14 травня 2019 рокуЛьвів№ 857/3709/19
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
Головуючого судді Сеника Р.П.,
суддів Попка Я.С., Хобор Р.Б.,
з участю секретаря судового засідання Коваль Т.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2019 року у справі № 500/259/19 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області про визнання незаконними та скасування рішень,-
суддя в 1-й інстанції - Подлісна І.М.,
час ухвалення рішення - 21.02.2019 року,
місце ухвалення рішення - м. Тернопіль,
дата складання повного тексту рішення - 25.02.2019 року
ОСОБА_1 звернулась до Тернопільського окружного адміністративного позову з позовною заявою до Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській обл. Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів в якому просила суд визнати протиправним та скасувати рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 11 вересня 2018 року №000003 та рішення від 11 вересня 2018 року №000004 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішенням Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів від 11 вересня 2018 року №000003 на неї, як рекламодавця накладено штраф у розмірі 1 700 грн., за неподання інформації щодо вартості виготовлення визначеної розповсюдженої зовнішньої реклами та рішенням від 11 вересня 2018 року №000004 за замовлення зовнішньої реклами, зміст якої не відповідає вимогам Закону України "Про рекламу" на неї, як рекламодавця визначеної реклами накладено штраф у розмірі 5 083 грн.
Позивач вважає, що вказані рішення Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів від є протиправними та такими, що підлягають до скасування.
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2019 року позовні вимоги задоволено.
Рішення суду першої інстанції оскаржив відповідач, подавши на нього апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що адреса: АДРЕСА_1 - є офіційною адресою Позивача, зареєстрованою у встановленому законом порядку. Зокрема, відповідна адреса зазначена самим Позивачем у позові та значиться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Крім того, зазначена адреса вказана Позивачем і в розділі 15 «Адреси та реквізити Сторін» Договору від 26.01.2018 № 026/1, укладеним з ФОП ОСОБА_2 про надання послуг з проведення рекламних кампаній.
Крім того, всупереч ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України позивач не довела обставин, які могли б свідчити про порушення Головним управлінням Порядку в частині письмового сповіщення позивача про час розгляду справи. Так, Позивач не надала суду доказів, що повідомляла Головне управління про зміну офіційного місця реєстрації або зверталася з проханням надсилати їй письмову кореспонденцію за іншою адресою у зв'язку зі зміною місця проживання.
Апелянт вважає, що суд першої інстанції помилково ототожнює такі поняття як вартість виготовлення та вартість розповсюдження реклами.
На виконання Вимоги Позивач надала Головному управлінню лише інформацію про вартість розповсюдження реклами. А саме надала копію Додаткової угоди № 1 до Договору від 26.01.2018 № 026/1 про надання послуг з проведення рекламної кампанії, яка містила вартість розповсюдження реклами (розміщення, експонування та обслуговування рекламних матеріалів) - 1400 грн. за од. рекламної площі.
Інформація щодо вартості виготовлення реклами Позивачем надана не була.
Головне управління вказує, що Протокол про порушення законодавства про рекламу від 16.08.2018 № 000008 та Рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 11.09.2018 № 000003 складені за неподання інформації щодо вартості виготовлення визначеної розповсюдженої зовнішньої реклами, а не вартості розповсюдження, як стверджує Позивач та зазначається у рішенні суду першої інстанції.
Апелянт стверджує, що висновки стосовно законності реклами, зроблені на основі загальноприйнятих правил в межах наданих йому дискреційних повноважень, при цьому, Головне управління визначило наявність вказаних порушень, оцінивши всі зібрані висновки, отримані пояснення та документальні докази в межах повноважень та у спосіб, визначений Законом.
Просить скасувати рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2019 року та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Особи, які беруть участь у справі, в судове засідання не прибули, про дату, час і місце апеляційного розгляду повідомлені належним чином, а тому, суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 4 ст. 229, п.2 ч. 1 ст. 311 та ч. 2 ст. 313 КАС України, вважає можливим проведення розгляду справи за їхньої відсутності без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Заслухавши доповідь судді - доповідача, дослідивши обставини справи, доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, колегія суддів приходить до переконання, що вона підлягає до задоволення з наступних підстав.
