ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
м. Київ
30 січня 2019 року № 826/15323/18
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Донця В.А., секретар судового засідання Сом П.А., розглянув у відкритому судовому засіданні в загальному позовному провадженні адміністративну справу за позовом Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" до Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Фізична особа-підприємець ОСОБА_1, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Фітнес Трейдінг", про визнання незаконним та скасування рішення,
за участю представників: позивача - Олешко О.М.; відповідача - Зубенко М.О.
Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" звернулось до суду з позовом про визнання незаконними та скасування рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 10.08.2018 №8162-р/пк-пз.
Ухвалами суду: від 23.10.2018 - відкрито провадження та призначено підготовче судове засідання, залучено до участі в справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: ФОП ОСОБА_1 . - на стороні позивача; ТОВ "Фітнес Трейдінг" - на стороні відповідача; від 10.12.2018 - закрито підготовче провадження та призначити адміністративну справу до судового розгляду по суті.
Відповідно до статті 250 Кодексу адміністративного судочинства України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що висновки, викладені в рішенні постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про правопорушення законодавства в сфері державних закупівель від 10.08.2018 №8162-р/пк-пз є необґрунтованими та прийнятим з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки законні підстави для відхилення пропозиції ФОП ОСОБА_1 у замовника були відсутні.
Під час судового розгляду справи представник позивача позовні вимоги підтримав у повному обсязі, просив суд позов задовольнити з підстав, викладених у позовній заяві та відповіді на відзив.
Відповідач проти позову заперечив з підстав, викладених у відзиві. Представник пояснив, що постійно діюча колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за результатами розгляду скарги ТОВ "Фітнес Трейдінг" виявила невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації, оскільки договір про надання прав на поширення товару від 01.01.2018 №01/01-18/1, укладений між ТОВ "Спортфіт" та ФОП "ОСОБА_1 не містить гарантії виробника щодо якості продукції, у складі пропозиції відсутня довідка що містить інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідний досвід та знання саме у ФОП ОСОБА_1 , відсутня довідка що містить інформацію про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, які необхідні для здійснення поставки товару, надання послуг чи виконання робіт саме у ФОП ОСОБА_1, подано копії декларації про відповідність з відміткою "згідно з оригіналом", однак тендерною документацією передбачалось надання оригіналів декларацій.
Третя особа - ФОП ОСОБА_1 , участі повноважного представника у судовому засіданні не забезпечила, позовні вимоги підтримала з підстав викладених у письмових поясненнях, відповідно до яких зазначила, що подання копій документів можна визнати за формальну помилку, оскільки вона пов'язана саме з оформленням тендерної пропозиції і не впливає на зміст тендерної пропозиції. Щодо гарантії якості продукції то така інформація відображена у сертифікаті якості на обладнання виробника ТОВ "Спортфіт" та ТОВ "Спортоп".
Заслухавши у відкритому судовому засіданні пояснення представників сторін, дослідивши письмові докази, судом встановлено.
Регіональною філією "Придніпровська залізниця" ПАТ "Укрзалізниця" в електронній системі закупівель опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2018-06-01-000404-b на закупівлю "ДК 021:2015:37440000-4 - Інвентар для фітнесу".
У процесі проведення вказаних торгів, замовником прийнято рішення про визнання ФОП ОСОБА_1 переможцем процедури закупівлі "ДК 021:2015:37440000-4 - Інвентар для фітнесу ".
Не погоджуючись із рішенням замовника щодо визначення переможця та про намір укласти договір з ФОП ОСОБА_1 , ТОВ "Фінтес Трейдінг" через електронну систему закупівель подано до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель скаргу від 23.07.2018 №UA-2018-06-01-000404-b.b1: - встановити наявність порушення Закону України "Про публічні закупівлі"; - визнати незаконним протокол розгляду тендерних пропозицій "код ДК 021:2015:37440000-4 Інвентар для фітнесу (спортивні тренажери)" №751 від 13.07.2018; - зобов'язати замовника скасувати своє рішення про визначення переможцем закупівлі ФОП ОСОБА_1 та намір підписати договір з цим учасником за результатами.
