П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
30 травня 2019 р.м.ОдесаСправа № 420/6339/18
Головуючий в 1 інстанції: Катаєва Е. В.
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача Стас Л.В.
суддів: Турецької І.О., Шеметенко Л.П.,
розглянувши у письмоому провадженні апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 січня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу про відмову в оформлені документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, про зобов'язання вчинити дії, -
Позивач ОСОБА_1 , звернувся з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ №227 від 27.11.2018 року про відмову йому в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та зобов'язати відповідача у відповідності з процедурою ст. 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового захисту», прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту щодо нього.
В обґрунтування позову посилався на те, що його заява не належить до жодного визначення, переліченого в ч.6 ст.8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового захисту», оскільки не носить характеру зловживання в розумінні ч.6 ст.8 зазначеного Закону, та не є очевидно необґрунтованою. Також посилався на те, що на території Афганістану продовжується внутрішній збройний конфлікт, а тому з урахуванням обставин щодо погроз на його адресу, викладених у заяві, він має об'єктивні побоювання за своє життя та здоров'я. Вважав, що без прийняття його заяви до розгляду та перевірки за повною процедурою відповідач не мав можливості прийняти обґрунтоване та правомірне рішення щодо його заяви.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 29 січня 2019 року у позов ОСОБА_1 до Головного управління ДМС України в Одеській області - задоволено.
Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області №134 від 17.07.2018 року про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту громадянина Афганістану ОСОБА_1 .
Зобов'язано Головне управління Державної міграційної служби в Одеській області прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянина Афганістану ОСОБА_1 .
В апеляційній скарзі Головне управління ДВМ України в Одеській області, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, не повне з'ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 січня 2019 року та ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначив, що суд першої інстанції не врахував того факту, що надані позивачем відомості, свідчать про те, що він звернувся до міграційного органу не з метою отримання міжнародного захисту, а виключно в пошуках шляхів легалізації.
Також апелянт вважає, що ані під час перебування на батьківщині, ані перебуваючи поза межами країни своєї громадянської належності, заявник не зазнав і не зазнає жодних переслідувань за ознаками расової належності, віросповідання, національності, громадянства чи підданства, належності до певної соціальної групи або політичних переконань. Крім того, аналіз наданої позивачем інформації, разом із інформацією по країні його громадянського походження, підтверджує відсутність умов, які можуть бути розглянуті в контексті надання особі додаткового захисту в Україні через відсутність доведених фактів серйозної і не вибіркової загрози життю, фізичній цілісності чи свободі в країні громадянського походження. Жодних фактів щодо можливості застосування до позивача нелюдського поводження або катування, у разі повернення до країни громадянського походження, міграційним органом не було встановлено.
Позивач своїм процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.
Колегія суддів, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Афганістану, за національністю пуштун, віросповідання мусульманин (суніт), неодружений, рідна мова пушту, володіє мовами дарі та урду, невійськовозобов'язаний, має повну середню освіту, рентгенолог.
Країну постійного проживання покинув 28.08.2018 року легально, на підставі оригіналу паспортного документу та візи, до Російської Федерації через м. Кабул (Афганістан) - м. Москва (РФ), у транзитних пунктах не затримувався. В інших країнах за наданням притулку або за наданням статусу біженця не звертався.
01.11.2018 року перетнув нелегально Державний кордон з Україною на легковому автомобілі та в Україні перебував нелегально.
12.11.2018 року позивач звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою про надання йому статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту. У заяві вказав, що країну громадянської належності покинув через військові дії, вбивства, численні вибухи, теракти, та погрози угрупування «Талібан» у зв'язку з професійною діяльністю (а.с. 68-71).
Згідно з Анкетою особи, яка звернулася із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, від 15.11.2018 року (а.с. 87-91) причиною виїзду з країни постійного проживання стало те, що позивач працював рентгенологом та за посадовими обов'язками виїжджав до в'язниць з метою терапевтичних, лабораторних та рентгенологічних обстежень ув'язнених, більшість яких були політичними. Неодноразово ув'язнені просили передавати листи. Коли він відмовився найти людину на ім'я ОСОБА_2 , який перебував у в'язниці, почались погрози з боку невідомих осіб. Він звернувся за допомогою до головного лікаря та правоохоронних органів, але жодної допомоги та захисту йому надано не було.
Також з позивачем було проведено дві співбесіди, які відображені в протоколі співбесіди від 21.11.2018 року (а.с. 105-113) та у додатковому протоколі співбесіди від 27.11.2018 року (а.с. 118-124).
27.11.2018 року головним спеціалістом відділу соціальної інтеграції управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС ОСОБА_3 сформований висновок про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (а.с.137-148).
Наказом №227 Управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління ДМС в Одеській області від 27.11.2018 року відмовлено в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, громадянину Афганістану на установчі дані ОСОБА_1 (а.с.130).