Задовольняючи позовні вимоги у справі, суд першої інстанції виходив з того, що посадовими особами Держпродспоживслужби дотримано не усі критерії, які стосуються процедури документування та розгляду матеріалів про порушення законодавства про рекламу відносно позивачки.
Так, відповідач листом від 27.08.2018 № 14.7/2217 на адресу позивача направлено запрошення на засідання щодо розгляду справи про порушення законодавства про рекламу, із зазначеною датою та призначеним часом: 11.09.2018 в 10-00 год.
Розгляд даної справи відбувся 11 вересня 2018 року у відсутності позивача ОСОБА_1 і відповідачем прийнято рішення №000003 про накладення на позивача штрафу в розмірі 1 700 грн., за неподання інформації щодо вартості виготовлення визначеної розповсюдженої зовнішньої реклами та рішення №000004 за замовлення зовнішньої реклами, зміст якої не відповідає вимогам Закону України "Про рекламу" на позивача, як рекламодавця визначеної реклами накладено штраф у розмірі 5 083 грн.
Однак ОСОБА_1 своєчасно не отримала вимогу відповідача про надання документів, а відтак у встановлений у вимозі 7 денний строк не змогла надати необхідні документи.
При цьому позивач ОСОБА_1 тривалий час проживає в м. Одеса, а не за місцем реєстрації, що унеможливило виконання вимоги відповідача у визначений в ній термін.
Оскаржуваним рішенням №000003 від 11 вересня 2018 року відповідач встановив факт неподання інформації щодо вартості виготовлення визначеної розповсюдженої зовнішньої реклами, що не відповідає дійсності, оскільки позивачка надіслала відповідачу копію додаткової угоди№1 до договору №026/1 від 26.01.2018 р. про надання послуг з проведення рекламної кампанії, де зазначено вартість розповсюдження реклами, що становить 1 400 грн. за од. рекламної площі, відповідь на вимогу з копією даної угоди відповідач отримав 09.08.2018 р..
Крім того, рішенням №000004 за замовлення зовнішньої реклами, зміст якої не відповідає вимогам Закону України "Про рекламу" на позивача, як рекламодавця визначеної реклами накладено штраф у розмірі 5 083 грн.
При цьому відповідач стверджує, що зміст реклами носить дискримінаційний характер не конкретизуючи у чому саме полягає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами та свободами або привілеями в будь-якій формі і не зазначено стать, яка підпадає під ознаки дискремінації.
З наведених відповідачем обставин та формулювань неможливо зробити висновок про те, яким чином вказана реклама порушує етичні, гуманістичні, моральні норми та яку вона завдає шкоду.
Суд першої інстанції вважає, що відповідачем не надані суду належні докази правомірності винесення спірних рішень про накладення на позивачку штрафів за порушення законодавства про рекламу.
Розглядаючи спір, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції не повно і не всебічно дослідив і оцінив обставини по справі, надані сторонами докази, не правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює.
Встановлено, підтверджено матеріалами справи, що 04.04.2018 на адресу Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській обл. надійшла заява Громадської організації «Ліга захисту прав жінок «Гармонія рівних» від 26.03.2018, № 259 про розповсюдження у м. Миколаєві реклами, що містить ознаки дискримінації за ознакою статі.
Аналогічне звернення Громадською організацією направлено і до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, представник якого звернувся до Головного управління із запитом від 23.04.2018 № 10.4/7-315198-1/26-50 по факту викладених у заяві обставин.
