Справа № 640/20236/18 Суддя першої інстанції: Аверкова В.В.
15 травня 2019 року м. Київ
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого судді - Степанюка А.Г.,
суддів - Епель О.В., Шурка О.І.,
при секретарі - Ліневській В.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України на прийняте у порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 лютого 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправними та скасування припису і постанови, -
У грудні 2018 року ОСОБА_1 (далі - Позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України (далі - Відповідач, ДАБІ України) про визнання протиправними та скасування:
- припису ДАБІ України від 31.10.2018 року №С-3110/1 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, шляхом знесення самочинно збудованого об'єкту господарської будівлі (гараж);
- постанови від 12.11.2018 року №А-1211/1 у справі про адміністративне правопорушення про накладення штрафу у розмірі 6 800,00 грн.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.02.2019 року позов задоволено повністю. При цьому суд першої інстанції виходив з того, що доказів направлення або вручення Позивачу направлення на перевірку матеріали справи не містять, Відповідачем не доведено факт пред'явлення посвідчень посадової особи при проведенні перевірки, проектна документація, як і договори про здійснення авторського нагляду, наявні у матеріалах справи, а відтак прийняття оскаржуваного припису є безпідставним. Крім того, суд наголосив, що у матеріалах справи відсутні докази належного повідомлення ОСОБА_1 про дату, час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення, що виключає можливість визнання правомірною оскаржуваної постанови. Водночас, суд зауважив на необґрунтованості доводів Позивача про притягнення його до відповідальності двічі за одне й те ж саме правопорушення.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати його та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що під час перевірки посвідчення було пред'явлено та копія направлення надана Позивачу. При цьому підкреслює, що допуск до перевірки нівелює доводи ОСОБА_1 про протиправність її проведення. Вказує, що наданий Позивачем під час перевірки містобудівний розрахунок замовником не затверджений, а доказів здійснення авторського і технічного нагляду до перевірки не надано, як і наказ ТОВ «Романова Дизайн» про призначення особи, відповідальної за проведення авторського нагляду. Поряд з цим, наголошує, що наявними у матеріалах справи доказами підтверджується належне повідомлення Позивача про дату, час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення.
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 11.04.2019 року відкрито апеляційне провадження у справі, встановлено строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 15.05.2019 року.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що інспектором у протоколі зазначив на недотримання відстані до сусідньої будівлі без належного виміру, вимоги попередніх приписів Департаменту ДАБІ у Київській області Позивачем були виконані. Наголошує, що направлення щодо проведення планового (позапланового) заходу на адресу здійснювалося, повідомлення про дату, час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення Позивачу не направлялося, на чому вірно наголосив суд першої інстанції.
У судовому засіданні представник Відповідача доводи апеляційної скарги підтримав та просив суд її вимоги задовольнити повністю з викладених у ній підстав, додатково зазначивши про пропуск Позивачем строку звернення до суду із вказаним позовом.
Позивач та його представник проти задоволення апеляційної скарги заперечували з підстав її необґрунтованості.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників учасників справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню з таких підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, у зв'язку з надходженням заяви ГО «Народне правосуддя» від 21.08.2018 року №563/1 про порушення вимог містобудівного законодавства (а.с. 138-139) на підставі наказу ДАБІ України від 08.09.2015 року №976 і направлення від 28.08.2018 року №625.18/01 (а.с. 142) працівниками Департаменту ДАБІ у Київській області у період з 28.08.2018 року по 29.08.2018 року проведено позапланову перевірку з питань дотримання суб'єктам містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт на об'єкті будівництва: «Будівництво індивідуального (садибного) житлового будинку, господарських будівель і споруд по АДРЕСА_1 (кадастровий номер НОМЕР_1 )», висновки якої зафіксовані в акті №Т-2908/2 (а.с. 143-149).
