П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
06 червня 2019 р.м.ОдесаСправа № 522/3576/19
Головуючий в 1 інстанції: Бондар В.Я.
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді - Джабурія О.В.
суддів - Вербицької Н.В.
- Кравченка К.В.
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 15 квітня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Котерло Івана Васильовича, за участю третьої особи: Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, про визнання протиправною та скасування постанови № 34 у справі про адміністративне правопорушення від 25.02.2019 року,
ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Котерло І.В. про визнання протиправною та скасування постанови № 34 по справі про адміністративне правопорушення від 25.02. 2019 року, згідно якої громадянку ОСОБА_1 , визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП, та накладено штраф у розмірі 6800 гривень.
Позивач вказує на обставини неправомірності складання Акту про недопущення, протоколу про адміністративне правопорушення та припису про усунення порушень, а також вказує на неправомірність проведення позапланової перевірки об'єкту, що належить на праві власності позивачу.
Адміністративне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 188-42 КУпАП - недопущення посадових осіб на об'єкт будівництва, однак склад цього правопорушення у поведінці позивача у формі бездіяльності - не присутності при перевірки - відсутній. Відсутність за місцем перевірки у призначену дату та час не є доказом не допуску, тому як не має доказів відмови у допуску чи конкретних дій направлених на це. Справи про адміністративне правопорушення розглянуті на думку позивача з численними порушеннями порядку, передбаченими нормами КУпАП.
Представники відповідача проти задоволення позову заперечував з тих підстав, що в акті від 11 лютого 2019 року у розділі «зауваження щодо складання акта» позивач власноруч зазначила, що «здійснила не допуск інспектора у зв'язку з відсутністю попередньої домовленості», але департаментом було направлено на адресу ОСОБА_1 лист щодо проведення перевірки із зазначенням дати та контактного телефону головного інспектора. Отже, перевірка дотримання вимог чинного законодавств на об'єкті будівництва є правомірною та такою, що була проведена посадовою особою ДАБІ в Одеській області з дотриманням вимог чинного законодавства в сфері містобудівної діяльності, постанова про адміністративне правопорушення винесена з законних підстав.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 15 квітня 2019 року позов задоволено.
Постанову по справі про адміністративне правопорушення від 25.02.2019 року за № 34, прийняту Головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області Котерло Іваном Васильовичем, згідно з якою громадянку ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП, та накладено штраф у розмірі 6800 гривень - визнано протиправною та скасовано.
Справу про адміністративне правопорушення щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 188-42 КУпАП за не допуск посадових осіб до об'єкту будівництва ( АДРЕСА_1 ) для здійснення позапланової перевірки - закрито на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП - за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
На зазначене рішення Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області подано апеляційну скаргу. Апелянт, вказуючи на правомірність дій, просить скасувати рішення Приморського районного суду м. Одеси від 15 квітня 2019 року та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.
Вивчивши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Колегією суддів встановлено, що направлення для проведення позапланової перевірки на об'єкті за адресою АДРЕСА_1 , на підставі звернення від 08 січня 2019 року громадянина ОСОБА_2
01 лютого 2019 року Директором Департаменту ДАБІ в Одеській області складено лист № 1015-01/11-700 на ім'я ОСОБА_1 , яким запропоновано у період з 29 січня 2019 року до 12 лютого 2019 року прийняти участь у перевірці (або забезпечити присутність уповноваженої особи), у разі наявності, забезпечити присутність осіб, відповідальних за здійснення авторського та технічного нагляду з документом, що посвідчує особу та надати необхідні документи, які передбачені чинним законодавством. Разом з тим, доказів направлення вказаного листа та його отримання позивачем не надано.
Крім того, зазначена вимога не має конкретної вказівки як саме слід її виконати щодо надання документів, а саме надати до Департаменту до призначеного часу перевірки, чи пред'явити посадовій особі під час перевірки. Також, колегія суддів враховує, що у наведеному листі роз'яснено, що відповідальність передбачена як за невиконання законних вимог так і за недопущення на об'єкт.
Головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Одеській області Котерло І.В. 11 лютого 2019 року складено Акт про недопущення посадових осіб ДАБК на об'єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій.
Згідно наведеного Акту ОСОБА_1 не допустила посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об'єкт будівництва за адресою АДРЕСА_1 , для проведення позапланової перевірки щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, а також ненадання необхідних документів для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. Вказаний акт містить зауваження щодо складання акту з боку ОСОБА_1 , де вказано, що інспектора було не допущено у зв'язку із відсутністю попередньої домовленості.
Колегія суддів звертає увагу на той факт, що у самому Акті також не зазначено конкретну годину, коли було встановлене порушення ОСОБА_1 у вигляді недопущення на об'єкт будівництва.
11 лютого 2019 року складено протокол про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 , відповідно до якого виявлено порушення п. 1 ч. 3, 4 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності та п.п. 1 п 11, п.п. 1 п. 14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМ України від 23 травня 2011 року № 553, а саме: недопущення посадових осіб Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області для проведення позапланової перевірки щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, а також ненадання необхідних документів для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Відповідальність за встановлені правопорушення передбачена ч. 2 ст. 188-42 КУпАП. Розгляд справи призначено на 11 годину 25 лютого 2019 року. У протоколі зазначено, що він був складений у присутності ОСОБА_1 , проте протокол не містить відомостей про отримання позивачем другого екземпляру протоколу чи про відмову в його отриманні, відсутній підпис позивача про ознайомлення її з положеннями ст. 268 КУпАП та ч. 3 ст. 10 Конституції України, а також про час та місце розгляду справи про притягнення позивача до адміністративної відповідальності.