08.04.2018 Головним управлінням шляхом здійснення фотофіксації встановлено факт розміщення на спеціальній конструкції, розташованій за адресою: вул. 6-та Слобідська, 49 перетин вул. Чкалова, м. Миколаїв, реклами ЖК «Грандбуд» зі слоганом «Я твоя сусідка, вгадай - буду зверху чи знизу», в якій наявні:
- ознаки реклами, забороненої Законом, зокрема абз. З ч. 1 ст. 8 Закону України від 03.07.1996 № 270/96-ВР «Про рекламу» (далі - Закон), в частині вміщення твердження, яке є дискримінаційним за ознакою статі;
- ознаки порушення норм, встановлених ч. З ст. 7 Закону, в частині- вміщення, в рекламі інформації або зображень, які порушують етичні, моральні, норми, нехтують правилами пристойності;
- ознаки порушення норм, встановлених ч. 1 ст. 7 Закону, в частині порушення принципу реклами щодо її законності (в розрізі антидискримінаційного законодавства), та використання форм подання інформації, які завдають (можуть завдавати) споживачеві реклами шкоди.
У зв'язку з виявленими порушеннями, відповідно до Закону та Порядку посадовою особою Головного управління 16.04.2018 складено Протокол про порушення законодавства про рекламу № 000002, а саме: наявність розповсюдженої реклами, зміст якої має ознаки порушення Закону.
З метою ідентифікації рекламодавця зазначеної вище реклами та визначення її вартості, рекламорозповсюджувачу фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 відповідно до ч.2 ст. 26 Закону Головним управлінням направлено Вимогу від 16.04.2018 № 14.7/1073 про надання належним чином засвідчених копій таких документів:
- Договору з рекламодавцем ЖБК «Грандбуд» (іншим наявним рекламодавцем) про надання послуг з розповсюдження (розміщення) визначеної зовнішньої реклами;
- додатку до Договору, зазначеного в пункті 1 переліку представлення необхідних документів, (іншого документів (ів)), який(і) визначає (ють) (встановлює (ють)) вартість розповсюдження визначеної реклами за весь період її розповсюдження в поточному році;
- рахунку-фактури на оплату послуги з розповсюдження визначеної реклами;
- підтвердних платіжних документів про оплату послуги з розповсюдження рекламодавцем визначеної реклами;
- Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань або Свідоцтва про реєстрацію юридичної особи/фізичної особи - підприємця - рекламодавця визначеної реклами.
- Свідоцтва платника податку/довідки про взяття на облік платників податку рекламодавця визначеної реклами.
27.04.2018 на адресу Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській обл. від ФОП ОСОБА_2 надійшла відповідь (від 20.04.2018 № 02/04-18) на Вимогу № 14.7/1073. У своїй відповіді ФОП ОСОБА_2 повідомляє, що між нею, як Виконавцем , та фізичною особою ОСОБА_1 , як Замовником , 26.01.2018 укладено Договір № 026/1 про надання послуг з проведення рекламних компаній. Відповідно до п. 7.9. відповідальність за порушення законодавства про рекламу, пов'язане із сюжетом реклами та інтелектуальним правом власності, несе Замовник у порядку передбаченому чинним законодавством України. Згідно з п. 7.6. цього Договору: «Замовник повністю відповідає за зміст Рекламних матеріалів, за дотримання авторських прав та прав третіх осіб, за наявність інформації про ліцензії та сертифікацію продукції та послуг у порядку, передбаченому діючим законодавством України.» та п. 7.2. «При порушення Замовником вимог актів законодавства щодо сюжету реклами, що буде доведено третіми особами, розміщення реклами припиняється. Штрафні санкції, вживані третіми особами по сюжету реклами, Замовник оплачує самостійно.». До листа ФОП ОСОБА_2 додала копію зазначеного Договору № 026/1, копію Додаткової угоди № 1 від 28.01.2018 до Договору № 026/1 та копію листа-повідомлення від 18.04.2018 № 01/04-18 до ОСОБА_1.
15.05.2018 Головним управлінням Держпродспоживслужби в Миколаївській обл. відповідно до Порядку винесено „Рішення № 000003 про початок розгляду справи про порушення законодавства, про рекламу. З метою встановлення всіх обставин справи, всебічного розгляду справи та прийняття обґрунтованих рішень Головним управлінням вирішено подовжити строк розгляду зазначеної справи на 3 місяці, починаючи з дня закінчення строку, встановленого п. 12 Порядку з 13.06.2018 .