У ході перевірки встановлено, що: будівельні роботи з будівництва індивідуального житлового будинку, господарських будівель і споруд на земельній ділянці кадастровий номер НОМЕР_1 розпочато після набуття права власності на земельну ділянку, без проведення інженерних вишукувань, без отримання вихідних даних на проектування (містобудівні умови і обмеження забудови земельної ділянки або будівельний паспорт, технічні умови, завдання на проектування), без розробленої та затвердженої належним чином проектної документації та без документу, що надає право на виконання будівельних робіт; під час будівництва не забезпечено здійснення авторського та технічного нагляду; під час будівництва господарської будівлі (орієнтовно господарчий блок з гаражем на 3 автомобілі) не дотримана відстань в 1 м до межі сусідньої земельної ділянки; відстань до будівлі на сусідній земельній ділянці становить близько 5,0 м при необхідних 8,0 м. Тобто, порушено вимоги ст. ст. 29, 31, 34, 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», ст. 23 Закону України «Про архітектурну діяльність», п.3.25 ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень».
За результатами позапланової перевірки відповідно до ст. ст. 41, 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ст. ст. 254, 255 та 256 Кодексу України про адміністративні правопорушення складено протокол від 29.08.2018 року №1-Л-А-2908/1 (а.с. 150-151), де вказано, що відповідальність за вказані правопорушення передбачена ч. ч. 1, 5, 12, 13 ст. 96 КпАП України.
Крім того, 29.08.2018 року Департаментом ДАБІ у Київській області винесено припис №С-2908/2 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил (а.с. 152-153), яким ОСОБА_1 зобов'язано усунути допущені порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності в термін до 29.10.2018 року.
Крім того, 29.08.2018 року Департаментом ДАБІ у Київській області винесено припис №С-2908/3 про зупинення підготовчих та будівельних робіт (а.с. 154-155), яким з метою усунення виявлених порушень від ОСОБА_1 вимагалося зупинити виконання будівельних робіт з «Будівництво індивідуального (садибного) житлового будинку, господарських будівель і споруд по АДРЕСА_1 (кадастровий номер НОМЕР_1 )» з 29.08.2018 року до усунення виявлених порушень містобудівного законодавства.
Постановою від 10.09.2018 року №А-1009/2 по справі про адміністративне правопорушення за порушення ст. ст. 29, 31, 34, 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», ст. 23 Закону України «Про архітектурну діяльність», п.3.25 ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень» ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. ч. 1, 5, 12, 13 ст. 96 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено на останнього штраф у розмірі 17 000,00 грн (а.с. 158-159).
У подальшому, у зв'язку з необхідністю перевірки виконання вимог припису №С-2908/3 від 29.08.2018 року Департаментом ДАБІ у Київській області видано направлення для проведення позапланового заходу від 05.09.2018 року №684.18/01 (а.с. 161), на підставі якого посадовими особами Відповідача у період з 05.09.2018 року по 06.09.2018 року проведено позапланову перевірку з питань дотримання Позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт на об'єкті «Будівництво індивідуального (садибного) житлового будинку, господарських будівель і споруд по АДРЕСА_1 (кадастровий номер НОМЕР_1 )», висновки якої викладені в акті №Т-0609/4 (а.с. 162-169).
Під час перевірки виконання вимог припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт №С-2908/3 від 29.08.2018 року встановлено, що: на земельній ділянці за адресою АДРЕСА_1 (кадастровий номер НОМЕР_1 ), цільове призначення - для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) Позивачем станом на 06.09.2018 року виконання будівельних робіт не зупинено, робітниками виконуються будівельні роботи з будівництва господарської будівлі (орієнтовно господарчий блок з гаражем на 3 автомобілі) орієнтовними розмірами в плані 15,6х6,5 м (завершено влаштування покриття господарської будівлі OSB панелями та влаштовано покриття бітумною черепицею, розпочато влаштування утеплення фасадів господарської будівлі теплоізоляційними мінераловатними плитами). На час перевірки будівельні роботи виконувались, вимоги припису про зупинення виконання підготовчих та будівельних робіт №С-2908/3 від 29.08.2018 року не виконано, виявлені порушення не усунуто.
