений на майно ОСОБА_2, знято.
Вироком вирішено долю речових доказів,
За вироком суду, ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за те, що він, будучи службовою особою Волинського обласного управління у справах захисту прав споживачів, а саме: в період з 16 липня 2003 року по 1 серпня 2005 року - начальником відділу по контролю за дотриманням правил торгівлі, громадського харчування, сфери послуг та реклами, а з 1 серпня 2005 року - заступником начальника відділу по контролю за якістю та дотриманню правил торгівлі, громадського харчування, сфери послуг та реклами, використовуючи своє службове становище з метою збагачення, після проведених перевірок, в ході яких ним були виявлені порушення вимог законодавства про захист прав споживачів - реалізація товару без своєчасної, доступної та достовірної інформації, шляхом обману - обіцяючи за винагороду допомогти вирішити питання про зменшення сум штрафних санкцій за виявлені порушення, і зловживаючи довірою заволодів:
- 17 червня 2005 року, майном приватного підприємця ОСОБА_3 - чоловічими брюками фірми "А11іgаtог", вартістю 287 грн. та чоловічою сорочкою фірми "ВгаnогF', вартістю 125 грн., а всього на загальну суму 412 грн.;
- в один із днів в кінці листопада 2006 року, майном громадянина ОСОБА_4, який являється родичем приватного підприємця ОСОБА_5 - електрорубанком іноземного виробництва «Штурм-1088» вартістю 229 гривень;
- 20 листопада 2006 року грошима приватного підприємця ОСОБА_6 в сумі 1000 грн.;
- 23 квітня 2007 року грошима громадянина ОСОБА_7, який представляв інтереси приватного підприємця ОСОБА_8, в сумі 400 гривень.
Також ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за те, що він будучи службовою особою - заступником начальника відділу по контролю за якістю та дотриманню правил торгівлі, громадського харчування, сфери послуг та реклами Волинського обласного управління у справах захисту прав споживачів, 8 листопада 2006 року вніс в офіційний документ - акт перевірки дотримання законодавства про захист прав споживачів № 003288 завідомо неправдиві відомості, а саме: виявивши реалізацію партії товару в кількості 29 дверей загальною вартістю 41808 грн. 43 коп. без маркування товарного знаку виробника, рік виготовлення, меж вогнестійкості, записав, що була виявлена реалізація партії товару лише в кількості 2 дверей на загальну суму 3640 грн.. що в свою чергу зменшило суму стягнень, передбачених ст. 23 Закону України “Про захист прав споживачів”, яку мав сплатити даний підприємець на 19084 грн. 22 коп..
В своїх апеляціях:
- помічник прокурора м. Луцька, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, у своїй апеляції просить скасувати вирок та направити справу на новий судовий розгляд у зв'язку з істотним порушенням кримінально процесуального законодавства при виправданні ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 364 КК України, невідповідністю висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи та невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого;
- засуджений ОСОБА_2 вважає вирок незаконним із-за однобічності та неповноти досудового і судового слідства, допущених істотних порушень кримінально процесуального законодавства. Вказує, що вирок ґрунтується на припущеннях і висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Просить вирок суду скасувати, а провадження по даній справі закрити, оскільки він інкримінованих йому злочинів не вчиняв.
У запереченні на апеляцію прокурора засуджений ОСОБА_2 підтримує вимоги помічника прокурора про скасування вироку.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку, доводи апеляцій, засудженого ОСОБА_2, який просив задовольнити його апеляцію та підтримав апеляцію прокурора в частині скасування вироку, міркування прокурора, який підтримав апеляцію державного обвинувача та заперечив проти апеляції засудженого, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що обидві апеляції підлягають задоволенню частково з наступних підстав.
Відповідно до ст.ст. 323, 327, 334 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена. Мотивувальна частина такого вироку повинна містити, крім формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, ще й докази, на яких ґрунтується висновок суду, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає одні докази, обставини, приймаючи за основу інші.
Ці вимоги закону по даній справі в частині засудження ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 366 КК України та звільнення його від призначеного за цією статтею покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України у зв'язку із закінченням строків давності, судом дотримані. Вина ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України підтверджується зібраними по справі та дослідженими судом доказами.
Разом з тим, в частині засудження ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 190 КК України та виправдання його за ч. 1ст. 364 КК України вищевказані вимоги закону дотримані не були.