Рішенням Колегії від 25.07.2018 №7447-р/пк-пз скарга прийнята до розгляду. На інтернет-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (prozorro.gov.ua) був розміщений лист від 25.07.2018 №20-29/07-4248-пз, яким Колегія запропонувала замовнику надати пояснення по суті скарги. Замовник засобами електронного зв'язку листом від 06.08.2018 №НГ-9/925 надав пояснення по суті скарги.
За наслідками розгляду скарги ТОВ "Фтнес Трейдінг" від 23.07.2018 № UA-2018-06-01-000404-b.b1, інформації, одержаної за скаргою та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, Колегією прийнято рішення від 10.08.2018 №8162-р/пк-пз яким зобов'язано публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Придніпровська залізниця" скасувати рішення про визначення фізичної особи ОСОБА_1 переможцем процедури закупівлі - " ДК 021:2015:37440000-4 - Інвентар для фітнесу" оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2018-06-01-000404-b.
Не погоджуючись з таким рішенням Колегії, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Вирішуючи спір, суд виходить з такого.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII.
Вимоги щодо тендерної документації встановлені статтею 22 Закону України "Про публічні закупівлі". Частиною другою наведеної норми встановлено, тендерна документація повинна містити: інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов; опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість; строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); прізвище, ім'я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками; у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю (пункти 1-17).
Як убачається з оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2018-06-0l-000404-b, предметом закупівлі були спортивні тренаженири. Тендерні пропозиції подавались ФОП ОСОБА_1 та ТОВ "фітнес Трейдінг". За результатами торгів замовник повілдмови про намір укласти договір з ФОП ОСОБА_1
Товариством з обмеженою відповідальністю "Фітнес Трейдінг" поадано скаргу від 23.11.2018 на рішення та дії замовника.
Скарга мотивована тим, що тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 не відповідає тендерній документації: у дилерському договорі відсутні гарантії виробника щодо якості продукції; подано довідку, відповідно до якої ФОП ОСОБА_1 здійснює діяльність одноособово; не надано довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, які необхідні для здійснення поставки; не надано оригінал декларації постачальника на відповідність; подана цінова пропозиція не відповідає вимогам "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" та містить невірну інформацію; не надано виписки з протоколу засновників та наказ про призначення або лист-роз'яснення щодо причин відсутності таких документів.
У скарзі ТОВ "Фітнес Трейдінг" просило встановити наявність порушення Закону України "Про публічні закупівлі", визнати незаконним протокол розгляду тендерних пропозицій та зобов'язати замовника скасувати своє рішення про визначення переможцем закупівлі ФОП ОСОБА_1 , а також намір підписати договір з цим учасником за результатами.
Відповідно до рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про правопорушення законодавства у сфері публічних закупівель від 10.08.2018 №8162-р/пк-пз встановлено, що в складі пропозиції ФОП ОСОБА_1 містяться документи: - форма "Цінова пропозиція" від 18.06.2018 № 27, відповідно до ФОП ОСОБА_1 . пропонує до постачання продукцію виробництва ТОВ "Спортфіт ТМ "Spirit", офіційний представник ТОВ "Спорттоп"; - довідка від 18.06.2018 №2, в якій зазначено: "я, ФОП ОСОБА_1 , є офіційним представником (Дилером) ТОВ "Спортфіт" виробника спортивно-ігрового, силового та фітнес обладнання, згідно з Дилерським договором №01/01-18/1 від 1 січня 2018 року та є офіційним дилером ТОВ "Спорттоп", який є представником в Україні ТМ Impulse, Spirit, Stein, АeroFit, AeroStream відповідно до довідки вих. № 245 від 05.06.2018. Беру участь у тендері на закупівлю код ДК 021-2015 "37440000-4 Інвентар для фітнесу (спортивні тренаж, відповідно до умов Тендерної документації та технічних, якісних і кількісних характеристик предмету закупівлі"; - договір надання прав на поширення товару від 01.01.2018 №01/01-18/1, укладений між ТОВ "Спортфіт" та ФОП ОСОБА_1; - довідка, видана ТОВ "Спорттоп" від 05.06.2018 № 245, відповідно до якої ТОВ "Спорттоп", яке є представником в Україні ТМ Impulse, Spirit, Stein, AeroFit, AeroStream, підтверджує, що ФОП ОСОБА_1 є офіційним дилером ТОВ "Спорттоп" та може продавати зазначену продукцію на території Україні.