06.09.2018 року Департаментом ДАБІ у Київській області винесено припис №С-0609/5 про зупинення підготовчих та будівельних робіт (а.с. 170-171), яким з метою усунення виявлених порушень від ОСОБА_1 вимагалося зупинити виконання будівельних робіт з «Будівництво індивідуального (садибного) житлового будинку, господарських будівель і споруд по АДРЕСА_1 (кадастровий номер НОМЕР_1 )» з 06.09.2018 року до усунення виявлених порушень містобудівного законодавства.
У подальшому, з метою перевірки виконання вимог припису №С-2908/2 від 29.08.2018 року Департаментом ДАБІ у Київській області видано направлення для проведення позапланового заходу від 24.10.2018 року №777.18/01 (а.с. 190), на підставі якого посадовими особами Відповідача у період з 30.10.2018 по 31.10.2018 року проведено позапланову перевірку з питань дотримання Позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт на об'єкті будівництва: «Будівництво індивідуального (садибного) житлового будинку, господарських будівель і споруд по АДРЕСА_1 (кадастровий номер НОМЕР_1 )», за висновки якої викладені в акті №Т-3110/1 (а.с. 191-195).
У згаданому акті зазначено, що за результатами перевірки та враховуючи надані та пред'явлені документи встановлено, що замовником під час будівництва не забезпечено здійснення авторського та технічного нагляду. У замовника відсутні договори на здійснення авторського та технічного нагляду, відсутні накази на призначення сертифікованих осіб відповідальних за здійснення авторського та технічного нагляду. Під час перевірки замовником будівництва не надано (відсутня) проектна документація та не надано (відсутній) документ, що підтверджує затвердження проекту замовником. Під час будівництва господарської будівлі (гараж) не дотримано відстань в 1 м до межі сусідньої земельної ділянки (відстань від найбільш виступаючої частини становить 0,2 м). Крім того, відстань від господарської будівлі (гараж) на південний схід до будівлі на сусідній земельній ділянці (альт. - альтанка) становить близько 5,0 м при необхідних 8,0 м, а відстань на південь до будівлі невизначеного призначення на сусідній земельній ділянці становить 0,40 м. Таким чином, вимоги припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №С-2908/2 від 29.08.2018 року не виконано, виявлені порушення не усунуто. Документів, що спростовують вищенаведене, не надано. Окрім того, на час перевірки будівельні роботи виконувались, вимоги приписів про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 29.08.2018 року №С-2908/2 та від 06.09.2018 року №С-0609/5 не виконано, виявлені порушення не усунуто.
За результатами перевірки Відповідачем 31.10.2018 року складено протокол №1-Л-А-3110/1 про адміністративне правопорушення, в якому зазначено, що відповідальність за встановлені правопорушення передбачена ч. 1 ст. 188-42 КпАП України (а.с. 196-197). Крім того, в указаному протоколі зафіксовано, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться 12.11.2018 року о 15:00 за адресою: м. Київ, б-р. Лесі Українки, 26. Примірник даного протоколу направлено засобами поштового зв'язку 05.11.2018 року.
Також 31.10.2018 року Департаментом ДАБІ у Київській області винесено припис №С-3110/1 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким від ОСОБА_1 вимагалося усунути допущені порушення у сфері містобудівної діяльності шляхом знесення самочинно збудованого об'єкту: господарської будівлі (гараж) з метою усунення істотного порушення будівельних норм у термін до 30.11.2018 року (а.с. 198-199).
Крім того, 31.10.2018 року Департаментом ДАБІ у Київській області складено припис №С-3110/2, яким від ОСОБА_1 вимагалося зупинити виконання будівельних робіт з «Будівництво житлового будинку з господарськими спорудами по АДРЕСА_1 » з 31.10.2018 року до усунення виявлених порушень містобудівного законодавства (а.с. 200).
