Держпром, 8-й під'їзд, майдан Свободи, 5, м. Харків, 61022,
тел. приймальня (057) 705-14-14, тел. канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41
"14" травня 2019 р. Справа № 922/1978/16
вх. № 1978/16
Суддя господарського суду Міньковський С.В.
при секретарі судового засідання Чернова В.О.
за участю сторін: ліквідатор - не з'явився,
пр-к ОСОБА_12 - Хайнацька Г.М. (свід-во адвоката №978, дог-р від 24.01.19 р.),
пр-к кредиторів ОСОБА_9, ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 - ОСОБА_6 (свід-во адвоката №1962 від 25.11.15 р.),
засновник боржника - ОСОБА_7 (особисто),
пр - к засновника ОСОБА_7 - Панарін М.М. (адвокат, дов. від 19.11.18 р.),
Розглянувши скаргу кредиторів ТОВ "Актінія" на дії ліквідатора Немашкалова В.М. від 20.02.2019 р.
по справі за заявою ОСОБА_8 , м. Люботин
до ТОВ "Актінія", м. Люботин
про визнання банкрутом
Ухвалою господарського суду Харківської області від 06.10.2016р. затверджено реєстр вимог кредиторів товариства з обмеженою відповідальністю "Актінія".
Постановою господарського суду Харківської області від 27.10.2016р. товариство з обмеженою відповідальністю "Актінія", код ЄДРПОУ 21188752, визнано банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру, ліквідатором призначено арбітражного керуючого Немашкалова Василя Михайловича, зобов'язано ліквідатора в строк до 28.10.2017 р. виконати ліквідаційну процедуру, надати суду звіт про виконану роботу, всі докази, що свідчать про виконання ліквідаційної процедури.
Ухвалою суду (суддя Яризько В.О.) від 18.07.2018 р. залишено без розгляду заяву ліквідатора про затвердження мирової угоди та заяву представника кредиторів про перегляд ухвали про затвердження реєстру вимог кредиторів за нововиявленими обставинами, провадження у справі про банкрутство закрито.
Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 27.09.2018 р. ухвалу господарського суду від 18.07.28 р. скасовано, справу передано на розгляд суду першої інстанції.
Розпорядженням в.о. керівника апарату суду призначено проведення повторного автоматизованого розподілу справи.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи справу №922/1978/16 призначено для подальшого розгляду судді Міньковському С.В.
Ухвалою від 22.10.18 р. судом призначено справу до розгляду в судовому засіданні, зобов'язавши ліквідатора надати суду звіт про здійснені заходи в ліквідаційній процедурі.
Ухвалою суду від 23.11.18 р. відмовлено в задоволенні заяви адвоката Ципліцького Д.О., який є представником гр. ОСОБА_2 , гр. ОСОБА_9 , гр. ОСОБА_3 , гр. ОСОБА_4 , гр. ОСОБА_1 , гр. ОСОБА_5 про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали господарського суду від 06.10.2016 р. та залишено ухвалу господарського суду від 06.10.2016 р. в силі; відкладено розгляд заяви ліквідатора про затвердження мирової угоди; зобов'язано кредиторів надати суду письмові пояснення або заперечення на заяву ліквідатора про затвердження мирової угоди між боржником та кредиторами; зобов'язано ТОВ «ВКФ «Явір» надати суду документи (фінансові), які підтверджують можливість проведення погашення кредиторських вимог ТОВ "Актінія" першої, четвертої та шостої черги задоволення та зазначити строк погашення цих вимог.
04.02.19 р. від кредитора ОСОБА_9 до суду надійшло клопотання, в якому він просить суд зобов'язати ліквідатора ТОВ "Актінія" внести до реєстру вимог кредиторів зміни щодо грошових вимог ОСОБА_12
20.02.19 р. до суду від кредиторів ОСОБА_9 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 та ОСОБА_2 надійшла скарга на дії (бездіяльність) ліквідатора Немашкалова В.М., в якій скаржники просять суд припинити повноваження ліквідатора ТОВ "Актінія" Немашкалова В.М. і призначити нового ліквідатора в порядку, встановленому Законом.
