Справа № 813/2375/17
Головуючий у 1-й інстанції: Ковальчук О.К.
Суддя-доповідач: Ватаманюк Р.В.
15 травня 2019 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Ватаманюка Р.В.
суддів: Сторчака В. Ю. Залімського І. Г.
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України та Кінологічного центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 24 січня 2019 року (повне рішення складено 24 січня 2019 року) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 (далі - позивач) до Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, Кінологічного центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - відповідач 1, 2) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
позивач 04.07.2017 звернувся із позовом до Львівського окружного адміністративного суду в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 03.06.2017 №264 о/с щодо розірвання контракту та звільнення з військової служби ОСОБА_1 .;
- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби від 30.06.2017 року №121-ос про виключення із списків особового складу навчального центру, всіх видів забезпечення майора ОСОБА_1 , звільненого за підпунктом "и" (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 (із застосуванням частини 8) статті 26 закону України "Про військовий обов'язок та військову службу";
- визнати протиправним та скасувати розпорядження Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 03.06.2017 №Т/30-3811;
- поновити позивача на службі на посаді начальника 1 відділення інспекторів прикордонної служби 2 прикордонної застави прикордонної комендатури швидкого реагування Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України
- стягнути з Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу: за період з 04.07.2017 по день постановлення рішення суду в даній справі.
Ухвалою Львівського окружного адміністративного суду від 19.07.2017 справу передано до Хмельницького окружного адміністративного суду за територіальною підсудністю.
Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду 24.01.2019 адміністративний позов задоволено повністю.
Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 03.06.2017 №264 о/с в частині розірвання контракту та звільнення з військової служби ОСОБА_1 .
Визнано протиправним та скасовано пункт 2 наказу начальника Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 30.06.2017 №121 - ос щодо виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу та виплаті грошового забезпечення.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника 1 відділення інспекторів прикордонної служби 2 прикордонної застави прикордонної комендатури швидкого реагування Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України з 04.07.2017.
Стягнуто з Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04.07.2017 по 24.01.2019.
Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середньої заробітної плати за місяць.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідачі подали апеляційні скарги, в яких просять суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити повністю.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянти вказують, що судом першої інстанції безпідставно не враховано систематичне невиконання позивачем умов контракту в частині вчинення кримінального правопорушення під час виконання умов розірваного контракту. Судом не враховано того, що під час проходження служби позивач сім разів притягався до дисциплінарної відповідальності. Також вказує на те, що судом не розглянуто питання щодо скасування розпорядження від 03.06.2017 №Т/30-3811.
Західне регіональне управління Державної прикордонної служби України подало відзив на апеляційну скаргу Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, де вказало про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права у зв'язку з чим, рішення суду підлягає скасуванню.
Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, а рішення суду першої інстанції змінити з таких підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом першої інстанції встановлені та неоспорені сторонами такі обставини.
18.06.2013 ОСОБА_1 уклав контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України терміном на 5 років.
03.06.2017 наказом начальника Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 264-ос від 03.06.2017 позивач звільнений з військової служби відповідно до пункту "и" частини 6 (із застосуванням частини 8 ) статті 26 закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".
Підставою для прийняття наказу №264-ос від 03.06.2017 про звільнення позивача слугувало подання начальника Кінологічного навчального центру від 03.06.2017, відповідно до якого у зв'язку із систематичним порушенням позивачем умов контракту та притягнення шість разів до дисциплінарної відповідальності, два з яких протягом останніх 12 місяців (накази начальника Кінологічного навчального центру № 74-кп від 22.06.2016 та № 60-кп від 28.04.2017).
30.06.2017 наказом начальника Кінологічного навчального центру №121-ос "По особовому складу" позивач виключений із списків особового складу Кінологічного навчального центру, всіх видів забезпечення з 03.07.2017.
Не погоджуючись з такими рішеннями відповідачів щодо звільнення зі служби, позивач звернувся з даним позовом до суду.
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов висновку, що матеріалами справи спростовується наявність у позивача систематичного порушення умов контракту, а тому підстави для звільнення на підставі пункту "и" частини 6 статті 26 Закону № 2232-XII є безпідставними.
Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції за такими доводами.
Згідно пунктів 1, 4 статті 2 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" № 2232-XII від 25.03.1992 (далі - Закон № 2232-XII) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період визначається Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 № 1115/2009 (далі - Положення № 1115/2009 ).
Пунктом 267 Положення № 1115/2009 визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу", з ініціативи командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених пунктами "а", "б", "в", "г", "е", "є", "ж" та "и" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".