За наслідками розгляду справи про адміністративне правопорушення Департаментом ДАБІ у Київській області 12.11.2018 року прийнято постанову №А-1211/1 по справі про адміністративне правопорушення, якою за порушення ОСОБА_1 . ст. ст. 7, 11 Закону України «Про архітектурну діяльність», наказу Мінрегіонбуду №45 від 16.05.2011 року «Про затвердження порядку розроблення проектної документації та будівництво об'єктів, п.3.25 ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень», ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» останнього визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 188-42 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено штраф у розмірі 6 800,00 грн (а.с. 205-206), яку направлено на адресу Позивача 15.11.2018 року та отримано останнім 19.11.2018 року (а.с. 207-208).
Крім іншого, судом першої інстанції встановлено, що листом від 15.11.2018 року №10/10-57/1511/06/01 ОСОБА_1 повідомлено про технічну помилку при складанні матеріалів перевірки, а саме: у постанові по справі про адміністративне правопорушення №А-1211/1 від 12.11.2018 року в пункті «посада, прізвище, ім'я та по батькові посадової особи» замість слів « ОСОБА_2 » читати « ОСОБА_3 » (а.с. 209). Даний лист направлено на адресу Позивача 16.11.2018 року (а.с. 210).
На підставі встановлених вище обставин, суд першої інстанції, здійснивши системний аналіз положень ст. 10 Закону України «Про архітектурну діяльність», ст. ст. 7, 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ст. ст. 96, 245, 255, 256, 268, 280 Кодексу України про адміністративне правопорушення, Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553, а також Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09.07.2014 року №294, прийшов до висновку про обґрунтованість позовних вимог, оскільки Відповідачем не було дотримано порядку проведення перевірки, виявлені у ході перевірки порушення спростовуються наявними у матеріалах справи документами, а постанова про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності прийнята поза межами правового поля з огляду на відсутність доказів належного повідомлення останнього про дату, час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення.
Однак з такими висновками суду першої інстанції судова колегія не може погодитися з огляду на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі - Закон) державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об'єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, перевірка виконання суб'єктом містобудування вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю.
Як було встановлено раніше, підставою для проведення позапланової перевірки було визначено необхідність перевірки виконання вимог припису від 28.08.2018 року С-2908/2, у зв'язку з чим судова колегія приходить до висновку, що Департамент ДАБІ у Київській області набув право на проведення перевірки об'єкта будівництва, замовником якого є ОСОБА_1
Згідно ч. 2 ст. 41 Закону орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про адміністративні правопорушення та справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Приписи п. п. 1, 2, 3, 4, 7 ч. 3 ст. 41 Закону визначають, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов'язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
Пунктом 5 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 року (далі - Порядок №553) визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Згідно п. 7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю.
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.
Як вбачається зі змісту направлення для проведення позапланового заходу від 24.10.2018 року №777.18/01, останнім уповноважено головних інспекторів будівельного нагляду ОСОБА_3 і ОСОБА_2 на здійснення позапланової перевірки на об'єкті будівництва, замовником якого є ОСОБА_1 , у період з 30.10.2018 року по 31.10.2018 року. Відтак, твердження Позивача про відсутність доказів наявності в указаних посадових осіб повноважень на проведення перевірки об'єкта будівництва: «Будівництво індивідуального (садибного) житлового будинку, господарських будівель і споруд по АДРЕСА_1 (кадастровий номер НОМЕР_1 )» є безпідставними. Крім того, положеннями Порядку №553 не передбачено надання суб'єктам містобудування копій посвідчення посадових осіб контролюючого органу, а лише вказано не необхідність їх пред'явлення. Поряд з викладеним, суд першої інстанції, вказуючи на порушення Відповідачем порядку проведення перевірки, не врахував, що приписами Порядку №553 не передбачено обов'язок контролюючого органу направляти або вручати направлення на перевірку до її початку.