Відповідно до пункту 6 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Документації учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником.
Згідно з додатком 3 Документації гарантійні терміни експлуатації повинен становити не менше 12 місяців з дати введення в експлуатацію.
Пунктом 3 додатку 3 тендерної документації встановлено, якщо учасник не є виробником продукції, необхідно надати у разі наявності скановані копії документів, завірені учасником, які підтверджують стосунки із виробником (дилерський договір, або сертифікат дистриб'ютора (дилера), або лист про представництво його інтересів, в якому обов'язково зазначаються стосунки виробника з учасником). Зазначені документи повинні бути дійсними на весь термін постачання продукції та обов'язково містити гарантії виробника щодо якості продукції.
Колегією встановлено, що договір надання прав на поширення товару від 01.01.2018 №01/01-18/1, укладений між ТОВ "Спортфіт" та ФОП ОСОБА_1 ., не містить гарантій виробника якості продукції.
Відповідно до рішення від 10.08.2018 №8162-р/пк-пз представник замовника на засіданні Колегії 10.08.2018 підтвердив, що у складі пропозиції ФОП ОСОБА_1 відсутні гарантії виробника щодо якості продукції. В підготовчому судовому засіданні третя особа ФОП ОСОБА_1 також підтвердила відсутність гарантії у відповідному договорі.
З огляду на наведене, суд погоджується з доводами відповідача про невідповідність тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 . наведеним вимогам тендерної документації.
Пунктом 5 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Документації при визначені кваліфікаційних критеріїв у тендерній документації замовник керується переліком кваліфікаційних критеріїв, зазначених у статті 16 Закону. Замовником зазначаються кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до статті 16 Закону, вимоги, встановлені статтею 17 Закону та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам згідно із законодавством.
Відповідно до додатку 2 Документації учасник, зокрема, має надати довідку за власноручним підписом службової (посадової) особи учасника, що містить інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідний досвід та знання, датована не раніше дати виходу оголошення про проведення процедури закупівлі, за зразком, що додається, або в довільній формі з відображенням даних, що містяться в зразку.
У складі пропозиції ФОП ОСОБА_1 надано довідку від 18.06.2018 №19, відповідно до якої ФОП ОСОБА_1 одноосібно здійснює свою діяльність. Під час судового розгляду справи представник відповідача пояснив, що ФОП ОСОБА_1 є офіційним представником виробника ТОВ "Спортфіт" згідно з договором від 01.01.2018 № 01/01-18/1, відповідно в складі пропозиції надано інформацію щодо працівників ТОВ "Спортфіт", які мають відповідну кваліфікацію, необхідні знання та досвід для виконання умов договору. Наведена також встановлено під час розгляду скарги та зазначено в рішенні від 10.08.2018 №8162-р/пк-пз.
Відповідно до статті 1 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" від 15.09.1999 №1045-XIV працівник - фізична особа, яка працює на підставі трудового договору на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи, яка використовує найману працю. З аналогічним змістом використовується термін працівник у Кодексі законів про працю України. Суд не виключає, що працівник для цілей закупівель може використовуватись і в ширшому розумінні, наприклад, особа, яка надає послуги на підставі цивільно-правового договору або особи, які відповідно до дилерського договору забезпечують роботу обладнання та надають необхідні послуги. Проте, тендерна документація не містить відповідних застережень.
Оскільки ФОП ОСОБА_1 не надано довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідний досвід та знання що перебувають з нею у трудових відносинах, суд погоджується з висновками Колегії про невідповідність тендерної пропозиції наведеним вимогам.
