07 травня 2019 року м. Дніпросправа № 0440/6116/18
Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді Семененка Я.В. (доповідач),
суддів: Бишевської Н.А., Добродняк І.Ю.,
за участю секретаря судового засідання Кязимової Д.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі апеляційну скаргу Центрального територіального управління Національної гвардії України
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 січня 2019 року (суддя Дєєв М.В., повний текст рішення складено 30.01.2019р.) у справі №0440/6116/18 за позовом ОСОБА_1 до Центрального територіального управління Національної гвардії України, начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України Набок Олександра Миколайовича, треті особи: військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України, військова частина НОМЕР_2 Національної гвардії України про визнання протиправними рішень та поновлення на посаді, -
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом в якому просив, з урахуванням уточнень, просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України Набок Олександра Миколайовича від 17.05.2018 року про затвердження атестації та атестаційного висновку, викладеного в рішенні атестаційної комісії Центрального територіального управління Національної гвардії України, оформленого протоколом від 17.05.2018 року №8, стосовно капітана ОСОБА_1 (Г-004142), начальника фізичної підготовки і спорту родів військ і служб військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, “займаній посаді не відповідає, доцільно призначити на нижчу посаду з меншим обсягом роботи”;
- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України Набок Олександра Миколайовича від 12.07.2018 року №44 о/с в частині призначення по військовій частині НОМЕР_2 капітана ОСОБА_1 (Г-004142) - командиром патрульного взводу спеціального призначення 4-ї патрульної роти 2-го патрульного батальйону, звільнивши його з посади начальника фізичної підготовки і спорту родів військ і служб військової частини НОМЕР_1 ;
- поновити ОСОБА_1 (Г-004142) на посаді начальника фізичної підготовки і спорту родів військ і служб військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України з 17.08.2018 року.
В обґрунтування заявлених вимог посилався на те, що згідно рішення начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України Набок Олександра Миколайовича від 17.05.2018 року про затвердження атестації та атестаційного висновку, викладеного в рішенні атестаційної комісії Центрального територіального управління
Національної гвардії України, оформленого протоколом від 17.05.2018 року №8, стосовно позивача вирішено, що позивач займаній посаді не відповідає, доцільно призначити на нижчу посаду з меншим обсягом роботи та наказом від 12.07.2018 року №44 о/с позивача було понижено в посаді та призначено на посаду командира патрульного взводу спеціального призначення 4 патрульної роти 2 патрульного батальйону військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України. Вказані рішення позивач вважав протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки у відповідача були відсутні підстави для застосування дисциплінарного стягнення та порушено процедуру застосування дисциплінарного стягнення.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 січня 2019 року позов задоволено. Вирішуючи спірні правовідносини між сторонами, суд першої інстанції виходив з того, що затверджуючи атестацію та атестаційні висновки, без надання часу позивачу для виправлення своєї поведінки, що передбачено ст..102 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, начальник Центрального територіального управління Національної гвардії України ОСОБА_2 діяв не у спосіб, встановлений Дисциплінарним статутом Збройних Сил України. Крім цього, судом першої інстанції прийнято до уваги те, що судовим рішенням, яке набрало законної сили, було визнано протиправним та скасовано пункт 5 наказу №105 (по стройовій частині) від 03 травня 2018 року Командира військової частини НОМЕР_1 Центрального оперативно-територіального об'єднання Національної гвардії України, яким оголошено про накладення дисциплінарного стягнення капітану ОСОБА_1 , начальнику фізичної підготовки і спорту, за неякісне виконання службових обов'язків, та не відреагування на зауваження, вказані під час атестаційної комісії ЦТУ НГУ від 01.03.2018 року № 4. З цих підстав, суд вказав на те, що оскільки судом було скасовано наказ відповідно до якого було накладено дисциплінарне стягнення на позивача, а саме попередження про неповну службову відповідність, то у відповідача не існувало підстав для призначення атестації, а як наслідок і прийняття рішення від 17.05.2018 року про затвердження атестації та атестаційного висновку, викладеного в рішенні атестаційної комісії Центрального територіального управління Національної гвардії України, оформленого протоколом від 17.05.2018 року №8, на підставі якого прийнято наказ від 12.07.2018 року №44 о/с. Крім цього, судом першої інстанції зроблено висновок про те, що посада на яку призначено позивача, не є рівнозначною по відношенню до посади, яку раніш займав позивач.