З урахуванням наведеного колегія суддів погоджується з доводами Апелянта про те, що наявними у матеріалах справи документами спростовується висновок про порушення Відповідачем порядку проведення позапланової перевірки.
Крім того, судовою колегією враховується, що у постанові від 30.10.2018 року у справі № 826/6376/16 Верховний Суд зауважив, що особа, яка вважає порушеним порядок та підстави призначення перевірки щодо нього, має захищати свої права шляхом недопуску посадових осіб контролюючого органу до такої перевірки, при цьому, якщо ж допуск до проведення перевірки відбувся, в подальшому предметом розгляду має бути лише суть виявлених порушень законодавства.
За правилами п. 9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.
У пункті 11 Порядку №553 закріплені повноваження посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю, які узгоджуються з передбаченими у ч. 3 ст. 41 Закону правами, про які вже було зазначено вище.
Відповідно до п. 16 Порядку №553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
Приписи п. 17 згаданого Порядку визначають, що у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).
У приписі обов'язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.
За правилами п. 18 Порядку №553 керівникові кожного суб'єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.
Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.
Завірена належним чином копія акта, складеного посадовими особами органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами проведеної на об'єкті будівництва перевірки, щодо невиконання приписів, виданих органом державного архітектурно-будівельного контролю генеральному підряднику (підряднику), стосовно порушень вимог нормативно-правових актів, будівельних норм та нормативних документів у сфері містобудівної діяльності, затверджених проектних рішень під час будівництва об'єктів та/або зупинення підготовчих та будівельних робіт надсилається до апарату Держархбудінспекції як органу ліцензування для прийняття відповідного рішення.
Відповідно до п. 21 Порядку №553 якщо суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід'ємною частиною такого акта.
У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.
У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.
Як було вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, в акті перевірки було зафіксовано порушення ОСОБА_1 вимог ст. ст. 7, 11 Закону України «Про архітектурну діяльність», наказу Мінрегіонбуду від 16.05.2011 року №45 «Про затвердження Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів», п. 3.25* ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень», а також ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Надаючи оцінку висновкам Окружного адміністративного суду міста Києва про відсутність належних і допустимих доказів вчинення Позивачем даних правопорушень, судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.
Відповідно до ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» під час будівництва об'єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд.
Технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат.
Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об'єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником.
У разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об'єкта архітектури, та відмови підрядника щодо їх усунення особа, яка здійснює авторський або технічний нагляд, повідомляє про це замовника і орган державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.
Порядок проведення авторського і технічного наглядів установлюється Кабінетом Міністрів України.
Згідно п. 2 Порядку здійснення авторського нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 року №903 (далі - Порядок здійснення авторського нагляду), авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об'єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими особами (далі - генеральний проектувальник) відповідно до законодавства та договору із замовником (забудовником) протягом усього періоду будівництва і передбачає контроль за відповідністю будівельно-монтажних робіт проекту.
Згідно п. 4 Порядку здійснення авторського нагляду відвідування об'єкта архітектури представниками групи авторського нагляду здійснюється згідно з планом-графіком або за викликом замовника (виходячи з виробничої потреби). У разі коли будівництво триває більш як один рік, план-графік коригується в міру потреби з урахуванням обсягу робіт, запланованого на поточний рік.
Приписи п. п. 2-3 Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об'єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 року №903 (далі - Порядок здійснення технічного нагляду), технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об'єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом знесення) такого об'єкта.
Технічний нагляд здійснюють особи, що мають виданий відповідно до законодавства архітектурно-будівельною атестаційною комісією кваліфікаційний сертифікат.