У складі пропозиції ФОП ОСОБА_1 містяться копії декларацій від 18.06.2018 №26 про відповідність ДСТУ ISO/IEC 17050-1:2006 № 18/06-18 (емітент - ТОВ "Спортфіт"), підписана та засвідчена ФОП ОСОБА_1, та декларації від 18.06.2018 №28 ДСТУ ISO/IEC 17050-1:2006 № 18/06/1-18 (емітент - ТОВ "Спорттоп"), підписана та засвідчена ФОП ОСОБА_1
Відповідно до додатку 3 документації на підтвердження відповідності продукції учасник повинен надати один з таких документів: - оригінал чи копію, завірену учасником, сертифікату відповідності або свідоцтва ро визнання Системи сертифікації УкрСЕПРО на бланку Міністерства економічного розвитку і торгівлі України; - або оригінал чи копію, завірену учасником, сертифікату відповідності виданого іншим органом із сертифікації акредитованим Національним Агентством Акредитації України Міністерства економічного розвитку і торгівлі України; - або оригінал декларації постачальника про відповідність, яка складена відповідно до вимог ДСТУ ISO/IES 17050-1; 2006 (Додаток 3а).
Колегія дійшла висновку, що в цій частині тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 не відповідає тендерній документації.
Як правову підставу необґрунтованості такого висновку представник позивача вказує частину третю статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", за якою тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. На думку представника позивача, подання копій документів можна визнати за формальну помилку, оскільки вона пов'язана саме з оформленням тендерної пропозиції і не впливає на зміст тендерної пропозиції.
Суд вважає такі доводи помилковими, позаяк невідповідність тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 полягає у ненаданні оригіналу документа, подання якого вимагалось тендерною документацією. При цьому інші документи могли подаватись в копіях. Відтак йдеться не про помилку, а про недотримання вимог тендерної документації.
Під час розгляду скарги також встановлено та зазначено в рішенні від 10.08.2018 №8162-р/пк-пз, що у складі пропозиції ФОП ОСОБА_1 відсутня довідка що містить інформацію про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, які необхідні для здійснення поставки товару, надання послуг чи виконання робіт саме у ФОП ОСОБА_1
Відповідно до додатку 2 тендерної документації учасник, зокрема, має надати довідку з власноручним підписом службової (посадової) особи учасника, що містить інформацію про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, які необхідні для здійснення поставки товару, надання послуг чи виконання робіт, датована не раніше дати виходу оголошення про проведення процедури закупівлі, за зразком, що додається, або в довільній формі з відображенням даних що містяться в зразку.
Відповідно до довідки від 18.06.2018 №20 ФОП ОСОБА_1 не має у своїй власності обладнання та матеріально-технічної бази згідно кваліфікаційних критеріїв. Представник позивача пояснив, що ФОП ОСОБА_1 є офіційним представником продукції ТОВ "Спортфіт" на підставі договору від 01.01.2018 №01/01-18/1 та в разі перемоги в торгах для забезпечення виконання вимог тендеру використовувалось обладнання та матеріально-технічна база ТОВ "Спортфіт".
На думку суду, тендерна документація не містить вимог, щоб обладнання, матеріально-технічна база знаходились у власності учасника торгів. Разом з тим, наведений висновок суду не впливає на правомірність оскаржуваного рішення.
Враховуючи встановлені судом обставини, слід дійти висновку про необґрунтованість позовних вимог, відповідно суд відмовляє в задоволенні позовних вимог про визнання незаконними та скасування рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 10.08.2018 №8162-р/пк-пз.
Позивачем сплачено судовий збір у розмірі 1762,00 грн. (платіжне доручення від 28.11.2017 №10). Оскільки в задоволенні позову відмовлено, відповідач не надав доказів понесення судових витрат, пов'язаних із залученням свідків та проведенням експертиз, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтею 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
У задоволенні позову відмовити повністю.
Позивач - Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" (ідентифікаційний код 40075815, місцезнаходження: 03680, місто Київ, вулиця Тверська, будинок 5).
Відповідач - Антимонопольний комітет України (ідентифікаційний код 00032767, місцезнаходження: 03035, місто Київ, вулиця Митрополита Василя Липківського, 45).
Відповідно до статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів, з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено в день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.
Згідно зі статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Підпунктом 15.5 пункту 15 Розділу VII "Перехідні положення" Закону України від 03 жовтня 2017 року №2147-VIII передбачено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.
Повний текст рішення складено 16 травня 2019 року.
Суддя В.А. Донець