27.02.2019 р. до суду від ліквідатора надійшов відзив на клопотання конкурсного кредитора ОСОБА_9 , в якому він зазначає, що підстави для внесення змін до реєстру вимог кредиторів затверджених ухвалою господарського суду Харківської області від 06.08.2016 року відсутні.
Ухвалою суду від 28.02.2019 р. прийнято відмову ліквідатора від розгляду заяви про затвердження мирової угоди від 01.02.19 р., закрито провадження в цій частині, відкладено розгляд справи на 28.03.19 р., зобов'язавши ліквідатора розглянути скаргу кредиторів на дії ліквідатора.
Ухвалою суду від 03.04.2019 р. відкладено розгляд скарги на дії (бездіяльність) ліквідатора, зобов'язавши ліквідатора надати суду відзив на скаргу та попередивши ліквідатора про відповідальність за невиконання вимог суду.
В судовому засіданні 18.04.19 р. судом постановлено протокольну ухвалу про відкладення розгляду скарги на дії ліквідатора на 14.05.19 р.
Ліквідатор в судове засідання 14.05.19 р. не з'явився, надіслав на адресу суду заяву, в якій повідомив суд про неможливість бути присутнім в даному судовому засіданні 14.05.2019р., в зв'язку з відрядженням до м. Києва, проте доказів знаходження у відрядження суду не надав, а також надав додаткові документи, які просив долучити до матеріалів справи як додатки до свого відзиву на скаргу кредиторів.
Присутній в судовому засіданні представник скаржників скаргу підтримує в повному обсязі та просить суд її задовольнити.
Представник ініціюючого кредитора в судовому засіданні заперечувала проти скарги на дії ліквідатора.
Присутній в судовому засіданні представник власника майна ТОВ "Актінія" також заперечував проти скарги на дії ліквідатора.
Згідно з ч.1. ст.202 ГПК України визначено, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.
Ч.3 ст.202 ГПК України встановлено, що якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.
В зв'язку з тим, що ліквідатор ТОВ «Актінія» арбітражний керуючий Немашкалов В.М. був повідомлений належним чином про час та місце розгляду скарги кредиторів та з огляду на відсутність у ліквідатора поважних причин неявки в судове засідання, суд вважає за можливе розглянути скаргу кредиторів на дії ліквідатора за відсутності такого учасника.
Розглянувши матеріали справи та подану до суду скаргу кредиторів на дії (бездіяльність) ліквідатора Немашкалова В.М., додатково надані суду документи ліквідатором Немашкаловим В.М., суд дійшов висновку про задоволення скарги кредиторів ТОВ "Актінія" з огляду на наступне.
Статтею 2 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" в редакції після 19.01.13 р., що застосовується до даної справи (далі - Закон про банкрутство) встановлено, що провадження у справах про банкрутство регулюється цим Законом, Господарським процесуальним кодексом України, іншими законодавчими актами України.
Постановою господарського суду Харківської області від 27.10.16 р. ТОВ "Актінія" визнано банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру, ліквідатором по справі призначено арбітражного керуючого Немашкалова В.М., зобов'язавши його виконати ліквідаційну процедуру у відповідності до приписів ст.ст. 37-48 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (далі - Закон про банкрутство). Цією ж постановою (п. 5) суд зобов'язав ліквідатора представити суду реєстр грошових вимог кредиторів, повідомлення про результати розгляду вимог кредиторів банкрута, надавати суду щомісячно звіти про хід ліквідаційної процедури, в строк до 28.10.2017 р. виконати ліквідаційну процедуру, надати суду звіт про виконану роботу, всі докази, що свідчать про виконання ліквідаційної процедури, у тому числі акти інвентаризації майна, акти оцінки майна, звіт про виплачені кредиторам кошти, договори купівлі-продажу майна банкрута, довідки установ банку про закриття рахунків банкрута, довідку з архіву про прийняття документів, які підлягають довгостроковому зберіганню, довідку внутрішніх справ про прийняття печаток і штампів банкрута, оригінали установчих документів і свідоцтва про державну реєстрацію, ліквідаційний баланс, докази, що свідчать про стягнення дебіторської заборгованості, або докази, що свідчать про неможливість стягнення дебіторської заборгованості, інші документи, що свідчать про виконану ліквідатором роботу по ліквідації банкрута.