Як вбачається з матеріалів справи, між ОСОБА_1 та ТОВ «Романова Дизайн» укладено договір на здійснення авторського нагляду від 11.10.2018 року №11/10/2018-АН (а.с. 103-105) та затверджено графік відвідувань об'єкта (а.с. 106), чим спростовується твердження контролюючого органу про незабезпечення замовником будівництва здійснення авторського нагляду. Крім того, у повідомленні про початок виконання будівельних робіт щодо об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (СС1) (а.с. 107-110) зазначено, що особою, яка здійснює авторський нагляд, є ОСОБА_4 на підставі наказу ТОВ «Романова Дизайн» від 16.10.2018 року №16.10/1 «Про призначення ГІПа, відповідального за авторський нагляд», кваліфікаційний сертифікат серії НОМЕР_2 .
З урахуванням наведеного судова колегія вважає помилковим твердження Відповідача про незабезпечення ОСОБА_1 здійснення авторського і технічного нагляду на об'єкті будівництва «Будівництво індивідуального (садибного) житлового будинку, господарських будівель і споруд по АДРЕСА_1 (кадастровий номер НОМЕР_1 )», а відтак й про порушення Позивачем положень ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність».
Посилання ж Апелянта на відсутність у матеріалах справи копії наказу ТОВ «Романова Дизайн» від 16.10.2018 року №16.10/1 «Про призначення ГІПа, відповідального за авторський нагляд» в якості підстави для висновку про порушення вимог ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» судовою колегією оцінюється критично, оскільки в силу наведених вище вимог п. 2 Порядок здійснення авторського нагляду належним і допустимим доказом здійснення авторського нагляду є відповідний договір, копія якого, як вже було зазначено вище, наявна у матеріалах справи.
Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону проектна документація на будівництво об'єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.
Згідно ч. ч. 1-2 ст. 7 Закону України «Про архітектурну діяльність» проект об'єкта архітектури розробляється під керівництвом або з обов'язковою участю головного архітектора проекту та/або головного інженера проекту, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат.
Проект об'єкта архітектури завіряється підписом і скріплюється особистою печаткою головного архітектора проекту та/або головного інженера проекту, які мають кваліфікаційний сертифікат.
Як вбачається з матеріалів справи та було вірно встановлено судом першої інстанції, у матеріалах справи наявна належним чином завірені копії затвердженого замовником - ОСОБА_1 проекту будівництва житлового будинку з господарчими спорудами по АДРЕСА_1 (а.с. 39-67) та містобудівного розрахунку щодо розміщення об'єкта: «Будівництво житлового будинку з господарчими спорудами по АДРЕСА_1 » (а.с. 68-96). Викладеним, на переконання судової колегії, спростовується твердження ДАБІ України про відсутність у ОСОБА_1 вказаних документів. При цьому, на переконання судової колегії, надання під час перевірки містобудівного розрахунку без підпису замовника про його затвердження не може бути безумовним висновком про відсутність такого документу взагалі.
За таких обставин суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що у матеріалах справи наявні належні і допустимі докази відсутності порушень Позивачем положень ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» та наказу Мінрегіонбуду від 16.05.2011 року №45 «Про затвердження Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів» в частині відсутності у замовника будівництва проектної документації.
Разом з тим, суд першої інстанції не врахував, що у ході перевірки було також встановлено, що під час будівництва господарської будівлі (гараж) не дотримано відстань в 1 м до межі сусідньої земельної ділянки (відстань від найбільш виступаючої частини становить 0,2 м). Крім того, відстань від господарської будівлі (гараж) на південний схід до будівлі на сусідній земельній ділянці (альт. - альтанка) становить близько 5,0 м при необхідних 8,0 м, а відстань на південь до будівлі невизначеного призначення на сусідній земельній ділянці становить 0,40 м. Викладене, за твердженням Відповідача, є порушенням п. 3.25* ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень».