17.07.2018 відповідачем до Позивача - ФО ОСОБА_1 направлено Вимогу № 14.7/1845 про надання належним чином засвідчених копії таких документів:
- листа (ів) - замовлення (ень) Договору (ів) на виготовлення реклами ЖБК «Грандбуд» (друк рекламних постерів);
- підписаного замовником та виробником макету визначеної реклами, який передував її виготовленню;
- документу (ів), який (і) визначає (ють) вартість виготовлення визначеної реклами (друку постерів);
- витягу з Єдиного державного реєстру або Свідоцтва про реєстрацію фізичної особи-підприємця/юридичної особи - виробника зазначеної реклами;
- Свідоцтва платника податку (довідки про взяття на облік платників податку) виробника зазначеної реклами;
- документу (ів), який (і) визначає (ють) вартість розповсюдження визначеної реклами;
- Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань або Свідоцтва про реєстрацію юридичної особи/фізичної особи - підприємця - розповсюджувача визначеної реклами.
- Свідоцтва платника податку/довідки про взяття на облік платників податку розповсюджувача визначеної реклами;
- письмові пояснення рекламодавця (замовника) визначеної реклами щодо недотримання ним вимог абз.З ч.І ст. 8, ч. 1,3 ст. 7 Закону України «Про рекламу».
Вимога від 17.07.2018 № 14.7/1845 направлена Позивачу поштою, отримана нею 31.07.2018.
09.08.2018 на адресу відповідача надійшла відповідь ОСОБА_1 на Вимогу № 14.7/1845, в якій відповідач вважає розміщену відповідно до Договору від 26.01.2018 № 026/1 рекламу такою, що відповідає законодавству та не містить ознак забороненої Законом реклами. До відповіді ОСОБА_1 долучила копію Додаткової угоди № 1 до Договору № 026/1.
16.08.2018 Головним управлінням Держпродспоживслужби в Миколаївській обл. складено Протокол № 000008 про порушення законодавства про рекламу, а саме: неподання Позивачем інформації щодо вартості виготовлення реклами .
27.08.2018 Головне управління листом № 14.7/2217 відповідно до п. 14 Порядку надіслало до Позивача Запрошення на розгляд справи про порушення законодавства про рекламу, призначений на 11.09.2018 в 10-00 год. Запрошення надіслано на дві адреси: АДРЕСА_4 та АДРЕСА_1 .
Головним управлінням Держпродспоживслужби в Миколаївській обл. дана справа розглянута 11.09.2018, без участі Позивача або його представника. .
За результатами розгляду справи Головним управлінням Держпродспоживслужби в Миколаївській обл. прийнято Рішення від 11.09.2018 № 000003 про-накладення на фізичну особу ОСОБА_1 штрафу за порушення законодавства про рекламу, а саме: за неподання інформації щодо вартості виготовлення розповсюдженої зовнішньої реклами, у розмірі 1700,00 грн. (одна тисяча сімсот грн.).
Також, за замовлення зовнішньої реклами, зміст якої не відповідає вимогам Закону України «Про рекламу», на рекламодавця визначеної реклами - фізичну особу ОСОБА_1 Рішенням Головного управління від 11.09.2018 № 600004 накладено штраф у розмірі 5083 грн..
Не погоджуючись з таким рішенням суб'єкта владних повноважень, ОСОБА_1 звернулась до суду з даною позовною заявою.
З приводу спірних правовідносин колегія суддів зазначає наступне.
Ч.2 ст. 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 26 Закону № 270/96 контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого Постановою КМУ №667 від 02.09.2015 року (далі - Положення) встановлено, що Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра аграрної політики та продовольства та який реалізує державну політику (окрім іншого), у галузі державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів і рекламу в цій сфері.
