П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
30 травня 2019 р.м.ОдесаСправа № 522/3848/19
Головуючий в 1 інстанції: Бондар В.Я.
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача Стас Л.В.
суддів: Турецької І.О., Шеметенко Л.П.,
за участю секретаря - Худика С.А.
за участю представника апелянта - ОСОБА_6,
за участю представника відповідача - Білоконь Н.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 16 квітня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення, -
ОСОБА_1 звернулась з позовом до Головного управління ДМС України в Одеській області, в якому просила визнати протиправним і скасувати рішення відділу організації запобігання нелегальної міграції, реадмісії та видворення Головного управління ДМС України в Одеській області від 19 лютого 2019 року № 114 про примусове повернення громадянки Судану ОСОБА_1 в країну походження.
В обґрунтування позову посилалась на те, що оскаржуване рішення є неправомірним та підлягає скасуванню, оскільки прийняте з порушенням ч. 1 ст. 31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». Зазначила, що вона є громадянкою Судану, прибула до України в пошуках захисту, а у разі повернення до Судану їй загрожуватиме небезпека, посилаючись при цьому на інформацію по країні походження.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 16 квітня 2019 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області - відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права просить скасувати рішення Приморського районного суду м. Одеси від 16.04.2019 року та ухвалити нову постанову, якою задовольнити позов в повному обсязі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначив про те, що суд не прийняв до уваги актуальну інформацію по країні походження, оскільки у апелянта існують реальні побоювання стати жертвою переслідувань. При цьому апелянт зазначила, що 05.02.2013 року вона була затримана правоохоронними органами Судану та без суду ув'язнена. Під час ув'язнення вона піддавалась катуванням, жорсткому поводженню та зазнала погроз своєму життю та недоторканості. Через місяць після ув'язнення її відпустили, оскільки вона погодилась співпрацювати та надала згоду бути інформатором щодо діяльності політичної опозиції в Судані. Негайно після звільнення вона виїхала з Судану та прибула до України.
Порушенням норм процесуального права апелянт вважає те, що справа була розглянута судом першої інстанції за її відсутності та вона не була повідомлена про час і місце розгляду справи.
Відповідач, Головне управління ДМС України в Одеській області, у відзиві на апеляційну скаргу зазначав про безпідставність позовних вимог та доводів апеляційної скарги, оскільки позивач із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до органів міграційної служби не зверталася, відповідного бажання під час опитування не виявила, а тому згідно ч.1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», якою встановлено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження, якщо їх дії порушують законодавство про особливий статус іноземців та осіб без громадянства, вважає, що оскаржуване рішення винесено на підставі чинного законодавства і підстави для визнання його протиправним та скасування - відсутні.
Колегія суддів, заслухавши доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено, що постановою Верховного Суду від 07.02.2019 року у справі № 815/505/17 (ЄДРСР № 79698506) відмовлено у задоволені касаційної скарги громадянки Судану ОСОБА_1 на ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 04.07.2017 року (ЄДРСР № 67659507), та постанову Одеського окружного адміністративного суду від 14.04.2017 року (ЄДРСР № 65999779) про відмову у задоволенні позову громадянки Судану ОСОБА_1 до Головного управління ДМС України в Одеській області про визнання правомірним та скасування наказу № 7 від 16.01.2017 року та зобов'язання прийняти рішення про прийняття заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Відповідно до ч. 4 ст. 78 КАС України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом
Так, судовими рішеннями у справі №815/505/17, встановлено, що ОСОБА_1 є громадянкою Судану, уродженкою м. Хартум, район Сауія, за національністю арабка, за віросповіданням - іслам-суніт.
25 травня 2013 року ОСОБА_1 виїхала з країни походження до Єгипту на підставі національного паспорту, а 18 серпня 2013 року з м. Каїр вибула авіарейсом Каїр (Єгипет) - Москва (РФ) - Одеса (Україна) на підставі національного паспорту та одноразової візи типу С № НОМЕР_1.
25 вересня 2014 року Мона Бабікір вперше звернулась із заявою, про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, але рішенням Державної міграційної служби України №789-15 від 26 жовтня 2015 року їй було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 18 лютого 2016 року позов ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання неправомірним та скасування рішення №789-15 від 26 жовтня 2015 року, зобов'язання вчинити певні дії, залишено без розгляду. Рішення набрало законної сили 18 травня 2016 року.