Так, відповідно до п. 3.25* ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень» протипожежні розриви між будинками або окремо розташованими господарськими будівлями відповідно до ступеня їх вогнестійкості, а також віддаленість ємкостей горючої рідини на присадибній ділянці (при опаленні будинків рідким паливом) слід приймати відповідно до протипожежних вимог (додаток 3.1). Розташування і орієнтація житлових та громадських будинків повинні здійснюватись з урахуванням забезпечення нормативної тривалості інсоляції та норм освітленості відповідно до «Санитарных норм и правил обеспечения инсоляцией зданий и территорий жилой застройки» та СНІП II-4-79 «Естественное и искусственное освещение» як в будинках, що будуються, так і в сусідніх житлових і громадських будинках. Для догляду за будівлями і здійснення їх поточного ремонту відстань до межі сусідньої ділянки від найбільш виступної конструкції стіни треба приймати не менше 1,0 м. При цьому повинно бути забезпечене влаштування необхідних інженерно-технічних заходів, що запобігатимуть стіканню атмосферних опадів з покрівель та карнизів будівель на територію суміжних ділянок.
Крім того, аналіз змісту додатку 3.1 до ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень», вимоги якого є обов'язковими, свідчить, що відстань протипожежна відстань між господарськими будівлями та об'єктами на сусідніх земельних ділянках повинна бути не менше 8 метрів.
Натомість, як вбачається з матеріалів справи порушення наведених вимог п. 3.25* ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень» Позивачем не спростовуються. Жодних доводів з приводу неправомірності оскаржуваного припису в указаній частині останнім не наведено.
Поряд з цим, наявними у матеріалах справи документами, а також даними фотофіксації перевірки (а.с. 201-203), підтверджується здійснення ОСОБА_1 будівельних робіт попри вимоги приписів від 29.08.2018 року №С-2908/3 та від 06.09.2018 року №С-0609/5 про зупинення підготовчих та будівельних робіт.
Таким чином, з урахуванням вищевикладеного, судова колегія приходить до висновку, що ОСОБА_1 було частково виконано вимоги припису від 29.08.2018 року №С-2908/2, а саме - забезпечено здійснення авторського та технічного нагляду, а також розроблено проектну документацію на будівництво. Разом з тим, невиконання Позивачем вимог згаданого припису в частині усунення порушень п. 3.25* ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень», а також незабезпечення зупинення виконання підготовчих і будівельних робіт до повного його виконання, свідчить, на думку суду апеляційної інстанції, про помилковість висновку Окружного адміністративного суду міста Києва про наявність правових підстав для скасування припису від 31.10.2018 року №С-3110/1.
Щодо висновків суду першої інстанції про протиправність оскаржуваної постанови по справі про адміністративне правопорушення від 12.11.2018 року №А-1211/1 з підстав незабезпечення Департаментом ДАБІ у Київській області належного повідомлення ОСОБА_1 про дату, час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення, судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.
Завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов'язків, відповідальності перед суспільством.
У статті 7 КпАП України передбачено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Додержання вимог закону при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення забезпечується систематичним контролем з боку вищестоящих органів і посадових осіб, правом оскарження, іншими встановленими законом способами.
Відповідно до ст. 9 КпАП України адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.
Тобто, притягненню до адміністративної відповідальності особи обов'язково повинна передувати належна та вчинена у відповідності до вимог чинного законодавства поведінка суб'єкта владних повноважень, зокрема, поліцейського, а також встановлення останнім факту вчинення особою адміністративного правопорушення, відповідальність за вчення якого передбачена чинним законодавством.
Відповідно до ч. 1 ст. 188-42 КпАП України невиконання законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю - тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
При цьому, як було встановлено вище, факт невиконання ОСОБА_1 припису від 29.08.2018 року №С-2908/2, підтверджується наявними у матеріалах справи доказами, а тому, перевіряючи дотримання Департаментом ДАБІ у Київській області порядку та процедури розгляду справи про адміністративне правопорушення, судова колегія вважає за необхідне зазначити таке.