Постанова господарського суду не оскаржувалась та набрала законної сили.
Відповідно до ст. 41 Закону про банкрутство з дня свого призначення ліквідатор здійснює такі повноваження:
- приймає до свого відання майно боржника та забезпечує його збереження,
- виконує функції з управління та розпорядження майном банкрута,
- проводить інвентаризацію та оцінку майна банкрута,
- здійснює аналіз фінансового становища банкрута,
- повідомляє працівників банкрута про звільнення та здійснює його відповідно до законодавства України про працю. Виплата вихідної допомоги звільненим працівникам банкрута провадиться ліквідатором у першу чергу за рахунок коштів, одержаних від продажу майна банкрута або отриманого для цієї мети кредиту,
- вживає заходів, спрямованих на пошук, виявлення та повернення майна банкрута, що знаходиться у третіх осіб,
- передає в установленому порядку на зберігання документи банкрута, які відповідно до нормативно-правових документів підлягають обов'язковому зберіганню,
- здійснює продаж майна банкрута для задоволення вимог, внесених до реєстру вимог кредиторів, у порядку, передбаченому цим Законом,
- повідомляє про своє призначення державний орган з питань банкрутства в десятиденний строк з дня прийняття рішення господарським судом та надає державному органу з питань банкрутства відповідну інформацію для ведення Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство,
- пред'являє до третіх осіб вимоги щодо повернення банкруту сум дебіторської заборгованості,
- закриває всі рахунки банкрута в установах банку і зобов'язаний відкрити або переоформити один основний рахунок для проведення розрахунків з кредиторами. Залишки коштів на цих рахунках перераховуються на основний рахунок боржника.
Отже, Законом про банкрутство передбачена певна сукупність дій, яку необхідно вчинити ліквідатору в ході ліквідаційної процедури. Тобто, обов'язком ліквідатора є здійснення всієї повноти заходів спрямованих на виявлення активів боржника та проведення ліквідаційної процедури у відповідності до положень Закону, при цьому ні у кого з учасників провадження у справі про банкрутство не повинно виникати сумнівів щодо їх належного здійснення або виконання (принцип безумовної повноти дій ліквідатора в ліквідаційній процедурі) (постанова Верховного Суду від 14.02.2018 р. у справі №927/1191/14).
Свою скаргу кредитори ТОВ "Актінія" обґрунтовують тим, що з дня свого призначення ліквідатор банкрута арбітражний керуючий Немашкалов В.М. абсолютно неефективно виконує свої функції, оскільки, як стало відомо представнику кредиторів-скаржників, 01.01.2016 р. між ТОВ "Актінія" та ТОВ "ВКФ "Явір" строком на 5 років був укладений договір оренди, за яким боржник здав в оренду приміщення площею 550 кв.м за 7 тис.грн, тобто за ціною 12,7 грн за 1 кв.м.
01.11.2016 р. між ТОВ "ВКФ "Явір" та ТОВ "Регіонфарм 2016" укладено договір суборенди приміщення загальною площею 73,90 кв.м цього приміщення за ціною 10000 грн.
01.04.2017 р. між ТОВ "ВКФ "Явір" та ТОВ "Фенікс Фарм" укладено договір №010417-с.о. найму (суборенди) нежитлових приміщень загальною площею 50,5 кв.м. за ціною 7500 грн, тобто за ціною 135 грн/кв.м та 150 грн/кв.м відповідно.
Отже, тільки за двома зазначеними договорами оренди ТОВ "ВКФ "Явір" станом на 01.02.2019 р. отримало 435000,00 грн. При цьому розмір незадоволених вимог кредиторів 1 та 4 черг не перевищує 400 тис.грн.
На думку скаржників, за умови сумлінного ставлення до своїх обов'язків ліквідатором Немашкаловим В.М., він міг би задовольнити вимоги кредиторів та відновити платоспроможність боржника.