Відповідно до пункту "и" частини 6 статті 26 Закону № 2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
Згідно п. 284 Положення №1115/2009 передбачено, що військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.
Отже, наявність у військовослужбовця двох або більше дисциплінарних стягнень, накладених на нього протягом 12 місяців за різні за змістом і суттю проступки, є підставою для звільнення його з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту.
Судом встановлено, що позивач звільнений з військової служби на підставі підпункту "и" (у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини 6 (із застосуванням частини 8) статті 26 Закону № 2232-XII, при цьому, фактичною підставою для звільнення позивача з військової служби слугувала наявність ряду дисциплінарних стягнень, застосованих протягом 2015-2017 року,
Як вбачається з матеріалів справи, наказом Кінологічного навчального центру №141-кп від 08.12.2015 позивачу оголошено "сувору догану";
наказом Кінологічного навчального центру №856-аг від 18.12.2015 оголошено "сувору догану";
наказом Кінологічного навчального центру №906-аг від 30.12.2015 оголошено "догану";
наказом Кінологічного навчального центру №98-аг від 11.02.2016 оголошено "догану";
наказом Кінологічного навчального центру №74-кп від 22.06.2016 оголошено "сувору догану",
наказом Кінологічного навчального центру №60-ка від 28.04.2017 оголошено "сувору догану";
наказом Кінологічного навчального центру №453-аг від 30.06.2017 оголошено "догану".
Проте, апеляційний суд звертає увагу на те, що підставою для звільнення за пунктом "и" ч. 6 ст. 26 Закону № 2232-XII є вчинені протягом 12 місяців дисциплінарні проступки, за які позивач притягнений до дисциплінарної відповідальності, тобто з 03.06.2016 по 03.06.2017.
Отже, сувора догана, застосована наказом № 141-кп від 08.12.2015, сувора догана, застосована наказом № 856-аг від 18.12.2015, догана, застосована наказом №906-аг від 30.12.2015, догана, застосована наказом №98-аг від 11.02.2016 застосовувались до позивача у понад 12-місячний термін до дня прийняття наказу про звільнення позивача, а тому не можуть свідчити про систематичність невиконання умов контракту позивачем.
При цьому, наказ Кінологічного навчального центру №60-ка від 28.04.2017 "Про позбавлення надбавки за виконання особливо важливих завдань та притягнення до дисциплінарної відповідальності", яким позивачу оголошено "сувору догану" визнано протиправним та скасовано постановою Львівського окружного адміністративного суду від 27.06.2017, залишеною без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 04.10.2017.
Таким чином, судом першої інстанції вірно вказано, що у зв'язку із скасуванням наказу начальника Кінологічного навчального центру № 60-кп від 28.04.2017 "Про позбавлення надбавки за виконання особливо важливих завдань та притягнення до дисциплінарної відповідальності", яким позивачу оголошена "сувора догана", умови за наявності яких можливе застосування пункту 284 Положення №1115/2009, пункту "и" частини 6 статті 26 Закону № 2232-XII як підстави для звільнення позивача, відсутні.
Разом з цим, наказ начальника Кінологічного навчального центру №453-аг від 30.06.2017 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" винесений після звільнення позивача з військової служби (03.06.2017), а тому, не свідчить про систематичність невиконання умов контракту та не може слугувати підставою для звільнення ОСОБА_1
В апеляційній скарзі відповідач вказує на те, що крім дисциплінарної відповідальності позивач притягнутий до кримінальної відповідальності вироком Сокальського районного суду Львівської області від 17.07.2017.
Проте, вирок Сокальського районного суду Львівської області від 17.07.2017 у справі №454/204/16-к не вказує на систематичність невиконання умов контракту військовослужбовцем, оскільки винесений після звільнення позивача зі служби 03.06.2017, а тому не міг бути підставою для звільнення ОСОБА_1
Відтак, наведеними вище обставинами спростовується твердження відповідачів про наявність у позивача шести дисциплінарних стягнень протягом 2015-2017 років, як на доказ систематичного порушення ним умов контракту, та підставу для звільнення на підставі пункту "и" частини 6 статті 26 Закону № 2232-XII.
Також, судом встановлено, що позивач на момент прийняття наказу від 03.06.2017 № 264-ос про звільнення зі служби перебував у щорічній основній відпустці, згідно витягу з наказу від 17.05.2018 №95-вв, та мав повернутися з відпустки лише 23.06.2017.
За приписами чинного законодавства, звільнення зі служби під час перебування у відпустці є неприпустимим, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.
