Справа № 0640/4470/18
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Романченко Є. Ю.
Суддя-доповідач - Ватаманюк Р.В.
15 травня 2019 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Ватаманюка Р.В.
суддів: Сторчака В. Ю. Залімського І. Г. ,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 30 січня 2019 року (повне рішення складено 06 лютого 2019 року у м. Житомир) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 (далі - позивач) до Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області (далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Управління служби безпеки України в Житомирській області (далі - третя особа) про скасування рішення та зобов'язання вчинити дії,
позивач 14.09.2018 звернувся із позовом до Житомирського окружного адміністративного суду в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області №4/41 від 15.08.2018 про скасування посвідки на тимчасове проживання НОМЕР_1 від 10.09.2015;
- зобов'язати відповідача здійснити оформлення та видачу нової посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , замість посвідки на тимчасове проживання НОМЕР_1 від 10.09.2015.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 30.01.2019 позов задоволено частково.
Визнано протиправними та скасовано рішення Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області від 15.08.2018 № 4/41 про скасування посвідки на тимчасове проживання НОМЕР_1 від 10.09.2015 та № 4/42 про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання.
Зобов'язано Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про обмін посвідки на тимчасове проживання в Україні від 06.08.2018 та прийняти рішення, з урахуванням висновків, наведених у судовому рішенні.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказав, що судом першої інстанції безпідставно не враховано те, що посадові особи Управління ДМС України в Житомирській області під час виконання своїх повноважень щодо прийняття рішення за результатами розгляду отриманої від Національної поліції та СБУ інформації про те, що посвідку видано на підставі неправдивих відомостей, діяли на підставі та у межах законодавства, з урахуванням всіх встановлених обставин.
23.04.2019 на адресу суду надійшли письмові пояснення на апеляційну скаргу від Управління Служби безпеки України в Житомирській області, якими підтримано правову позицію апелянта та зазначено про безпідставність та необґрунтованість вимог позивача, що є предметом розгляду в межах даної справи.
Позивач правом подання письмового відзиву на апеляційну скаргу не скористався.
Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін з таких підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом першої інстанції встановлені та неоспорені сторонами такі обставини.
07.07.2015 між громадянином Російської Федерації ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та громадянкою України ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстровано шлюб відділом державної реєстрації актів цивільного стану реєстраційної служби Житомирського міського управління юстиції у Житомирській області, про що складено відповідний актовий запис № 1154 та видано свідоцтво про шлюб серії НОМЕР_2 від 07.07.2015.
У серпні 2015 року позивач звернувся до Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області із заявою іноземця чи особи без громадянства для отримання посвідки на тимчасове проживання у зв'язку із возз'єднанням сім'ї з громадянами України від 22.08.2015 № 22/305.
10.09.2015 Управлінням Державної міграційної служби України в Житомирській області на підставі заяви №55/305 від 28.08.2015 ОСОБА_1 видано посвідку на тимчасове проживання серії НОМЕР_1 строком дії до 09.09.2016.
В подальшому на підставі заяв ОСОБА_1 №23/303 від 23.08.2016 та №52/296 від 17.08.2017 Управлінням ДМС України в Житомирській області строк дії вищевказаної посвідки був продовжений до 04.09.2017 та 29.08.2018, відповідно.
06.08.2018 ОСОБА_1 звернувся до із заявою, в якій просив здійснити обмін посвідки на тимчасове проживання НОМЕР_1 від 10.09.2015.
Листом від 22.08.2018 №1801.7-5664/18.2-18 позивача повідомлено про факт прийняття Управлінням ДМС України в Житомирській області рішення №4/41 про скасування посвідки на тимчасове проживання серії НОМЕР_1 від 10.09.2015.
Фактичною та єдиною підставою для скасування посвідки позивача є надходження 09.08.2018 до УДМС України в Житомирській області повідомлення Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області з інформацією про подання позивачем під час оформлення посвідки на тимчасове проживання в України завідомо неправдивих відомостей, які виявлені в ході проведення перевірки реєстрації проживання ОСОБА_1 Зокрема, посадовими особами поліції встановлено, що позивач за вказаною адресою не проживає і не проживав, а у вказаній квартирі розташована молитовна кімната.