Також ліквідатор відмовився скликати збори кредиторів для переобрання нового складу комітету кредиторів, оскільки на даний час борг перед ініціюючим кредитором ОСОБА_8 (яка є єдиним членом комітету кредиторів ТОВ "Актінія") погашений і вона не є вже в розумінні ст. 1 Закону про банкрутство кредитором у даній справі.
Суд зазначає, що для регулювання відносин неплатоспроможності (галузевих принципів) суттєве значення має принцип судового нагляду у відносинах банкрутства, який розпочинається в ліквідаційній процедурі з дня призначення ліквідатора банкрута. Перш за все наведений принцип полягає в нагляду за дотриманням інтересів кредиторів в ліквідаційній процедурі, а також інтересів боржника щодо обґрунтованості скарг кредитора (кредиторів) до ліквідатора. Проте, суд самостійно приймає рішення стосовно виду та інтенсивності нагляду з урахуванням відповідної процедури банкрутства, особи арбітражного керуючого та інших обставин справи.
Згідно ч. 1 ст. 42 Закону про банкрутство усі види майнових активів (майно та майнові права) банкрута, які належать йому на праві власності або господарського відання на дату відкриття ліквідаційної процедури та виявлені в ході ліквідаційної процедури, включаються до складу ліквідаційної маси.
Як свідчать матеріали справи та матеріали скарги кредиторів, після визнання ТОВ "Актінія" банкрутом (27.10.2016 р.), жодних документів в підтвердження виконання своїх повноважень ліквідатора, арбітражний керуючий Немашкалов В.М. суду не надав. Зокрема, перший звіт, який свідчить про здійснення ліквідаційної процедури було надано ліквідатором Немашкаловим В.М. до суду лише 15 листопада 2018 р. за вх. №32366 (т.5 а.с. 247-249). Проте, до звіту не було надано доказів в підтвердження вжитих ліквідатором заходів відповідно до вимог ст. 41 Закону про банкрутство.
Лише, після наданная скарги кредиторами на бездіяльність ліквідатора до суду, ліквідатор 14.05.19 р. надав суду клопотання з додатками, що свідчать про вжиття ліквідаційних заходів, зокрема: додаткову угоду до договору оренди, договори суборенди, висновок про вартість майна, інвентаризацію активів банкрута від 06.11.16 р., довідку про закриття рахунку в ПАТ "Укрсоцбанк", виписку по ліквідаційному рахунку, оригінали прибуткових касових ордерів, квитанції про сплату комунальних платежів. Проте, надані до матеріалів справи копії документів не засвідчені належним чином, в зв'язку з чим не можуть вважатися належними та допустимими доказами у відповідності до ст.ст. 76, 77 ГПК.
Як встановлено судом, за результатом проведення інвентаризації активів банкрута, ліквідатором було виявлено активи боржника, а саме цілісний майновий комплекс за адресою: АДРЕСА_3 , що складається з магазину загальною площею 549,7. Проте, жодних доказів з метою прийняття наявних активів та вжиття заходів щодо виявлення інших активів в ліквідаційній процедуруі суду не надано. Також ліквідатором не надано суду доказів включення виявленого майна до складу ліквідаційної маси банкрута, що є порушенням приписів ч. 1 ст. 42, ч. 2 ст. 41 Закону про банкрутство.
Згідно ч. 1 ст. 38 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" з дня прийняття господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури господарська діяльність банкрута завершується закінченням технологічного циклу з виготовлення продукції у разі можливості її продажу за виключенням укладення та виконання договорів, що мають на меті захист майна банкрута або забезпечення його збереження (підтримання) у належному стані, договорів оренди майна, яке тимчасово не використовується, на період до його продажу в процедурі ліквідації тощо.
Як свідчать матеріали справи, 01.01.2016 р. між ТОВ "Актінія" та ТОВ "ВКФ "Явір" було укладено договір оренди приміщення загальною площею 549,7 кв.м., розташоване за адресою: вул. Шевченко, 98 у м. Люботин Харківської області, розмір оренди складає сім тисяч гривень на місяць.