Відповідно до частини 4 пункту 9 Положення, одним із основних завдань Держпродспоживслужби є здійснення контролю за дотриманням законодавства про рекламу в частині захисту прав споживачів реклами, та прийняття рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, а також про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження.
Частиною 7 Положення передбачено, що Держпродспоживслужба здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи.
Головне управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області, є територіальним підрозділом Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів та їй підпорядковане.
Згідно з частиною 1 статті 26 Закону "Про захист прав споживачів" спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів та його територіальні органи в областях, містах Києві та Севастополі, а на території Автономної Республіки Крим - орган виконавчої влади Автономної Республіки Крим у сфері захисту прав споживачів здійснюють державний контроль за додержанням законодавства про захист прав споживачів, забезпечують реалізацію державної політики щодо захисту прав споживачів.
Відповідно до статті 1 Закону № 270/96 реклама - це інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.
Згідно з частиною 4 статті 18 Закону № 270/96 (окрім іншого), забороняється розміщувати рекламу на скляних (прозорих) поверхнях транспортних засобів, за винятком випадків, коли для цього використовуються матеріали, які забезпечують безперешкодний огляд з салону транспортного засобу.
08.04.2018 Головним управлінням шляхом здійснення фотофіксації встановлено факт розміщення на спеціальній конструкції, розташованій за адресою: вул. 6-та Слобідська, 49 перетин вул. Чкалова, м. Миколаїв, реклами ЖК «Грандбуд» зі слоганом «Я твоя сусідка, вгадай - буду зверху чи знизу», яка містить ознаки порушення закону України "Про рекламу".
У зв'язку з виявленими порушеннями, відповідно до Закону та Порядку посадовою особою Головного управління 16.04.2018 складено Протокол про порушення законодавства про рекламу № 000002, а саме: наявність розповсюдженої реклами, зміст якої має ознаки порушення Закону.
На вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов'язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео - та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю.
Крім того, відповідний орган державної влади має право:
вимагати від рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами усунення виявлених порушень вимог законодавства;
вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю;
надавати (надсилати) рекламодавцям, виробникам та розповсюджувачам реклами обов'язкові для виконання приписи про усунення порушень;
приймати рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження;
приймати рішення про зупинення розповсюдження відповідної реклами.
Органи державної влади зобов'язані повідомляти рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справ про порушення ними вимог законодавства про рекламу не менше ніж за п'ять робочих днів до дати розгляду справи.
Рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами під час розгляду питання про порушення цього Закону мають право:
бути присутніми на засіданні державного органу під час розгляду питання про порушення ними цього Закону;
подавати необхідні документи, давати пояснення; отримувати копію протоколу засідання та рішення державного органу, прийнятого щодо них; оскаржувати дії чи бездіяльність зазначеного державного органу та його посадових осіб до суду (стаття 26 Закону №270/96).
Питання накладення уповноваженими особами Держспоживінспекції та її територіальних органів в Автономній Республіці Крим, областях, м. Києві та Севастополі (далі - територіальні органи) штрафів на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами за порушення законодавства про рекламу (крім штрафів, накладення яких належить виключно до компетенції Антимонопольного комітету і регулюється законодавством з питань авторського права та суміжних прав) регулює Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 року №693.
У відповідності до п. 11 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, за наявності ознак порушення законодавства про рекламу приймається рішення про початок розгляду справи.
Справа розглядається у місячний строк з дня прийняття рішення про початок її розгляду (п. 12 Порядку №693).
Пунктом 9 Порядку №693 встановлено, що підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (далі - справа) є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою Антимонопольного комітету, Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, Мінфіну, НКЦПФР або Держспоживінспекції та її територіальних органів.
Пунктом 14 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу передбачено, що Держспоживінспекція та її територіальні органи повідомляють рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справи не пізніш як за три дні до дати розгляду, а у невідкладних випадках - не пізніш як за один день.
Згідно п. 16 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу справа розглядається за участю представника особи, щодо якої порушено справу. В разі його відсутності справу може бути розглянуто, якщо незважаючи на своєчасне повідомлення про місце і час розгляду справи не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення розгляду справи.