Таким чином чинним законодавством встановлено заборону звільнення працівника в період його відпустки з ініціативи власника або уповноваженого ним органу.
Крім того, пунктом 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" визначено правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч.3 ст.40 КЗпП), що стосуються як передбачених статтями 40, 41(1) КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. При цьому маються на увазі щорічні, а також інші відпустки, що надаються працівникам як із збереженням, так і без збереження заробітку.
Отже, з наведеного слідує, що в порушення вищевикладених норм позивача звільнено з військової служби під час його перебування у щорічній відпустці, що підтверджується витягом з наказу від 17.05.2018 №95-вв, а тому, оскаржуваний наказ про звільнення позивача прийнятий з порушенням вимог чинного законодавств, є протиправними та підлягають скасуванню.
Водночас, наказ начальника Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління (І категорії) від 30.06.2017 №121-ос про виключення позивача із особового складу є протиправним, оскільки прийнятий на підставі наказу начальника Західного регіонального управління (І категорії) №264-ос від 03.06.2017, який підлягає скасуванню.
Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що відповідачі не довели правомірності прийняття начальником Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України наказу №264 о/с від 03.06.2017 в частині розірвання контракту та звільнення з військової служби Цвігуна С. О. та прийняття начальником Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України наказу №121-ос від 30.06.2017 щодо виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу та виплати грошового забезпечення, а тому позовні вимоги позивача підлягають задоволенню.
Стосовно посилання апелянта на те, що судом не скасовано розпорядження Західного регіонального управління (І категорії) №Т/30-3811 від 03.06.2017 слід вказати, що в матеріалах справи міститься вихідна телеграма №62 про оголошення наказу датована від 03.06.2017 із №Т/30-3811.
Проте, скасування судом такого розпорядження (телеграма) не несе правових наслідків для позивача та є недоречним оскільки в даному випадку достатнім способом захисту порушених прав позивача є визнання протиправними та скасування наказів щодо звільнення та виключення з особового складу.
При цьому апеляційний суд звертає увагу, що згідно ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Згідно ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Враховуючи наведені положення колегія суддів погоджується з висновками суду І інстанції, що позивача необхідно поновити на посаді начальника 1 відділення інспекторів прикордонної служби 2 прикордонної застави прикордонної комендатури швидкого реагування Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України з 04.07.2017.
Проте, щодо стягнення з Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 04.07.2017 по день постановлення рішення суду в даній справі апеляційний суд зазначає наступне.
Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 (справа №21-395а13) і в подальшому неодноразово зазначав, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100).
Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 06.05.2019 зобов'язано було Кінологічний центр Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України надати суду розрахунок середнього заробітку ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу за період з 04.07.2017 по 15.05.2019.
14.05.2019 на виконання вимог ухвали суду до суду від 06.05.2019 відповідачем надано розрахунок середньомісячної заробітної плати за період з 04.07.2017 по 15.05.2019, відповідно до якого, грошове забезпечення за травень - червень 2017 року становить 21 544,80 грн; кількість робочих днів за останні два місяці.
Середня заробітна плата позивача за 1 день становить 353,19 грн. (21544,80/61=353,19).
Кількість днів вимушеного прогулу становить 681 день.
Сума до виплати позивачу становить 240 522,39 грн. (353,19*681=240522,39).
Отже, сума середнього заробітку ОСОБА_1 яка підлягає стягненню з Кінологічного центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України за період з 04.07.2017 по 15.05.2019 становить 240 522,39 грн. (суму визначено без утримання податку).
При цьому апеляційний суд керується положеннями ч. 2 ст. 308 КАС України відповідно до якої суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Таким чином, апеляційний суд вважає за необхідне змінити рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу визначивши та вказавши в рішенні суду розмір такого заробітку.
У силу п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
апеляційну скаргу Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України та Кінологічного центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України задовольнити частково.
Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 24 січня 2019 року - змінити.
Абзац п'ятий резолютивної частини рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 24 січня 2019 року викласти в такій редакції:
"Стягнути з Кінологічного центру Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (код ЄДРПОУ 14321498, вул. Львівська 166, м. Великі Мости, Сокальського району Львівської області) на користь ОСОБА_1 (ідент. номер НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 04 липня 2017 року по 15 травня 2019 року в розмірі 240 522, 39 грн. (двісті сорок тисяч п'ятсот двадцять дві гривні 39 коп.) (сума вказана без відрахування податків).
В іншій частині рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 24 січня 2019 року залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
Головуючий Ватаманюк Р.В.
Судді Сторчак В. Ю. Залімський І. Г.