Не погодившись з рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального права, неповне з'ясування обставин справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову. Відповідач не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності підстав для призначення атестації позивача. З цього приводу скаржник вказує на те, що скасування наказу про накладення на позивача дисциплінарного стягнення в іншій справі, не може свідчити про відсутність підстав для призначення атестації, оскільки атестація призначалася не лише з огляду на наявність у позивача дисциплінарного стягнення, а і з інших підстав, про які прямо зазначено у протоколі засідання атестаційної комісії. Крім цього, відповідач вказує на те, що у спірному випадку позивача було переведено на рівнозначну посаду, у зв'язку з чим суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про недотримання відповідачем вимог ст..102 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. При цьому, відповідач звертає увагу на те, що наказ про призначення на рівнозначну посаду прийнято начальником Центрального територіального управління Національної гвардії України у межах реалізації дискреційних повноважень, які визначені пунктом 82 Указу Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 про затвердження Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України і вказане переміщення (призначення на іншу посаду) позивача не стосується раніш накладеного дисциплінарного стягнення - попередження про неповну службову відповідність, яке в подальшому скасовано у судовому порядку.
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Встановлені судом першої інстанції обставини справи свідчать про те, що ОСОБА_1 , проходить службу в Міністерстві внутрішніх справ України, а з 03.08.2015 року на посаді начальника фізичної підготовки і спорту військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, у військовому званні капітан.
10 травня 2018 року заступник командира військової частини НОМЕР_1 підполковник ОСОБА_3 склав щодо позивача текст атестації наступного змісту: “Капітан ОСОБА_1 атестується в зв'язку із призначенням на нижчу посаду. За час проходження військової служби на займаній посаді зарекомендував себе наступним чином: до виконання своїх службових обов'язків відноситься посередньо, у військовому та професійному плані підготовлений задовільно, не працює над вдосконаленням своїх професійних знань. Вивчає вимоги керівних документів, але не робить належних висновків. Не завжди користується ними в повсякденної діяльності. На критику реагує правильно, але не робить належних висновків. Має дисциплінарні стягнення: сувора догана НЦТУ № 250 від 19.06.2017 за незадовільний стан організації фізичної підготовки та спортивно-масової роботи у в/ч 3054. Попередження про неповну службову відповідність - наказ КЧ від 03.05.2018 № 105 -за неякісне виконання службових обов'язків та невідреагування на зауваження, вказані під час атестаційної комісії ЦТУ НГУ від 01.03.2018 № 4. Розглядався на засіданні атестаційної комісії з приводу виконання функціональних обов'язків. За результатами щорічного оцінювання за 2017 рік отримав оцінку “добре” (середній бал -4). Висновок. За своїми професійними, діловими і моральними якостями капітан ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, доцільно призначити на нижчу посаду”.
17 травня 2018 року атестаційна комісія Центрального територіального управління Національної гвардії України протоколом № 8 затвердила наступний висновок щодо позивача: “Займаній посаді не відповідає, доцільно призначити на нижчу посаду з меншим обсягом роботи”.
Також, 17 травня 2018 року начальник Центрального територіального управління Національної гвардії України Набок Олександр Миколайович прийняв рішення про затвердження атестації та атестаційного висновку.
