Іменем України
10 червня 2019 року
Київ
справа №815/5818/15
адміністративне провадження №К/9901/28170/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
Судді-доповідача - Васильєвої І.А.,
суддів - Пасічник С.С., Юрченко В.П.,
розглянувши в порядку письмового провадження
касаційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1
на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 15.12.2015(суддя Левчук О.А.)
та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 29.03.2016 (судді Милосердний М.М., Бітов А.І., Ступакова І.Г.)
у справі № 815/5818/15
за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1
до Арцизької об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС в Одеській області
про визнання недійсним та скасування податкового повідомлення-рішення, -
У вересні 2015 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - позивач, ФОП ОСОБА_1 ) звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Арцизької об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС в Одеській області (далі - відповідач, Арцизька ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області), в якому просив суд визнати недійсним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 07.09.2015 № 0000362100.
Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 15.12.2015, яка залишена без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 29.03.2016, у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Не погоджуючись із прийнятими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, позивач звернувся до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою, в якій, з посиланням на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просив скасувати постанову Одеського окружного адміністративного суду від 15.12.2015 та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 29.03.2016 та направити справу до суду першої інстанції для розгляду справи по суті.
Обґрунтовуючи касаційну скаргу, позивач зазначає, що в направленні на перевірку від 13.08.2015 № 215 та № 216 вказано, що перевірка проводиться з 14.08.2015 тривалістю 10 днів. Разом з тим, податковий орган перевірку позивача не провів, однак в акті зазначив, що перевірка проводилася в присутності позивача та з його відома. Судом апеляційної інстанції невірно встановлено обставини справи, оскільки матеріали перевірки до Арзизької ОДПІ ГУ ДФС в Одеській області від Арцизького районного відділу ГУ МВС України в Одеській області не направлялися, а було направлено лише лист. Акт перевірки та наказ про проведення перевірки складені з порушенням вимог Податкового кодексу України.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.02.2018 касаційну скаргу разом з матеріалами справи було передано судді-доповідачу Васильєвій І.А. та визначено склад колегії суддів, до якої також входять судді: Пасічник С.С. та Юрченко В.П.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи касаційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що згідно рапорту начальника МС № 9 УППСЕГУМВД України в Одеській області підполковника міліції Р.В.Реу від 03.08.2015 на ім'я в.о. начальника Арцизького РО ГУ МВД України в Одеській області капітана міліції Глучану М.І., 03 серпня 2015 року приблизно о 17 год. 30 хв., останній знаходячись в кафе-барі «ІНФОРМАЦІЯ_5», яке розташовано в АДРЕСА_1, виявив факт реалізації продавцем на ім'я - ОСОБА_2 пляшки пива «Чёрный принц» за ціною 12 грн, вміст алкоголю 6,2%. В ході реалізації пива чек не видавався, оскільки був відсутній касовий апарат. У своїх поясненнях, працівникам міліції ОСОБА_2 зазначала, що станом на 03 серпня 2015 року проходила стажування в кафе-барі «ІНФОРМАЦІЯ_5» та знаходилась дома. Їй зателефонувала ОСОБА_3 , яка її стажує та попросила підмінити, оскільки ОСОБА_3 необхідно було поїхати до матері, як вона казала, що та захворіла. В той момент, коли ОСОБА_2 знаходилась в барі, до приміщення зайшов незнайомий їй чоловік та дав двадцять гривень однією купюрою, взяв самостійно с холодильника пива «Чёрный принц» та сказав, що хоче його купити. ОСОБА_2 продала йому пиво. Потім цей громадянин пред'явив своє посвідчення та сказав, що вона не має права реалізовувати пиво не маючи ліцензії, на що вона повідомила, що власником даного закладу є ОСОБА_1 , та відповідної ліцензії у нього немає.
07 серпня 2015 року в.о. начальника Арцизького районного відділу ГУ МВС України в Одеській області звернувся до начальника ОДПІ Фотки Л.П. з відповідним повідомленням про виявлення працівниками міліції факту роздрібної торгівлі пива в кафе-бар « ІНФОРМАЦІЯ_5 » ФОП ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер: НОМЕР_1 ) без спеціального на те дозволу-ліцензії та відповідного касового апарату. Також, в даному листі було прохання про проведення відповідної перевірки та притягнення ФОП до відповідальності.
13.08.2015 року в.о. начальника ОДПІ виданий наказ № 286 про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 , тривалістю 10 діб починаючи з 14.08.2015 року.
14.08.2015 року позивачем була отримана копія наказу від 13.08.2015 року № 286 та пред'явлені направлення на перевірку від 13.08.2015 року №215 та 216, що підтверджується його особистим підписом.
25 серпня 2015 року посадовими особами ОДПІ складено акт № 274/15-07-21/2350907297 від 25.08.2015 року «Про результати фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 щодо здійснення підприємницької діяльності без отримання ліцензії». Перевірка проведена на підставі підпункту 80.2.2 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України, листа Арцизького РВ ГУМВС України в Одеській області №46/9686 від 07.08.2015 року, наказу ОДПІ №286 від 13 серпня 2015р. та направлень, №215 та 216 від 13 серпня 2015 року.