Територіальним органом ДМС було направлено повідомлення про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 27.11.2018 року №5/1-775, яке отримано позивачем 30.11.2018 року (а.с.131-136).
Вирішуючи спір, суд першої інстанції виходив з того, що висновок відповідача про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту стосовно позивача, не містить достатніх та переконливих підстав для відмови позивачу в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. При цьому, суд зазначив, що на виконання наданих Законом повноважень, відповідачу під час прийняття рішення необхідно здійснити повне та об'єктивне дослідження всіх обставин заяви позивача, у тому числі щодо твердження позивача про можливість загрози його життю, безпеці чи свободі в країні походження в разі повернення.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до положень ст.1 Міжнародної конвенції про статус біженців від 28.07.1951 року, п.1 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» (далі - Закону України), біженцем визначають особу, яка не є громадянином країни прибуття, внаслідок ґрунтовних побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.
Пунктом 13 цієї ж статті закону передбачено, що особа, яка потребує додаткового захисту - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.
Згідно з частинами першою та другою статті 5 Закону №3671-VI особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п'яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Частиною першою статті 7 Закону №3671-VI встановлено, що оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника.
Відповідно до частини першої статті 8 Закону №3671-VI центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає заявникові довідку про звернення за захистом в Україні та реєструє заявника. Протягом п'ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання.
За правилами частини четвертої статті 8 Закону №3671-VI рішення про оформлення або відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається на підставі письмового висновку працівника, який веде справу і оформлюється наказом уповноваженої посадової особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.
Відповідно до ч. 6 ст.8 Закону України, рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи13 частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв'язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.
Отже, у апелянта наявний обов'язок при розгляді документів заявника, перевіряти обставини, які надають підстави віднести особу до категорії осіб, які потребують додаткового захисту або встановити належність заяви, як такої, що носить характер зловживання (п. 32 постанови Верховного Суду від 26.06.2018 року, справа № 808/2817/16).
З матеріал справи вибачається, що позивач не видає себе за іншу особу, звернувся із заявою про захист в Україні вперше, що підтверджено відповідями інших територіальних органів міграційної служби (а.с.155-163).
Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття "біженець" включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця.
Такими підставами є:
1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання;
2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань;
3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов'язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме:
а) расової належності;
б) релігії;
в) національності (громадянства);
г) належності до певної соціальної групи;
д) політичних поглядів.
4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.
Під час вирішення питання щодо надання статусу біженця повинні враховуватися всі чотири підстави. Немає значення, чи склалися обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідування за однією з наведених ознак чи за декількома.
Отже, особа може бути визнана біженцем тільки у випадку, якщо відповідає вищевказаним критеріям. Економічні, особисті, побутові або інші обставини, через які особа залишила та не може або не бажає повернутися до країни походження, не дають підстав для отримання статусу біженця в Україні.
Аналогічну правову позицію викладено в п. 23 постанови Верховного Суду від 04 жовтня 2018 року по справі №826/1407/16.
Наказом МВС України № 649 від 07.09.2011р. затверджені Правила розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (далі - Правила № 649).
Згідно із п. 1.1 розділу І Правил № 649 ці правила визначають процедуру розгляду в Україні заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату, позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
У п. 4.1 розділу IV Правил № 649 наведено, що під час попереднього розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа органу міграційної служби (особа, яка веде справу) протягом п'ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви: а)проводить співбесіду із заявником з дотриманням правил, встановлених частинами другою та третьою статті 8 Закону. У разі залучення перекладача для участі в співбесіді, у тому числі через систему відеоконференц-зв'язку, уповноважена посадова особа територіального органу ДМС перед початком співбесіди попереджає перекладача про необхідність дотримання умов конфіденційності, що оформлюється розпискою про нерозголошення відомостей, що містяться в особовій справі заявника (додаток 11). Результати співбесіди оформлюються відповідним протоколом співбесіди (додаток 12) з особою, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, що підписується цією особою або її законним представником, перекладачем, адвокатом, психологом, педагогом (за наявності); б) розглядає відомості, наведені в заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та інші документи, вимагає додаткові відомості, що можуть підтверджувати наявність чи відсутність підстав для прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; в) готує письмовий висновок щодо прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (додаток 13).
У висновку обов'язково робиться посилання на використану інформацію про країну походження заявника, включаючи сторінки, назви інформаційних звітів, роки та найменування установ чи організацій, що його підготували, посилання на електронну адресу, якщо звіти було опубліковано в Інтернеті, та її співвідношення із змістом заяви та відомостями, отриманими під час співбесіди із заявником або його законним представником. Цей висновок повинен включати посилання на точну, актуальну інформацію з декількох джерел.