Так, органами досудового слідства дії ОСОБА_2 які виразились в тому, що він будучи службовою особою Волинського обласного управління у справах захисту прав споживачів, використовуючи своє службове становище з метою збагачення, після проведених перевірок, в ході яких ним були виявлені порушення вимог законодавства про захист прав споживачів - реалізація товару без своєчасної, доступної та достовірної інформації, шляхом обману - обіцяючи за винагороду допомогти вирішити питання про зменшення сум штрафних санкцій за виявлені порушення, і зловживаючи довірою заволодів:
- 17 червня 2005 року, майном приватного підприємця ОСОБА_3 на загальну суму 412 грн.;
- в один із днів в кінці листопада 2006 року, майном громадянина ОСОБА_4, який являється родичем приватного підприємця ОСОБА_5 - електрорубанком іноземного виробництва «Штурм-1088» вартістю 229 гривень;
- 20 листопада 2006 року грошима приватного підприємця ОСОБА_6 в сумі 1000 грн.;
- 23 квітня 2007 року грошима громадянина ОСОБА_7, який представляв інтереси приватного підприємця ОСОБА_8, в сумі 400 гривень;
кваліфіковані за ч.2 ст. 190 КК України, як шахрайство вчинене повторно.
Суд же першої інстанції, засуджуючи ОСОБА_2 за шахрайство, не навів у вироку переконливих мотивів прийняття такого рішення, а також при формулюванні обвинувачення визнаного доведеним не зазначив кваліфікуючої ознаки ч.2 ст. 190 КК України.
Виправдуючи ж ОСОБА_2 за ч.1 ст. 364 КК України суд у вироку взагалі не навів у вироку обвинувачення, яке він визнав не доведеним.
При цьому суд, зазначив у мотивувальній частині вироку про необхідність виключення з обвинувачення ОСОБА_2 кваліфікуючої ознаки - умисного зловживання службовою особою владою та службовим становищем, з корисливих мотивів та в інтересах третіх осіб всупереч інтересам служби, що спричинило істотну шкоду державним інтересам, у зв'язку з тим, що обвинувачення не обґрунтоване і не конкретизоване в частині того, яку саме істотну шкоду заподіяно державним інтересам, та в чому полягає підрив авторитету і престижу державного органу в особі Волинського обласного управління у справах захисту споживачів. У той же час в резолютивній частині вироку вказав, що виправдує ОСОБА_2 за ч.1 ст. 364 КК України за відсутністю в його діях складу злочину, чим допустив суперечності.
У зв'язку з наведеним слід також зазначити також, що обґрунтовуючи недоведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні умисного зловживання службовою особою владою та службовим становищем, з корисливих мотивів та в інтересах третіх осіб всупереч інтересам служби, що спричинило істотну шкоду державним інтересам, суд не навів мотивів, з огляду на які дійшов такого висновку.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що за наявності вищезазначених допущених порушень вимог кримінально-процесуального закону постановлений щодо ОСОБА_2 в частині його виправдання за ч.1 ст.364 КК України та засудження за ч.2 ст. 190 КК України не може залишатися в силі, а підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.
Під час нового судового розгляду слід усунути вищезазначені порушення вимог кримінально-процесуального закону.
При вирішенні питання про наявність чи відсутність в діях ОСОБА_2 складу інкримінованих йому злочинів, суду слід врахувати, що згідно положення п. 22.5 Закону України “Про податок з доходів фізичних осіб” в частині кваліфікації злочинів чи адміністративних правопорушень неоподаткований мінімум доходів громадян встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної відповідно до підпункту 6.1.1 пункту 6.1 статті 6 цього Закону для відповідного року ( з урахуванням пункту 22.4 Закону та подальших змін які вносились до нього).
У разі доведеності вини ОСОБА_2 у вчиненні злочинів в тому ж об'ємі, то покарання останньому має бути призначене з дотриманням вимог ст. 65 КК України, оскільки обране йому покарання за даним вироком не можна вважати таким, що відповідає ступеню тяжкості скоєних злочинів.
Керуючись ст. 365-366 КПК України, колегія суддів судової палати -
Апеляції помічника прокурора м. Луцька, який приймав участь у розгляді справи та засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.
Вирок Луцького міськрайонного суду від 10 грудня 2009 року щодо ОСОБА_2 в частині його засудження 1 ст. 366 КК України та звільнення його від призначеного за цією статтею покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України, у зв'язку із закінченням строків давності - залишити без зміни.
Цей же вирок в частині виправдання ОСОБА_2 за ч.1 ст.364 КК України та засудження його за ч.2 ст.190 КК України - скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.
Запобіжний захід ОСОБА_2 залишити попередній - підписку про невиїзд.
Головуючий: підпис Л.І. Хлапук
Судді: підпис Н.В. Матвієнко
підпис С.Л. Міліщук
Згідно оригіналу
Суддя апеляційного суду
Волинської області С.Л. Міліщук