Перевіркою встановлено, що ФОП ОСОБА_1 . 12 серпня 2015 року зареєстрував реєстратор розрахункових операцій (РРО), назва та номер РРО/КОРО MINI-T400ME №3000154069, місце використання - кафе-бар. З урахуванням наявної у податкового органу інформації, листа Арцизького РВ ГУ МВС України в Одеській області №46/9686 від 07.08.2015 року, пояснень ОСОБА_2 від 03.08.2015 року, посадові особи ОДПІ дійшли до висновку, що ФОП ОСОБА_1 порушив пункт 7 статті 7 Закону України №222-VIII від 02.03.2015 року «Про ліцензування видів господарської діяльності», статті 15 Закону України № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» в частині реалізації алкогольних напоїв без відповідної ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями на загальну суму 12 грн.
На підставі даного акту відповідачем прийнято оскаржуване у даній справі податкове повідомлення-рішення від 07.09.2015 року № 0000362100, яким до ФОП ОСОБА_1 застосовано штрафну санкцію у розмірі 17000,00 грн.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, з висновками якого погодилася колегія суддів суду апеляційної інстанції, виходив з того, що відповідачем доведено факт вчинення позивачем порушення законодавства у сфері виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів. Позивачем не доведено, що фактична перевірка не була проведена. Крім того, судом апеляційної інстанції зазначено, що у відповідача не було необхідності проводити фактичну перевірку позивача відповідно до підпункту 80.2.2 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України, оскільки матеріалів, отриманих від РВ ГУМВС України було достатньо для прийняття рішення про застосування до позивача штрафних санкцій на підставі пунктів 5, 6 Порядку застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».
З такими висновками судів попередніх інстанцій не погоджується колегія суддів суду касаційної інстанції, вважаючи їх передчасними, виходячи з такого.
Згідно статті 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» 19 грудня 1995 року481/95-BP (далі - Закон № 481/95-BP) роздрібна торгівля - це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб'єктах господарювання громадського харчування.
У відповідності до статті 15 Закону № 481/95-BP роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб'єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.
Згідно з абзацом 5 статті 17 Закону № 481/95-BP до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі оптової (включаючи імпорт та експорт) і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень.
Порядок застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 2 червня 2003 року № 790 (далі - Порядок № 790).
Відповідно до пункту 5 Порядку № 780 підставою для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій є: акт перевірки додержання суб'єктом підприємницької діяльності встановлених законодавством вимог, обов'язкових для виконання під час здійснення оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, складений органом, що видав ліцензію, у якому зазначається зміст порушення і конкретні порушені норми законодавства; результати проведення органом, який видав ліцензію, іншими органами виконавчої влади в межах їх компетенції перевірок суб'єкта підприємницької діяльності, пов'язаної з виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів; матеріали правоохоронних, податкових та інших органів
виконавчої влади щодо недотримання суб'єктами підприємницької діяльності вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.
Колегія суддів суду касаційної інстанції погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що матеріали правоохоронних органів щодо недотримання суб'єктами підприємницької діяльності вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів є самостійно підставою для прийняття рішення про застосування штрафних санкцій, передбачених статтею 17 Закону № 481/95-ВР.
Разом з тим, протокол є основною і обов'язковою формою фіксації факту адміністративного правопорушення, який повинен відповідати вимогам, що висуваються до його процесуальної форми і змісту і регламентовані статтями 254-256 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Рапорт та лист органів МВС не відносяться до документів, які фіксують об'єктивну та суб'єктивну сторону правопорушення та не є матеріалами правоохоронних органів, які є підставою для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій.
Лист Арцизького районного відділу ГУМВС України в Одеській області, на який посилаються суди попередніх інстанцій, не є матеріалами, що підтверджують факт недотримання суб'єктами підприємницької діяльності вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, тобто не є документом, який фіксує об'єктивну та суб'єктивну сторону правопорушення, а відтак не може бути підставою для прийняття рішення про застосування штрафних санкцій. Не є таким документом і рапорт посадових осіб органів МВС.
Застосування штрафних санкцій, передбачених частиною 2 статті 17 Закону № 481/95-ВР, можливе лише за умови встановлення та доведення складу правопорушення, а саме здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями без ліцензії. Відтак склад правопорушення є наявним у разі сукупності ознак - відсутність ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та факт збуту такої продукції, зафіксований у порядку визначеному діючим законодавством.
При цьому, судами попередніх інстанцій не було надано належної оцінки доводам позивача щодо того, що перевірка фактично проведена не була, та щодо дотримання відповідачем порядку прийняття рішення про застосування штрафних санкцій. Позаяк у разі встановлення відсутності факту проведення податкової перевірки, податковий орган не наділений повноваженнями на складення акта за результатами перевірки, яка фактично не відбулася, та робити будь-які висновки щодо вчинення позивачем порушення.
Відповідно до частини першої статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно статті 76 Кодексу адміністративного судочинства України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Разом з тим, за правилами частини другої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Відповідно до частини другої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, зокрема, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.
Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що суди попередніх інстанцій допустили порушення норм процесуального права, не встановили фактичні обставини, що мають значення для справи, що є підставою для часткового задоволення касаційної скарги та направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
Керуючись статтями 243, 246, 250, 341, 345, 349, 353, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Касаційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити.
Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 15.12.2015 та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 29.03.2016 у справі № 815/5818/15 скасувати.
Справу направити на новий розгляду до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя І.А. Васильєва
Судді: С.С. Пасічник
В.П. Юрченко