Постановою № 34 від 25 лютого 2019 року ОСОБА_1 було притягнуто до адміністративної відповідальності за скоєння правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП - за недопущення посадових осіб ДАБІ в Одеській області для проведення позапланової перевірки щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, а також ненадання необхідних документів для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. Вказана постанова винесена головним інспектором ДАБІ Котерло І.В., який наклав на ОСОБА_1 адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 6800 грн.
Яке вбачається з оскаржуваної постанови, вона винесена на підставі поданих документів і матеріалів та заслуховування осіб, які брали участь у розгляді справи, а саме - головного інспектора будівельного нагляду інспекційного відділу ДАБІ в Одеській області Котерло І.В.
Тобто, головний інспектор будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту ДАБІ в Одеській області Котерло І.В. під час притягнення позивача до адміністративної відповідальності посилався виключно на власні міркування, що є неприпустимим.
Колегія суддів враховує, що матеріалами справи не підтверджується факт повідомлення ОСОБА_1 про час і місце розгляду справи, а також факт її присутності при розгляді справи.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та способом, що передбачені Конституцією та законами України.
Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначено Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ від 23.05.2011 р. № 553.
Абзацом 1 пункту 9 Порядку № 553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва
Приписами п. 13 Порядку № 553 визначено, що суб'єкт містобудування, стосовно якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки
Законом «Про внесення змін до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 3.11.2016 №1726-VIII щодо лібералізації системи державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» було внесено зміни, які були направлені на гарантування дотримання прав суб'єктів господарювання, звуження підстав для проведення перевірки, усунення можливості зловживання правом на перевірку.
Так, відповідно до ст. 7 Закону №877-V для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.
Разом з тим, матеріалами справи не підтверджується факт видання відповідного наказу на проведення позапланової перевірки ОСОБА_1 , а у направленні для проведення позапланового заходу від 29 січня 2019 року відсутнє посилання на наказ, на підставі якого воно видане.
Відповідно до правових висновків, наведених у Постанові Верховного Суду від 10 січня 2019 року по справі №823/922/17, - аналізованими нормами зазначених вище нормативно-правових актів, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок прийняття контролюючими органами рішень про проведення перевірок, зокрема, позапланових, в тому числі й тих, що проводяться на підставі судового рішення. Лише їх дотримання може бути належною підставою наказу про проведення перевірки. З розпорядчими документами органів державного нагляду (контролю) суб'єкт господарювання має бути ознайомлений у встановлений законом спосіб до її початку. Невиконання вимог ч. 5 ст. 7 Закону №877-V призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої. Суду необхідно встановити строк проведення перевірки, виконання вимог щодо ознайомлення із розпорядчими документами (наказом, посвідченням (направленням), присутності керівника або особи, уповноваженої керівником, та інше.
Враховуючи викладене колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що постанову складено з посиланням на дії ОСОБА_1 , які можуть відноситься до складу адміністративного правопорушення щодо невиконання законних вимог посадових осіб стосовно ненадання відповідних документів на квартиру, необхідних для проведення перевірки, тобто передбачені ч. 1 ст. 188-42 КУпАП. Проте, оскаржені постанови складені за іншою нормою, а тому не відносяться до предмету спору та дослідження.
Матеріалами справи не доведений факт проведення перевірки на об'єкті будівництва, що також спростовується наявністю у позивача реєстрації прав власності на об'єкт. Поняття самочинне будівництво та об'єкт будівництва не є тотожними поняттями.
Фактично ОСОБА_1 не була присутня під час проведення перевірки, а тому не здійснювала будь-яких дій щодо недопущення посадових осіб. Виходячи із встановленого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП складу правопорушення недопущення посадових осіб має відбуватися активними діями по прямому перешкоджанню реалізації права посадових осіб на потрапляння на територію до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню (п. 1 ч. 1 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»), або у бездіяльності при не відчиненні парканів до місця будівництва чи дверей об'єктів, що підлягають обстеженню.
З огляду на фактичні обставини справи та відсутність у матеріалах справи доказів наявності складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП, положення законодавства, що регулюють спірні правовідносини, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що позовні вимоги ОСОБА_1 є обґрунтованими та доведеними, а тому підлягають задоволенню,
За таких обставин колегія суддів вважає наведені висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 7, 8, 9, 10, 73, 74, 77 КАС України та не приймає доводи, наведені в апеляційній скарзі про те, що судове рішення підлягає скасуванню.
Відповідно до вимог ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу, а в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Отже, в адміністративному процесі, як виняток із загального правила, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень встановлена презумпція його винуватості. Презумпція винуватості покладає на суб'єкта владних повноважень обов'язок аргументовано, посилаючись на докази, довести правомірність свого рішення, дії чи бездіяльності та спростувати твердження позивача про порушення його прав, свобод чи інтересів. Відповідач, який є суб'єктом владних повноважень, свою позицію суду не доказав та не обґрунтував її.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись ст.ст. 308; 311; 315; 316; 321; 322; 325 КАС України, суд апеляційної інстанції, -
Апеляційну скаргу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області залишити без задоволення, а рішення Приморського районного суду м. Одеси від 15 квітня 2019 року - без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню у касаційному порядку не підлягає.
Головуючий суддя Джабурія О.В.
Судді Кравченко К.В. Вербицька Н. В.