За результатами розгляду справи приймається рішення, що оформляється у двох примірниках, один з яких залишається у Держспоживінспекції або її територіальному органі, другий - у 10-денний строк надсилається особі, стосовно якої було прийнято рішення, або видається її представникові під розписку (п. 18 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу).
Відповідно до ст. 6 Закону України від 11.12.2003 № 1382-ІУ «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» та п. 7 Правил реєстрації місця проживання та Порядку передачі органами реєстрації інформації до Єдиного державного демографічного реєстру, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 02.03.2016 № 207, реєстрація місця проживання здійснюється тільки за однією адресою. У разі якщо особа проживає у двох і більше місцях, вона здійснює реєстрацію місця проживання за однією з цих адрес за власним вибором. За адресою зареєстрованого місця проживання з особою ведеться офіційне листування та вручення офіційної кореспонденції.
Як встановлено колегією суддів, відповідно до п. 14 Порядку Головне управління листом від 27.08.2018 № 14.7/2217 надіслало до Позивача Запрошення на розгляд справи про порушення законодавства про рекламу, призначений на 11.09.2018 в 10-00 год. Запрошення надіслано на дві відомі Головному управлінню адреси: АДРЕСА_4 та АДРЕСА_1 .
Крім того, встанвлено, що адреса: АДРЕСА_1 - є офіційною адресою Позивача, зареєстрованою у встановленому законом порядку. Зокрема, відповідна адреса зазначена самим Позивачем у позові та значиться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Крім того, зазначена адреса вказана Позивачем і в розділі 15 «Адреси та реквізити Сторін» Договору від 26.01.2018 № 026/1, укладеним з ФОП ОСОБА_2 про надання послуг з проведення рекламних кампаній
Вимога від 17.07.2018 № 14.7/1845 про надання низки документів, необхідних для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу, вказана Вимога отримана Позивачем, на її виконання до Головного управління направлено частину витребуваних документів.
Колегія суддів враховує доводи апелянта, що запрошення на розгляд справ № 14.7/2217 направлено до Позивача 27.08.2018, через 42 дні після Вимоги, що свідчить про обізнаність позивача про початок процедур, пов'язаних із встановленням наявності або відсутності в її діях порушень рекламного законодавства.
Колегія суддів, звертає увагу на те, що позивачем не надано належних та достатніх доказів того, що вона тривалий час проживала в м. Одеса, у зв'язку з чим не отримала запрошення не розгляд справи.
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржуваним рішенням №000003 від 11 вересня 2018 року відповідач встановив факт неподання інформації щодо вартості виготовлення визначеної розповсюдженої зовнішньої реклами, що не відповідає дійсності, оскільки позивачка надіслала відповідачу копію додаткової угоди№1 до договору №026/1 від 26.01.2018 р. про надання послуг з проведення рекламної кампанії, де зазначено вартість розповсюдження реклами, що становить 1 400 грн. за од. рекламної площі, відповідь на вимогу з копією даної угоди відповідач отримав 09.08.2018 р., з огляду на наступне.
П.п.1.3 п. 1 Вимоги від 17.07.2018 № 14.7/1845 Позивача зобов'язано надати документи, які визначають вартість виготовлення реклами (друку постерів), а п.п. 1.6 п.1 - документи, що визначають вартість розповсюдження реклами.
На виконання Вимоги Позивач надала Головному управлінню лише інформацію про вартість розповсюдження реклами. А саме надала копію Додаткової угоди № 1 до Договору від 26.01.2018 № 026/1 про надання послуг з проведення рекламної кампанії, яка містила вартість розповсюдження реклами (розміщення, експонування та обслуговування рекламних матеріалів) - 1400 грн. за од. рекламної площі. Інформація щодо вартості виготовлення реклами Позивачем надана не була.