Згідно із пп. б п.4.3 розділу IV Правил № 649 на підставі письмового висновку уповноваженої посадової особи органу міграційної служби щодо прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, орган міграційної служби в межах установленого строку приймає одне з таких рішень, зокрема про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Відповідно до п.4.4 розділу IV Правил № 649 рішення, передбачені пунктом 4.3 цього розділу, оформлюються наказом органу міграційної служби.
Відповідно до п. 4.6 розділу IV Правил № 649, у разі прийняття рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, протягом трьох робочих днів з дня його прийняття орган міграційної служби надсилає або видає під підпис заявнику або його законному представнику письмове повідомлення про відмову особі в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (додаток 16), з викладенням причини відмови і роз'ясненням порядку оскарження такого рішення, про що робить відповідний запис в журналі реєстрації видачі повідомлень.
Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги щодо відсутності у позивача обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань через тривалий проміжок часу між прибуттям в Україну та зверненням за міжнародним захистом (позивач прибув в Україну 01.11.2018 року - нелегально, а за міжнародним захистом звернувся 12.11.2018 року). Зазначена обставина сама по собі не може свідчити про відсутність у позивача обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань в країні громадянської належності. При цьому, колегія суддів зазначає про помилковість посилання апелянта на постанови Верховного Суду від 16.02.2018 р. у справі № 825/608/17 та від 11.10.2018 р. у справі № 815/1892/17, оскільки у спірних правовідносинах по цих справах проміжок часу між прибуттям в Україну та зверненням за міжнародним захистом дійсно був тривалим - у справі № 825/608/17 з листопада 2016 року по 09.03.2017 року, а у справі № 815/1892/17 з 12.09.2012 р. по 08.10.2013 р.
Також колегія суддів вважає безпідставними посилання апелянта, як на підставу для висновку про відмову в оформлені документів, факт не звернення позивача за міжнародним захистом під час перебування у третій безпечній країні - Російській Федерації, в якій позивач мав можливість бути трудовим іммігрантом. При цьому, апелянт посилався на висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 18.10.2018 р. у справі № 826/16199/16. Колегія суддів зазначає, що апелянтом не було з'ясовано у позивача можливість звернення за міжнародним захистом у третій безпечній країні, а постанова Верховного Суду від 18.10.2018 р. у справі № 826/16199/16, ухвалена за інших фактичних обставин справи, зокрема в цій справі позивач надав пояснення щодо офіційного працевлаштування у третій безпечній країні - Російській Федерації.
Також колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скради щодо не доведеності позивачем наявності у нього ознак , передбачених п. 1, 13 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового захисту». Як правильно зазначив суд першої інстанції свідчення особи, яка бажає отримати статус біженця, і докази, що їх підтверджують відносно загрози переслідування, повинні задовольняти тому, що є прийнятним вважати "можливим у розумних межах" або правдоподібним, тобто заявник не повинен обґрунтовувати кожну обставину своєї справи беззаперечними матеріальними доказами і має доказувати вірогідність своїх доводів та точність фактів, на яких ґрунтується заява про надання статусу біженця.
Ненадання документального доказу усних тверджень не повинно перешкоджати в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту, якщо такі твердження співпадають із відомими фактами, та загальна правдоподібність яких є достатньою. Правдоподібність встановлюється, якщо заявник подав заяву, яка є логічно послідовною, правдоподібною та не суперечить загальновідомим фактам і, отже, викликає довіру. «Обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідування» є лише припущенням, яке має об'єктивні підстави, але перевірити його без ризику для життя чи особистої свободи людини майже неможливо.
Оцінка побоювань позивача повинна надаватися з урахуванням аналізу інформації по країні походження щодо ситуації на момент звернення із заявою за захистом. Ситуація в країні походження при визначенні наявності підстав для надання міжнародного захисту може бути доказом того, що суб'єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими.
Колегія суддів зазначає, що висновок про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 27.11.2018 року відносно позивача, як і апеляційна скарга, містить інформацію про країну походження позивача, але в основному позитивну. Між тим, наявна інша загальновідома негативна інформація про країну походження позивача та м. Кабул, про яку зазначив суд першої інстанції у судовому рішенні, та щодо якої апеляційна скарга не містить заперечень. Зазначене, на думку колегії суддів, спростовує також доводи апеляційної скарги стосовно того, що суд першої інстанції не в повному обсязі дослідив інформацію по країні походження позивача.
Відповідно до ст. 242 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права
Колегія суддів визнає, що суд першої інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення, внаслідок чого апеляційна скарга залишається без задоволення, а рішення суду - без змін.
Керуючись ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 327-329 КАС України, суд -
Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 січня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу про відмову в оформлені документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, про зобов'язання вчинити дії - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складено 30.05.2019 року.
Головуючий суддя Стас Л.В.
Судді Шеметенко Л.П. Турецька І.О.