Після визнання ТОВ "Актінія" банкрутом, 27.10.2016 р. ТОВ "Актінія" в особі ліквідатора Немашкалова В.М. з ТОВ "ВКФ "Явір" укладає додаткову угоду б/н до договору оренди нежитлового приміщення від 01.01.2016 р., в якій п. 81.1 розділу 8 "Строк дії договору" виклали в наступній редакції: Даний договір вступє в силу з моменту визнання Господарським судом Харківської області, справи №922/1978/16, - ТОВ "Актінія" банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури (постанова господарського суду Харківської області від 27.10.2016 р.) і діє на період до продажу орендованого майна в процедурі ліквідації".
В подальшому, 01.11.2016 р. між ТОВ "ВКФ "Явір" та ТОВ "Регіонфарм 2016" укладено договір суборенди приміщення загальною площею 73,90 кв.м. Відповідно до п. 4.1. розмір суборенди складає 10000,00 грн на місяць.
Крім того, 01.04.2017 р. між ТОВ "ВКФ "Явір" та ТОВ "Фенікс Фарм" укладено договір №010417-с.о. найму (суборенди) нежитлових приміщень загальною площею 50,5 кв.м. Відповідно до п. 4.2. розмір суборендної плати складає 7500 грн на місяць.
Отже, судом встановлено, що ліквідатором укладено договір оренди нежитлових приміщень загальною площею 549,7 кв.м. з розміром орендної плати 7000,00 грн. Натомість орендарем ТОВ "Актінія" (ТОВ "ВКФ "Явір") передано частину приміщень, що знаходяться за адресою: Харківська обл., м. Люботин, вул. Шевченко, 98 та є власністю банкрута, загальною площею 50,5 кв.м та 73,9 кв.м в суборенду з розміром плати на місяць в 7500 грн та 10000 грн відповідно, що значно перевищує розмір одержуваної плати банкрутом за користування приміщення в загальній площі 549,7 кв.м.
Суд зазначає, що введення ліквідаційної процедури щодо підприємства-банкрута має на меті задоволення вимог його кредиторів за рахунок отриманих грошових коштів (від переданих в оренду майна банкрута, від реалізації майна банкрута, тощо).
Ліквідатор - це фізична особа, яка відповідно до рішення господарського суду організовує здійснення ліквідаційної процедури боржника, визнаного банкрутом, та забезпечує задоволення визнаних судом вимог кредиторів у встановленому цим Законом порядку.
Разом з тим, судом встановлено, що ліквідатор Немашкалов В.М., достеменно знаючи про існування договорів суборенди з кращими пропозиціями щодо оплати за користування частиною приміщень, що є власністю банкрута, не вжив заходів щодо укладання таких договорів оренди напряму від ТОВ "Актінія". За весь час перебування ТОВ "Актінія" в процедурі ліквідації, отриманих грошових коштів від оренди майна банкрута (навіть з тим розміром оренди, що є на даний час (7000 грн + 7500 грн + 10 000 грн)) мало б бути направлено на задоволення вимог кредиторів, що призвело б до відновлення платоспроможності ТОВ "Актінія" та збереження цього товариства як суб'єкта господарювання.
Проте, ліквідатор Немашкалов В.М. не вчинив жодних дій направлених на задоволення вимог кредиторів, та в даному випадку діяв не прозоро, та не в інтересах кредиторів і боржника.
Верховний суд в постанові від 27.03.2019 р. у справі №903/880/15 (908/4002/15) зробив висновок про те, що у ліквідаційній процедурі ліквідатор має здійснювати обґрунтовані і логічні дії, основним критерієм чого є наповнення ліквідаційної маси з метою задоволення вимог кредиторів.
Відповідно до ч. 7, 8 ст. 41 Закону про банкрутство під час проведення ліквідаційної процедури ліквідатор зобов'язаний використовувати тільки один рахунок боржника в банківській установі. Кошти, які надходять при проведенні ліквідаційної процедури, зараховуються на основний рахунок боржника. З основного рахунка здійснюються виплати кредиторам, виплати поточних платежів та витрат, пов'язаних із здійсненням ліквідаційної процедури.
Як вбачається з наданих ліквідатором суду документів, орендна плата від ТОВ "ВКФ "Явір" частково надходила на ліквідаційний рахунок ТОВ "Актінія" та частково отримувалось через прибуткові касові ордера (з 07.11.2016 р. по 05.04.2019 р.). Що є порушенням ч. 8 ст. 41 Закону про банкрутство.