З огляду на вищенаведене, колегія суддів прийшла до висновку, що відповідачем правомірно винесені Протокол про порушення законодавства про рекламу від 16.08.2018 № 000008 та Рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 11.09.2018 № 000003, які в свою чергу складені за неподання інформації щодо вартості виготовлення визначеної розповсюдженої зовнішньої реклами, а не вартості розповсюдження.
Відповідно до статті 1 Конвенції про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок, поняття «дискримінація щодо жінок» означає будь-яке розрізнення, виняток або обмеження за ознакою статі, спрямовані на ослаблення чи зведення нанівець визнання, користування або здійснення жінками, незалежно від їхнього сімейного стану, на основі рівноправності чоловіків і жінок, прав людини та основних свобод у політичній, економічній, соціальній, культурній, громадській або будь-якій іншій галузі.
Відповідно до абзацу 4 статті 1 Закону України «Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків» № 2866-ІУ дискримінація за ознакою статі - ситуація, за якої особа та/або група осіб за ознаками статі, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними, зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами або привілеями в будь-якій формі, встановленій Законом України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні», крім випадків, коли такі обмеження або привілеї мають правомірну об'єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.
Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 1 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» № 5207-УІ дискримінація - ситуація, за якої особа та/або група осіб за їх ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, інвалідності, етнічного та соціального походження, громадянства^ сімейного та майнового стану, місця проживання, мовними або іншими ознаками, які були, є та можуть бути дійсними або припущеними (далі - певні ознаки), зазнає обмеження у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, встановленій цим Законом, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, об'єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.
Так, відповідна реклама вміщує інформацію і зображення, зокрема, висловлення (твердження) «Я твоя сусідка, вгадай - буду зверху чи знизу» та поєднане із ним провокативне зображення жінки відвертого зовнішнього вигляду, які, складаючи суцільний сюжет реклами із сексуальним підтекстом та натяком на статеві стосунки, виявляють зневагу до звичаїв суспільства у ставленні до жінки, до її гідності, до її особистості, до її прав, чим порушують існуючі етичні, моральні норми ставлення суспільства до осіб жіночої статі, нехтують правилами пристойності у поводженні з жінкою.
Крім того, висвітлення в рекламі сюжету з сексуальним підтекстом не має під собою правомірної, об'єктивно обґрунтованої мети та не є необхідно-виправданою умовою для досягнення цілі реклами - привертання уваги споживачів реклами до продукту, який рекламується (Житлового комплексу «ГРАНДБУД»).
Зміст реклами також не відповідає нормам статті 24 Конституції України, які встановлюють рівні конституційні права і свободи громадян, неприпустимість привілеїв чи обмежень за ознаками статі або іншими ознаками.
Зміст визначеної реклами не відповідає нормам статті 28 Конституції України, яка визначає, що кожен має право на повагу до його гідності, ніхто не може бути підданий такому поводженню, що принижує його гідність.
Інформація визначеною рекламою подається у формі зображення сексуально привабливого образу жінки та із зазначенням вислову (твердження), який натякає на статеві стосунки між чоловіком і жінкою, тобто має сексуальний підтекст, яка завдає (може завдавати) споживачам реклами шкоди, зокрема сприянням зміцненню дискримінаційних уявлень серед споживачів реклами про соціальну роль жінок і чоловіків в суспільстві, провокуванням дискримінації за ознакою жіночої статі, пропагуванням тендерних стереотипів, висвітленням принизливого сюжету по відношенню до гідності особи жіночої статі, тощо.
У матеріалах справи наявний експертний висновок Всеукраїнської громадської організації «Українська Асоціація Маркетингу» від 10.09.2018 № 4/09-2018, згідно якого реклама забудовника ЖК «Грандбуд» є дискримінаційною та порушує вимоги ст. 7 ч. 3, ст. 8 Закону України «Про рекламу» та ст. 5 п. 5.2.9 Стандарту «Недискримінаційна реклама за ознакою статі» - СОУ 21708654-002-2011. Однак такий висновок не був взятий до уваги судом першої інстанції.