20 жовтня 2016 року ОСОБА_1 повторно звернулась із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, наказом Головного управління ДМС України в Одеській №7 від 16 січня 2017 року було відмовлено в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. У скасуванні зазначеного наказу відмовлено постановою Одеського окружного адміністративного суду від 14.04.2017 року у справі № 815/505/17, яка залишена без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 04.07.2017 року та постановою Верховного Суду від 07.02.2019 року.
Постановою серії ПН МОД №007146 від 19.02.2019 року позивач була притягнута до адміністративної відповідальності та на неї накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1700 грн. за порушення ч.°1 ст. 203 КУпАП, а саме за порушення правил перебування іноземців в Україні - ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування на території України (а.с. 35, 36).
Рішенням №114 ГУ ДМС України в Одеській області від 19.02.2019 року було вирішено примусово повернути в країну походження громадянку Судану ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та зобов'язано її покинути територію України у термін до 20.03.2019 року (а.с. 37-40).
Також колегія суддів встановила, що в довідці про звернення за захистом в України, яка була видна громадянці Судану ОСОБА_1 10.08.2018 року, зазначені відомості про неповнолітніх осіб, які не досягли 18 років - ОСОБА_7 (стать - чол . ), ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився на території України.
Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не доведено реального побоювання за своє життя та здоров'я у разі повернення до Судану, не надано належних доказів на підтвердження переслідування за ознаками віросповідання, національності, громадянства, приналежності до певної соціальної групи або політичних переконань.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо недоведеності позивачем наявності реального побоювання за своє життя та здоров'я у разі повернення до Судану. При цьому колегія суддів зазначає, що судовими рішеннями, які набрали законної сили встановлені фактичні обставини щодо відсутності стосовно позивача ознак, за наявності яких позивача можливо визнати біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Доводи апеляційної інстанції не спростовують висновки суду першої інстанції.
Водночас колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог, з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України).
Відповідно до ч. 5 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Частиною 8 статті Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», встановлено, що примусове повернення з України не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягли 18-річного віку.
Частиною 2 ст. 51 Конституції України встановлено, що, батьки зобов'язані утримувати своїх дітей до повноліття.
Відповідно до ч. 1 ст. 151 Сімейного кодексу України, батьки мають переважне право перед іншими особами на особисте виховання дитини.
Згідно зі ст. 150 Сімейного кодексу України до обов'язків батьків щодо виховання та розвитку дитини належить: виховувати дитину в дусі поваги до прав та свобод інших людей, любові до своєї сім'ї та родини, свого народу, своєї Батьківщини; піклуватися про здоров'я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток; забезпечити здобуття дитиною повної загальної середньої освіти, готувати її до самостійного життя; поважати дитину. Передача дитини на виховання іншим особам не звільняє батьків від обов'язку батьківського піклування щодо неї.
Відповідно до ст. 291 Цивільного кодексу України, фізична особа незалежно від віку та стану здоров'я має право на сім'ю. Вона не може бути проти власної волі розлучена з сім'єю, крім випадків, встановлених законом. Вона має право на підтримання зв'язків з членами своєї сім'ї та родичами незалежно від того, де вона перебуває. Ніхто не має права втручатися у сімейне життя фізичної особи, крім випадків, передбачених Конституцією України.
Сім'я створюється на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення, а також на інших підставах, не заборонених законом і таких, що не суперечать моральним засадам суспільства (ст. 3 Сімейного кодексу України).
Кожна особа має право на проживання в сім'ї. Особа може бути примусово ізольована від сім'ї лише у випадках і в порядку, встановлених законом. Кожна особа має право на повагу до свого сімейного життя. Держава охороняє сім'ю, дитинство, материнство, батьківство, створює умови для зміцнення сім'ї. Держава створює людині умови для материнства та батьківства, забезпечує охорону прав матері та батька, матеріально і морально заохочує і підтримує материнство та батьківство. Держава забезпечує пріоритет сімейного виховання дитини ( ст. 4 сімейного кодексу України).
Згідно з приписами ст. 18 Конвенції ООН про права дитини (20.11.1989 р.), батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування.
Згідно з приписами Декларації ООН прав дитини (20.11.1959 р.), дитина повинна, коли це можливо, зростати на піклуванні і під відповідальністю свої батьків, в атмосфері любові, моральної та матеріальної забезпеченості. Малолітня дитина не повинна, крім тих випадків, коли є виключні обставини, бути розлучена із своєю матір'ю.
