Справа № 535/285/17 Номер провадження 11-кп/814/65/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія
14 травня 2019 року м. Полтава
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017170210000093 від 21.03.2017 щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого
за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Котелевського районного суду Полтавської області від 19 липня 2017 року
за участі
прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_9
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Цим вироком ОСОБА_9 засуджено за ч.2 ст.190 КК України на один рік позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Котелевського районного Полтавської області 04.01.2017 року та визначено остаточне покарання в виді трьох років шести місяців позбавлення волі.
Вирішено долю речових доказів.
Згідно вироку суду 20 березня 2017 року в післяобідній час близько 15 години ОСОБА_9 , вживаючи спиртні напої разом з потерпілим ОСОБА_10 , використовуючи довірливі відносини, засновані на знайомстві з потерпілим ОСОБА_10 , умисно, повторно, шляхом зловживання довірою, під приводом обміну мобільних телефонів, перебуваючи в приміщенні житлового будинку, в якому проживає потерпілий ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_2 незаконно заволодів мобільним телефоном марки «Alcatel Onetouch 4034D Dual Sim» IMEI 1 - НОМЕР_1 , IMEI 2 - НОМЕР_2 , вартістю 852 гривні 75 копійок, з сім-карткою оператора мобільного зв'язку «МТС», вартість якої становить 25 гривень, та флеш-карткою ємністю 2 GB, вартість якої становить 110 гривень, які належать потерпілому ОСОБА_10 . У подальшому ОСОБА_9 чужим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 987 гривень 75 копійок.
Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
Зі змісту апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 вбачається, що він прохає вирок суду щодо ОСОБА_9 скасувати та закрити кримінальне провадження в зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та недоведеності вини обвинуваченого в інкримінованому злочині.
На підтвердження своїх вимог захисник зазначає, що обвинувачений ОСОБА_9 та потерпілий ОСОБА_10 обмінялися мобільними телефонами, намірів незаконно заволодіти мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_9 не мав. Крім того, після продажу телефону потерпілого, ОСОБА_9 віддав йому 200 грн. за рахунок різниці вартості телефонів.
Під час апеляційного перегляду підтримав свою апеляційну скаргу.
Позиція інших учасників провадження
Обвинувачений ОСОБА_9 підтримав апеляційну скаргу захисника.
Прокурор ОСОБА_8 заперечував проти задоволення апеляційної скарги.
Потерпілий ОСОБА_10 належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з'явився та не висловився з приводу апеляційних скарг. Згідно повідомлення в.о. заступника головного лікаря КП «Полтавська обласна клінічна психіатрична лікарня» від 21.03.2019 року, ОСОБА_10 з 08.12.2017 року перебуває на лікуванні у цьому закладі та за своїм психічним станом не може брати участі в судовому засіданні в Полтавському апеляційному суді..
Мотиви суду апеляційної інстанції
Згідно ст.370 КПК України, с удове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Саме таким вимогам відповідає вирок суду щодо ОСОБА_9 .
Як вбачається зі змісту вироку, в його основу покладені показання обвинуваченого, потерпілого, свідків, протоколи слідчих дій, речовий доказ та висновки експертизи.
Доводи сторони захисту щодо недоведеності вини ОСОБА_9 в інкримінованому йому злочині є аналогічними тим, що перевірялись судом першої інстанції та не знайшли свого підтвердження.
Не знайшли вони свого підтвердження і під час апеляційного перегляду вироку суду.
Так, визнаючи ОСОБА_9 винним у заволодінні майном потерпілого ОСОБА_10 суд безпосередньо дослідивши надані стороною обвинувачення докази, оцінивши їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного рішення - дійшов висновку щодо доведеності вини ОСОБА_9 та кваліфікував його дії за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене повторно.
Зокрема, в основу вироку покладені показання потерпілого ОСОБА_10 , який в суді пояснив, що останній під час спільного розпивання алкогольних напоїв із ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , після того як ОСОБА_9 налаштовував у його телефоні дату та час, він погодився на пропозицію обвинуваченого щодо обміну телефонами з доплатою ОСОБА_9 в сумі 500 грн. і віддав останньому свій мобільний телефон. В подальшому телефон ОСОБА_9 забрав та продав ОСОБА_13 і ні гроші в сумі 500 грн., ні телефон йому не повернув.