Не погоджуючись із рішенням від 15.08.2018 № 4/41, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов висновку, що дії відповідача суперечать вимогам чинного законодавства, оскільки відповідачем не наведено належного правового обґрунтування прийнятого рішення.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції . виходячи з наступного.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, як на момент отримання позивачем посвідки на тимчасове проживання в Україні так і на час прийняття рішення про її скасування визначався Законом України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22.09.2011 № 3773-VI, який також встановлює порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України (далі - Закон № 3773-VI).
Посвідка на тимчасове проживання, у відповідності до приписів п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону 3773-VI - це документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.
Відповідно до ч. 13 с. 4 Закону № 3773-VI, іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою возз'єднання сім'ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у частинах третій - дванадцятій цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період до отримання дозволу на імміграцію.
На момент звернення позивача до Управління ДМС України в Житомирській області із заявою від 06.08.2018 щодо здійснення обміну посвідки на тимчасове проживання НОМЕР_1 від 10.09.2015, Кабінетом Міністрів України прийнято Постанову №322 "Про затвердження зразка, технічного опису бланка та Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання", яка датована 25.04. 2018 (далі - Порядок № 322)
Відповідно до п. 3 Порядку № 322 Посвідка оформляється іноземцям або особам без громадянства, які на законних підставах тимчасово перебувають на території України та які:
1) досягли 16-річного віку або не досягли 16-річного віку, але самостійно прибули в Україну з метою навчання, - на підставі заяв-анкет, поданих ними особисто;
2) не досягли 16-річного віку або визнані обмежено дієздатними чи недієздатними, - на підставі заяв-анкет осіб, зазначених у частинах другій - тринадцятій статті 4 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", до яких вони прибули з метою возз'єднання сім'ї.
Посвідка видається строком на один рік, крім випадків, визначених пунктом 4 Порядку №322.
У разі закінчення строку дії посвідки здійснюється її обмін (п. 7 Порядку № 322).
Підстави скасування посвідки визначені п. 63 Порядку №322.
Зокрема, посвідка скасовується територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, який її видав, у разі отримання від Національної поліції, СБУ, іншого державного органу, який у межах наданих йому повноважень забезпечує дотримання вимог законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, інформації про те, що посвідку видано на підставі неправдивих відомостей, підроблених чи недійсних документів (пп. 1 п. 63 Порядку №322).
Як вбачається із висновку про скасування та вилучення посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 , затвердженого В.о. начальника УДМС України в Житомирській області 15.08.2018, фактичною та єдиною підставою для скасування посвідки на тимчасове проживання серії НОМЕР_1 від 10.09.2015 слугувало надходження 09.08.2018 до УДМС України в Житомирській області повідомлення Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області з інформацією про подання вказаним іноземцем під час оформлення посвідки на тимчасове проживання в України завідомо неправдивих відомостей.
Зокрема, листом від 08.08.2018 за № 57/9181 Управлінням Служби безпеки України в Житомирській області повідомлено Житомирський відділ поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області про виявлений в ході виконання заходів спрямованих на протидію міжнародному тероризму факт подання неправдивих відомостей вихідцями з ОСОБА_3 РФ та Турецької Республіки щодо місця проживання з метою отримання дозволів на тимчасове проживання в Україні. Для вжиття заходів спрямованих на перевірку цієї інформації та правового регулювання спільно з УДМСУ в Житомирській області в межах операції "Мігрант" відповідачу було надіслано відповідну інформацію, в тому рахунку і про реєстрацію в АДРЕСА_1 громадянина Російської Федерації ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який фактично за вказаною адресою не проживає.
Разом з тим, судова колегія вважає за необхідне звернути увагу на той факт, що місцем проживання ОСОБА_1 в Україні, внесеним до посвідки на тимчасове проживання серії НОМЕР_1 від 10.09.2015, є саме адреса: АДРЕСА_1 , при цьому, власником вказаної квартири АДРЕСА_1 є ОСОБА_5 , який особисто надав згоду на проживання позивача за вказаною адресою.
Як встановлено судом першої інстанції в результаті допиту в якості свідка ОСОБА_5 , громадянин Російської Федерації ОСОБА_1 зареєстрований у вищевказаній квартирі та постійно там проживає. Стосовно ж розташування за вказаною адресою молитовної кімнати, то свідок повідомив, що ОСОБА_1 лише допомогає йому в організації та забезпеченні діяльності релігійної організації "Мусульманська релігійна громада м. Житомира".