Крім того, ліквідатором надано копії квитанції, які свідчать про оплату комунальних платежів ТОВ "Актінія" на загальну суму 87121,92 грн, що були здійснені готівковими коштами та через фізичну особу ОСОБА_7
Так, відповідно до ч. 1 ст. 98 Закону про банкрутство арбітражний керуючий, дійсно, має право залучати для забезпечення виконання своїх повноважень на договірних засадах інших осіб та спеціалізовані організації з оплатою їх діяльності за рахунок боржника, якщо інше не встановлено цим Законом чи угодою з кредиторами.
Проте, ліквідатором не надано суду доказів існування договірних відносин з гр. ОСОБА_7 у справі про банкрутство ТОВ "Актінія", а також, як вже зазначалось судом вище, всі поточні виплати повинні здійснюватись лише з ліквідаційного рахунку банкрута.
У відповідності до ч. 6 ст. 12 Господарського процесуального кодексу України, господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку, передбаченому цим Кодексом для позовного провадження, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".
Згідно ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
У відповідності до ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставини, які мають значення для вирішення справи.
Згідно ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Згідно ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Відповідно до ч. 2 ст. 79 ГПК України питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Необхідно зазначити, що при розгляді скарги на дії ліквідатора, суд не лише фіксує порушення арбітражним керуючим законодавства про банкрутство, але й більш широко розглядає питання стосовно діяльності арбітражного керуючого з огляду на співмірність дій арбітражного керуючого меті ліквідаційної процедури - повного або часткового задоволення вимог кредиторів.
Господарський суд також вважає за необхідне зазначити, що ліквідаційна процедура у даній справі про банкрутство "ТОВ "Актінія" триває вже більше ніж два з половиною роки, тоді як ст. 37 Закону про банкрутство встановлює граничний строк процедури ліквідації у 12 місяців, без можливості його продовження. Строк ліквідаційної процедури закінчився 27.10.2017 року.
Слід також зазначити, що процесуальні дії суду у справі про банкрутство мають вчинятися чітко у строки, встановлені Законом про банкрутство. Необгрунтоване затягування таких строків з боку ліквідатора призводить до настання ряду негативних правових наслідків, зокрема у вигляді оплати послуг арбітражного керуючого та додаткових витрат на проведення ліквідаційної процедури.
Ліквідатор Немашкалов В.М. наслідком своєї бездіяльності порушив строк ліквідаційної процедури ТОВ "Актінія".
Крім того, відповідно до наданого суду звіту ліквідатора Немашкалова В.М. від 14.05.2019 р., ліквідатор отримав грошову винагороду в загальній сумі 111902,14 грн за період з 27.10.2016 р. по 01.04.2019 р. Проте, суду не надано доказів того, що звіт про нарахування та виплату грошової винагороди був розглянутий та затверджений на комітеті кредиторів, як то передбачає ч. 7 ст. 115 Закону про банкрутство.
Відповідно до ч. 3 ст. 115 Закону про банкрутство, право вимоги основної грошової винагороди виникає в арбітражного керуючого в останній день кожного календарного місяця виконання ним повноважень ліквідатора.
Згідно ч. 7 ст. 115 Закону про банкрутство звіт арбітражного керуючого про нарахування і виплату грошової винагороди, здійснення та відшкодування витрат доводиться кредиторам до відома та повинен бути схвалений або погоджений комітетом кредиторів.
Отже, суд зазначає, що у арбітражного керуючого дійсно виникає право вимоги основної грошової винагороди, проте Законом про банкрутство не передбачено автоматичного самостійного отримання арбітражним керуючим грошової винагороди поза межами порядку встановленому приписами ст. 115 Закону про банкрутство. Тобто, право отримання грошової винагороди у арбітражного керуючого виникає лише після затвердження звіту про нарахування грошової винагороди та відшкодування витрат комітетом кредиторів та судом, враховуючи те, що більша частина грошових коштів отримана ліквідатором не на ліквідаційний рахунок банкрута.