Відповідно до статті 5 Стандарту «Недискримінаційна реклама за ознакою статі» - СОУ 21708654-002-2011, що зареєстрований Державним підприємством «Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості (ДП УкрДНЦ)», який зареєстрований 30.07.2012 № 3259575212249, передбачено, що реклама не повинна застосовувати двозначних виразів, які можуть бути трактовані, як образа для людини однієї чи іншої статті. Реклама вважається дискримінаційною за ознакою статі та порушує добросовісну маркетингову практику, якщо:
а) Реклама зображує чи описує жінку або чоловіка як прикрасу чи сексуальний об'єкт, включає натяки на статеві стосунки та сексуальність людей, які нічим не пов'язані з рекламованим продуктом, та не мають прямих асоціацій зі споживанням рекламованого продукту, товару, послуг тощо;
порушення посилюється, якщо сексуальність людини зображується чи описується принизливо, зневажливо, наклепницьким чином (для людської гідності) через мову, позування, вербальні або невербальні натяки тощо).
б) Реклама вважається дискримінаційною за ознакою статі та порушує добросовісну маркетингову практику, якщо вона стверджує або натякає, що роль однієї статі у соціальному, економічному і культурному житті нижча, ніж іншої.
Згідно з п.5.2.9 статті 5 Стандарту «Недискримінаційна реклама за ознакою статі» - СОУ 21708654-002-2011, реклама не вважається дискримінаційною за ознакою статі та не порушує належної добросовісної рекламної та маркетингової практики, коли вона зображує оголене людське тіло чи умовно вдягнених людей, якщо це пов'язано з рекламованим продуктом, має прямі асоціацій зі споживанням рекламованого продукту, товару, послуг тощо, відповідає чинному законодавству, та не принижує людської гідності, не порушує норм суспільної культури та моралі, які вважаються загальновизнаними більшістю споживачів (читачів, глядачів, покупців, відвідувачів тощо) рекламного продукту у даному суспільстві.
Цей Стандарт поширюється на різні види, форми та засоби реклами, у тому числі засоби масової інформації, які впливають на формування суспільного ставлення та моделей соціо-економічних відносин, та який призначено для органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, які розробляють, експортують, перевіряють чи застосовують стандарти.
Відповідно до ст. 2 Конвенції ООН про ліквідацію всіх форм дискримінації щодо жінок, встановлено, що Держави-сторони засуджують дискримінацію щодо жінок в усіх їх формах, погоджуються негайно всіма відповідними заходами здійснювати політику ліквідації дискримінації щодо жінок.
Вивчивши матеріали справи, колегія суддів прийшла до висновку, що відповідач при винесені рішень від 11.09.2018 № 000003 та № 000004 про накладення на ОСОБА_1 штрафів за порушення законодавства про рекламу діяв на підставі та у межах законодавства, позовні вимоги є безпідставними та необгрунтованими, а тому у їх задоволенні необхідно відмовити.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу.
Частиною 2 ст. 77 КАСУ України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Згідно із ст.90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті а доводи апелянта спростовують висновки суду.
Як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «РуїзТорія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.
У рішенні «Петриченко проти України» (параграф 13) Європейський суд з прав людини вказував на те, що національні суди не надали достатнього обґрунтування своїх рішень, та не розглянули відповідні доводи заявника, навіть коли ці доводи були конкретними, доречними та важливими.
Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі мають оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду.
Інші зазначені відповідачем в апеляційній скарзі обставини, окрім вищеописаних обставин, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.
З огляду на вищевикладене, є підстави для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального права та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, через що рішення суду слід скасувати та прийняти нову постанову.
Керуючись ст. 229, 308, 310, 311, 313, 315, 317, 321, 322, 325,328, 329 КАС України, апеляційний суд,-
Апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області - задовольнити.
Рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2019 року - скасувати та прийняти постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку лише з підстав, визначених в статті 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий суддя Р. П. Сеник
судді Я. С. Попко
Р. Б. Хобор
Повне судове рішення складено 20.05.2019 року