Такі показання потерпілого повністю узгоджуються з наведеними у вироку показаннями свідків, протоколами слідчих дій, заявою про вчинення злочину, висновком експертизи.
Так, допитаний судом свідок ОСОБА_12 підтвердив факт розмови між потерпілим та обвинуваченим з приводу обміну телефонами, а також те, що виходячи із будинку ОСОБА_10 . Дрижирук забрав із собою як свій телефон, так і телефон потерпілого.
Факт розмови з приводу обміну телефонами між обвинуваченим і потерпілим з доплатою підтвердив також і допитаний судом свідок ОСОБА_11 .
Свідок ОСОБА_13 під час судового слідства пояснив, що придбав у ОСОБА_9 мобільний телефон за 400 грн. Про те, що вказаний телефон не належить останньому він не знав.
Показання, як потерпілого ОСОБА_10 , так і вказаних вище свідків, стабільні, послідовні та не викликають сумніву у їх правдивості і в своїй сукупності спростовують версію сторони захисту щодо відсутності умислу у обвинуваченого на вчинення шахрайських дій із телефоном потерпілого. Доводи обвинуваченого розцінюються колегією судів, як обраний ним спосіб захисту з метою уникнення від відповідальності.
Колегія суддів вважає, що матеріалами кримінального провадження повністю доведено, що обвинувачений ОСОБА_9 ввійшов у довірливі відносини з потерпілим, засновані на знайомстві, виконав дії, які зміцнили ці довірливі відносини, а саме налаштував на мобільному телефоні потерпілого дату та час, а потім особисто проявив ініціативу щодо обміну телефону. Таким чином, своїми діям, які виразилися у недобросовісному використані довіри потерпілого з метою викликати у нього впевненість у вигідності передачі майна, ОСОБА_9 заволодів мобільним телефоном потерпілого, яким розпорядився на власний розсуд.
За цих обставин, колегія суддів вважає, що пред'явлене ОСОБА_9 обвинувачення знайшло своє підтвердження в повному обсязі та доведено поза розумним сумнівом, а його дії правильно кваліфіковані судом за ч.2 ст. 190 КК України.
Зі змісту вироку вбачається, що при призначенні ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.190 КК України суд в повній мірі дотримався вимог статей 50, 65 КК України.
Зокрема, призначаючи покарання в межах санкції ч.2 ст.190 КК України суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу винного, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, посередньо характеризується, перебуває на обліку у лікаря нарколога, відсутність обставин, які пом'якшують та обтяжують покарання.
З огляду на вище викладене, суд призначив обвинуваченому покарання в виді позбавлення волі в межах санкції статті обвинувачення, яке на думку колегії суддів є необхідним та достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним інших кримінальних правопорушень.
Також суд врахував, що злочин ОСОБА_9 вчинено під час іспитового строку та, дотримавшись вимог ст.71 КК України, призначив остаточне покарання за сукупністю вироків частково приєднавши невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Під час апеляційного перегляду вироку суду не встановлено істотних порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Таким чином, переглянувши вирок суду в межах поданої обвинуваченим апеляційної скарги, колегія суддів не знайшла підстав для її задоволення.
Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 22.08.2018 року ОСОБА_9 етапований з ДУ «Полтавська виправна колонія № 64» для участі в апеляційному перегляді вироку. До ДУ «Полтавська установа виконання покарань (№ 23)» ОСОБА_9 прибув 05.09.2018 року (а.с.122,132). Враховуючи, що ОСОБА_9 вчинив інкримінований йому злочин до 20.06.2017 року, період попереднього ув'язнення ОСОБА_9 з 05.09.2018 року по 14.05.2019 року підлягає зарахуванню в строк відбування покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України(в редакції закону № 838-VIII).
Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404,407,418 КПК України колегія суддів
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Котелевського районного суду Полтавської області від19.07.2017 року щодо ОСОБА_9 - без змін.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) в строк відбування покарання ОСОБА_9 зарахувати строк попереднього ув'язнення з 05.09.2018 року по 14.05.2019 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4