Згідно з ч. 3 ст. 98 Закону передбачено, що ліквідатор при реалізації своїх прав та обов'язків зобов'язаний діяти добросовісно, розсудливо, з метою, з якою ці права та обов'язки надано (покладено), обґрунтовано, тобто, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на підставі, у межах та спосіб, що передбачені Конституцією та законодавством України про банкрутство.
Згідно ч. 12 ст. 41 Закону про банкрутство передбачено, що повноваження ліквідатора за клопотанням комітету кредиторів можуть бути припинені в разі невиконання чи неналежного виконання обов'язків ліквідатором, про що господарський суд виносить ухвалу. Такі приписи закону кореспондуються з ч.3 ст.114 Закону, якою передбачено усунення судом ліквідатора в разі невиконання чи неналежного виконання ним своїх обов'язків.
Усунення арбітражного керуючого - це право суду, яким він може скористатися у разі доведення порушення арбітражним керуючим балансу інтересів кредиторів і банкрута, внаслідок невиконання або неналежного виконання покладених на нього обов'язків відповідно до вимог Закону про банкрутство (постанова Верховного Суду від 20.06.18 р. у справі №911/5186/14).
Враховуючи, що ліквідатором Немашкаловим В.М. неналежно виконувались обов'язки ліквідатора банкрута, що потребує негайного реагування з боку суду, а також з метою недопущення заподіяння шкоди кредиторам та боржнику, суд вважає за необхідне задовольнити скаргу кредиторів, припинити повноваження ліквідатора ТОВ "Актінія" Немашкалова В.М. та призначити ліквідатором арбітражного керуючого з числа осіб зареєстрованих в реєстрі арбітражних керуючих.
Згідно з ст. 114 Закону про банкрутство (в редакції від 19.01.13 р.) передбачено, що кандидатура арбітражного керуючого для виконання повноважень ліквідатора визначається судом за клопотанням комітету кредиторів, а у разі відсутності такого клопотання - за ініціативою суду, крім випадків, передбачених цим Законом.
Кредитори-скаржники надали суду клопотання про призначення ліквідатором у даній справі арбітражного керуючого Гнатченка П.М., проте, судом встановлено, що запропонований кредиторами арбітражний керуючий Гнатченко П.М. заяву на участь у справі суду не надав, що виключає розгляд його кандидатури.
Разом з тим, до суду надійшла заява на участь у справі від арбітражного керуючого Чипиженко Євгена Віталійовича (свідоцтво №523 від 21.03.13 р.), який виявив бажання взяти участь у справі в якості ліквідатора ТОВ "Актінія".
Розглянувши кандидатуру арбітражного керуючого Чипиженко В.Є., суд зазначає наступне.
Згідно ч.1 ст.97 Закону про банкрутство передбачено, що арбітражним керуючим (ліквідатором) може бути громадянин України, який має повну вищу юридичну або економічну освіту, стаж роботи за фахом не менше трьох років або одного року на керівних посадах після отримання повної вищої освіти, пройшов навчання та стажування протягом шести місяців у порядку, встановленому державним органом з питань банкрутства, володіє державною мовою та склав кваліфікаційний іспит. Кандидатура арбітражного керуючого Чипиженко Євгена Віталійовича (свідоцтво №523 від 21.03.13 р.) повністю відповідає вимогам ст. 97 цього закону.
Згідно з ст. 114 Закону про банкрутство встановлено, що ліквідатором не можуть бути призначені арбітражні керуючі:
1) які є заінтересованими у цій справі;
2) які здійснювали раніше управління цим боржником - юридичною особою, крім випадків, коли з дня усунення від управління зазначеним боржником минуло не менше трьох років;
3) яким відмовлено в допуску до державної таємниці, якщо такий допуск є необхідним для виконання обов'язків, покладених цим Законом.
До призначення арбітражним керуючим (розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором) особа повинна подати до господарського суду заяву, в якій зазначається, що вона не належить до жодної категорії вищезазначених осіб.
Всім цим критеріям відповідає кандидатура арбітражного керуючого Чипиженко Євгена Віталійовича (свідоцтво №523 від 21.03.13 р.).