Згідно ст. 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Згідно статті 17 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, ніхто не повинен зазнавати свавільного чи незаконного втручання в його особисте і сімейне життя, свавільних чи незаконних посягань на недоторканність його житла або таємницю його кореспонденції чи незаконних посягань на його честь і репутацію. Кожна людина має право на захист закону від такого втручання чи таких посягань.
Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, колегія суддів зазначає, що відносини апелянта з членами його сім'ї, зокрема, дитиною, складають «сімейне життя» для цілей застосування статті 8 Конвенції (п.65 постанови у справі «Нунесс проти Норвегії» від 28.06.2011 р. (заява №55597/09)).
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що втручання у право на повагу до сімейного життя, передбачене ст.8 Конвенції в контексті ухвалення рішення про примусове повернення з України, не відповідає нормам законодавства, отже не буде законним.
Матеріали справи не містять доказів асоціальної характеристики апелянта.
Варто також зазначити, що таке втручання не є необхідним у демократичному суспільстві для досягнення легітимної мети - в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
При оцінці пропорційності втручання у зазначене вище право апелянта, необхідно також оцінити дотримання інтересів дитини позивачки, доля якого, враховуючи його вік та становище матері, вочевидь, потрапляє в залежність від рішення про примусове повернення з України.
У цьому контексті, колегія суддів враховує пункти 83, 84 постанови Європейського суду з прав людини у справі «Нунесс проти Норвегії» від 28.06.2011 р. (заява №55597/09), де зазначено, зокрема, що Європейський суд поділяє думку про те, що вислання заявниці матері двох дітей, з дворічною забороною на повторний в'їзд, беззаперечно утворить надзвичайно болючий захід по відношенню до дітей. З огляду на тривалий тісний зв'язок з матір'ю…, тривалого періоду, що сплинув до вжиття міграційними органами рішення про вислання з забороною на повторний в'їзд, Європейський суд не переконаний в тому, що при конкретних обставинах були в достатній мірі враховані найкращі інтереси дітей для цілей статті 8 Конвенції.
У цьому контексті також необхідно врахувати статтю 3 Конвенції ООН про права дитини, згідно якої, найкращі інтереси дитини мають бути пріоритетом при прийнятті публічними органами будь-яких заходів відносно дітей (см. постанова Європейського Суду з прав людини «Нойлінгер та Шурук проти Швейцарії» (Neulinger and Shuruk v. Switzerland), скарга №41615/07, §135, ECHR2010). Таким чином, Європейський суд не впевнений в тому, що влада Норвегії діяла в межах свого розсуду, прагнучи встановити справедливу рівновагу між публічним інтересом у встановленні ефективного міграційного контролю та потребами заявниці у перебуванні в Норвегії з метою підтримання контактів зі своїми дітьми в їх найкращих інтересах».
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що при винесенні оскаржуваного рішення N 114 від 19.02.2019 року про примусове повернення в країну походження відповідач не доклав належних зусиль для з'ясування факту наявності у позивача малолітньої дитини, яка народжена в Україні до прийняття рішення про відмову у наданні позивачу статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, не взяв до уваги відсутність даних про будь-які дії позивача, що суперечили б інтересам безпеки України чи охорони громадського порядку, здоров'я і захисту прав та інтересів громадян України, та прийняв рішення непропорційно, зокрема, без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (позивача та малолітньої дитини) і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
За таких підстав рішення про примусове повернення, вочевидь не є пропорційними легітимній меті забезпечення міграційної політики держави, а тому підлягає скасуванню.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги щодо порушення судом першої інстанції норм процесуального права, колегія суддів погоджується з цими доводами за таких підстав. За приписами ст. 288 КАС України зазначений позов мав бути розглянутий за обов'язкової участі сторін, проте був розглянутий за відсутності позивача та /або представника позивача. При цьому суд першої інстанції зазначив про належне повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, однак ці висновки спростовані матеріалами справи, які не містять відомостей про повідомлення позивача та його представника про дату, час та місце розгляду справи, в порядку встановленому ст. 268 КАС України. Вказане порушення норм процесуального права є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції.
У відповідності до ст.ст. 315, 317 КАС України суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю і ухвалити нове судове рішення на підставі неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права.
Керуючись ст.ст. 268, 271, 272, 288, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 16 квітня 2019 року - скасувати.
Прийняти у справі нову постанову, якою позов ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління ДМС України в Одеській області від 19 лютого 2019 року № 114 про примусове повернення громадянки Судану ОСОБА_1 в країну походження.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складено 30.05.2019 року.
Головуючий суддя Стас Л.В.
Судді Турецька І.О. Шеметенко Л.П.