При цьому, реєстрація позивача за адресою: АДРЕСА_1 , підтверджується також довідкою ТОВ "Управляюча компанія "Полісся" від 02.10.2018 № 634, та заявами ОСОБА_1 №23/303 від 23.08.2016 та №52/296 від 17.08.2017 в результаті задоволення яких Управлінням ДМС України в Житомирській області строк дії вищевказаної посвідки був продовжений до 04.09.2017 та 29.08.2018, відповідно.
Договори добровільного медичного страхування від 17.08.2017 та від 06.08.2018 також містить відомості про адресу ОСОБА_4 - АДРЕСА_1 .
Відповідно до ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами:
1) письмовими, речовими і електронними доказами;
2) висновками експертів;
3) показаннями свідків.
Статтею 76 КАС України визначно, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
В даному випадку, на переконання судової колегії, суд першої інстанції правомірно відхилив доводи відповідача, що ґрунтуються на поясненнях, отриманих співробітником Управління СБ України в Житомирській області під час опитування, мешканців квартир АДРЕСА_4 , а саме ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які в свою чергу, надаючи свідчення в окружному суді, не змогли а ні підтвердити, а ні спростувати факт проживання позивача за вищевказаної адресою.
При цьому вказані свідки, надаючи пояснення в суді першої інстанції з приводу проживання позивача за адресою його реєстрації, заперечили факт надання ними свідчень про відсутність будь-яких жильців в квартирі АДРЕСА_1 .
За наведених обставин, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно протиправності рішення Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області від 15.08.2018 № 4/41 про скасування посвідки на тимчасове проживання серії НОМЕР_1 , оскільки факт відсутність позивача за місцем його реєстрації у АДРЕСА_1 , не може бути покладено в основу вищевказаного рішення.
Стосовно ж доводів відповідача про неврахування судом першої інстанції пояснень дружини ОСОБА_1 - ОСОБА_9 , яка заперечила факт спільного проживання з позивачем за адресою: АДРЕСА_1 , то судова колегія останні до уваги не приймає, оскільки факт спільного проживання подружжя не може впливати на обставини, які ставлять під сумнів легітимність перебування позивача на території України.
Відтак, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність виходу за межі позовних вимог та визнання протиправним і скасування рішення Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області від 15 серпня 2018 року № 4/42 про відмову в оформленні посвідки на тимчасове проживання на підставі пп. 9 п. 61 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 №322.
Водночас, суд звертає увагу на приписи статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) якими передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект.
Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.
Стосовно посилань апелянта на втручання судом першої інстанції в дискреційні повноваження відповідача, то судова колегія зазначає наступне.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 30.01.2019 було зобов'язано відповідача повторно розглянути заяву ОСОБА_1 про обмін посвідки на тимчасове проживання в Україні від 06.08.2018 та прийняти рішення, з урахуванням висновків, наведених у судовому рішенні.
Судова колегія не вбачає ознак обмеження судом першої інстанції певної свободи Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області у прийнятті рішень на виконання власних повноважень.
Щодо доводів скаржника про втручання в його дискреційні повноваження, колегія суддів зазначає, що спосіб відновлення порушеного права позивача має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
Зазначена позиція повністю кореспондується з висновками Європейського суду з прав людини, відповідно до яких, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов'язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею, повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, в тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 05.04.2005 (заява № 38722/02)).
Отже, "ефективний засіб правого захисту" в розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права й одержання особою бажаного результату.
Згідно до положень Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов'язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб'єкта.
На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб'єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб'єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов'язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов'язати до цього в судовому порядку.
Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
У справі, що переглядається, повноваження щодо оформлення обміну посвідки на тимчасове проживання в Україні, регламентовано постановою Кабінету Міністрів України №322 від 25.04.2018 "Про затвердження зразка, технічного опису бланка та Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання"
Умови, за яких орган відмовляє у обміні посвідки визначені також вказаним Порядком. Якщо такі умови відсутні, орган повинен надати посвідку. Ці повноваження та порядок їх реалізації передбачають лише один вид правомірної поведінки відповідного органу - надати посвідку або відмовити. За законом у цього органу немає вибору між декількома можливими правомірними рішеннями. Відтак зазначені повноваження не є дискреційними. А ці доводи апеляційної скарги колегія суддів відхиляє.
Згідно ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Таким чином, суд переглянувши, у межах апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому підстави для його скасування або зміни відсутні..
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
апеляційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 30 січня 2019 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили відповідно до ст. 325 КАС України та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.
Головуючий Ватаманюк Р.В.
Судді Сторчак В. Ю. Залімський І. Г.