Крім того, арбітражний керуючий ОСОБА_10 є особою, яка має тривалий досвід роботи (резюме арбітражного керуючого в заяві від 14.05.2019р.) та необхідні і достатні спеціальні знання, які надають можливість належним чином виконувати повноваження ліквідатора, має договір оренди приміщення під офіс з організаційно-технічними можливостями виконувати функції арбітражного керуючого, має договір №33.4322.03 добровільного страхування відповідальності арбітражного керуючого перед третіми особами від 08.02.19 р. (квитанція про сплату страхового внеску від 11.02.19 р.).
Сукупність наданої та підтвердженої інформації щодо здібності арбітражного керуючого Чипиженко Євгена Віталійовича (ділова репутація) дає можливість в достатньому обсязі говорити про те, що арбітражний керуючий Чипиженко Є.В. належним чином та у повному обсязі може виконувати повноваження ліквідатора та проводити заходи, направлені на задоволення вимог кредиторів боржника.
Оскільки судова процедура ліквідації боржника застосовується з метою повного або часткового задоволення вимог кредиторів, для цього потрібна особа, яка повинна мати не тільки професійні здібності, а й ділові та моральні якості, що у повному обсязі цим критеріям відповідає кандидатура арбітражного керуючого Чипиженко Є.В.
Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про призначення ліквідатором банкрута арбітражного керуючого Чипиженко Євгена Віталійовича (свідоцтво №523 від 21.03.13 р.), заява якого надійшла до господарського суду, зобов'язавши його виконати вимоги постанови суду від 27.10.16 р.
Крім того, судом встановлено, що матеріали справи містять клопотання кредитора ТОВ "Актінія" гр. ОСОБА_9 , яке не розглянуто судом по суті, суд дійшов висновку про призначення даного клопотання до розгляду в судовому засіданні, зобов'язавши нового ліквідатора надати суду відзив.
Керуючись ст. ст. 37-48, 97, 97, 114 Закону України "Про відновлення плато-спроможності боржника або визнання його банкрутом", ст.ст. 73, 74, 233-234 ГПК України,
1. Скаргу кредиторів ТОВ "Актінія" на дії (бездіяльність) ліквідатора Немашкалова В.М. від 20.02.2019 р. задовольнити.
2. Припинити повноваження ліквідатора ТОВ «Актінія» Немашкалова В.М.
3. Призначити ліквідатором ТОВ «Актінія» арбітражного керуючого Чипиженко Є.В. (свідоцтво №523 від 21.03.13 р., поштова адреса: АДРЕСА_4, код іпн НОМЕР_1).
4. Зобов'язати ОСОБА_11 передати всі матеріали, пов'язані з ліквідаційною процедурою, арбітражному керуючому Чипиженко Є.В. (свідоцтво № 523 від 21.03.13р.) по акту прийому-передачі.
5. Зобов'язати ліквідатора Чипиженко Є.В. виконати у повному обсязі вимоги постанови суду від 27.10.2016 року та надати суду на затвердження звіт ліквідатора про виконану роботу та всі документи, що свідчать про виконання ліквідаційної процедури по банкруту.
6. Зобов'язати ліквідатора Чипиженко Є.В. розглянути клопотання кредитора ТОВ "Актінія" гр. ОСОБА_9 від 04.02.19 р. про внесення змін до реєстру вимог кредиторів та надати суду відзив.
7. Призначити судове засідання по розгляду клопотання кредитора ТОВ "Актінія" гр. ОСОБА_9 до розгляду в судовому засіданні на "18" червня 2019 р. о 15:00 год., яке відбудеться за адресою: м. Харків, Держпром, 8-й під., 1-й поверх, зал №111.
8. Ухвалу направити ліквідатору, комітету кредиторів, скаржникам, ОСОБА_11 , державному реєстратору Харківської РДА, державному органу з питань банкрутства, банкруту.
Ухвала набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в частині пунктів 1-5 резолютивної частини ухвали до Східного апеляційного господарського суду протягом десяти днів з дня складення повного судового рішення.
Ухвала підписана 16.05.2019 р.
Суддя С.В. Міньковський