Приписи ст. 251 КпАП України визначають, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Згідно ст. 280 КпАП України орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
За правилами п. 19 ч. 1 ст. 255 КпАП України у справах про адміністративні правопорушення, що розглядаються органами, зазначеними в статтях 218 - 221 цього Кодексу, протоколи про правопорушення мають право складати: особи, уповноважені на проведення перевірок під час здійснення ними архітектурно-будівельного контролю (статті 96, 96-1 (крім частин третьої - п'ятої), частини перша та друга статті 188-42).
Приписи п. 244-6 КпАП України визначають, що органи державного архітектурно-будівельного контролю розглядають справи про адміністративні правопорушення, пов'язані з порушенням вимог законодавства, будівельних норм, стандартів і правил під час будівництва, порушенням законодавства під час планування та забудови територій та невиконанням законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю (статті 96, 96-1 (крім частин третьої - п'ятої), частини перша та друга статті 188-42).
Згідно ст. 256 КпАП України у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.
У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.
При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються його права і обов'язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.
Приписи ст. 277-2 КпАП України визначають, що повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається не пізніш як за три доби до дня розгляду справи в суді, в якій зазначаються дата і місце розгляду справи.
Інші особи, які беруть участь у провадженні по справі про адміністративні правопорушення, повідомляються про день розгляду справи в той же строк.
Як вбачається з матеріалів справи, однак не було враховано судом першої інстанції, у протоколі від 31.10.2018 року №1-Л-А-3110/1 про адміністративне правопорушення вказано, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться о 15:00 12.11.2018 року у приміщенні Департаменту ДАБІ у Київській області за адресою: 01133, м. Київ, б-р. Лесі Українки, 26 (а.с. 196-197). При цьому, у зв'язку з тим, що ОСОБА_1 відмовився від отриманні даного протоколу та ознайомлення з його змістом, останній було направлено Департаментом ДАБІ у Київській області на адресу ОСОБА_1 05.11.2018 року, що підтверджується копією опису вкладенні у цінний лист №0113329198340, фіскального чеку та накладної (а.с. 204). При цьому, результати відстеження поштового відправлення з вказаним штрих-кодовим ідентифікатором свідчать, що даний цінний лист було отримано Позивачем 09.11.2018 року, тобто не пізніше ніж за три доби до дня розгляду справи - 12.11.2018 року.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про наявність правових підстав для визнання протиправною та скасування постанови від 12.11.2018 року №А-1211/1 по справі про адміністративне правопорушення, оскільки, як було встановлено вище, склад передбаченого ч. 1 ст. 188-42 КпАП України адміністративного правопорушення у діях ОСОБА_1 був наявний, а матеріали справи підтверджують дотримання Департаментом ДАБІ України порядку та процедури розгляду справи про адміністративне правопорушення.
Доводи Апелянта про те, що постанова від 12.11.2018 року №А-1211/1 отримана Позивачем 19.11.2018 року, а відтак подання позовної заяви 30.11.2018 року відбувалося поза межами встановленого КпАП України десятиденного строку на її оскарження, судова колегія вважає вірним. Разом з тим, у межах спірних правовідносин, судовій перевірці повинні підлягати обидва індивідуальні акти - припис і постанова у своєму взаємозв'язку.
Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Приписи п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 317 КАС України визначають, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при ухваленні постанови неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а також порушено норми матеріального права, що стали підставою для неправильного вирішення справи, оскільки не враховано, що частина порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності Позивачем не усунута, у той час як наявними у матеріалах справи документами підтверджується повідомлення ОСОБА_1 про розгляд справи про адміністративне правопорушення. У зв'язку з цим колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду - скасувати, прийнявши нове про відмову у задоволенні позовних вимог.
Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 286, 310, 315, 317, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України - задовольнити повністю.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 лютого 2019 року - скасувати.
Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття.
Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.
Головуючий суддя А.Г. Степанюк
Судді О.В. Епель
О.І. Шурко
Повний текст постанови складено « 15» травня 2019 року.