25 червня 2018 року командиром військової частини НОМЕР_1 було подано на адресу начальника Центрального територіального управління Національної гвардії України Набока Олександра Миколайовича подання про призначення позивача на посаду командира патрульного взводу спеціального призначення 4-ї патрульної роти 2-го патрульного батальйону військової частини НОМЕР_2 .
12 липня 2018 року начальник Центрального територіального управління Національної гвардії України ОСОБА_2 наказом № 44 о/с призначив по військовій частині НОМЕР_2 капітана ОСОБА_1 (Г-004142) - командиром патрульного взводу спеціального призначення 4-ї патрульної роти 2-го патрульного батальйону, звільнивши його з посади начальника фізичної підготовки і спорту родів військ і служб військової частини НОМЕР_1 .
Не погоджуючись із рішенням від 17.05.2018 року про затвердження атестації та атестаційного висновку, оформленого протоколом від 17.05.2018 року №8 та наказом від 12.07.2018 року №44 о/с, позивач звернувся із позовом до суду.
За наслідками перегляду справи, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позову з огляду на наступне.
Як вбачається з наказу № 44 о/с (т.1 а.с.44) позивача призначено на рівнозначну посаду для більш доцільного використання за досвітом роботи за рішенням командира.
Підставами для прийняття наказу №44 о/с визначено: клопотання командира військової частини НОМЕР_1 від 25.06.2018р. №6/54/23-854; протокол засідання атестаційної комісії Центрального територіального управління від 17.05.2018 №8.
Згідно із поданням командира військової частини НОМЕР_1 від 25.06.2018р. №6/54/23-854 (т.1 а.с.209), командир в/ч НОМЕР_1 клопотав про призначення позивача на рівнозначну посаду - командиром патрульного взводу спеціального призначення 4-ї патрульної роти 2-го патрульного батальйону. При цьому, у поданні зазначено, що питання про призначення на рівнозначну посаду розглянуто та схвалено на засіданні атестаційної комісії Центрального територіального управління (протокол №8 від 17.05.2018р.).
Із протоколу №8 від 17.05.2018р. засіданні атестаційної комісії Центрального територіального управління (т.1 а.с.150) вбачається, що пропозицією атестаційної комісії було понизити позивача в посаді, а не призначити на рівнозначну посаду. Тобто, атестаційною комісією не було розглянуто та схвалено призначення позивача на рівнозначну посаду, як про те зазначено у поданні командира військової частини НОМЕР_1 від 25.06.2018р. №6/54/23-854.
У свою чергу, з атестаційного листа (т.1 а.с.151 звор.) вбачається, що ОСОБА_1 атестувався у зв'язку із призначенням на нижчу посаду.
Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що підстави, які зазначенні в оскаржуваному наказі №44 о/с, не стосувалися прийнятого рішення про призначення позивача на рівнозначну посаду.
В той же час, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити те, що Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, яке затверджено Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008р., передбачено призначення (переміщення) військовослужбовців на рівнозначні посади, зокрема, для більш доцільного використання за фахом чи досвідом роботи (пп.2 п.82 Положення).
Відповідно до п.112 Положення військовослужбовець може бути переміщений на нове місце військової служби з однієї військової частини до іншої у випадках, визначених пунктом 82 цього Положення, а також якщо з урахуванням вчиненого правопорушення військовослужбовець, якому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, не може бути залишений на посаді, пов'язаній із керівництвом підлеглими особами.
Зазначене переміщення здійснюється без згоди військовослужбовця, крім таких випадків: неможливість проходження військовослужбовцем військової служби у місцевості, до якої його переміщують, відповідно до висновку (постанови) військово-лікарської комісії; неможливість проживання членів сім'ї військовослужбовця за станом здоров'я в місцевості, до якої його переміщують, відповідно до документів, які це підтверджують;потреба у догляді за непрацездатними чи хворими батьками, дружиною (чоловіком) або особами, які виховували його з дитинства замість батьків і були визнані опікунами та мешкають окремо від сім'ї військовослужбовця, відповідно до документів, які це підтверджують.
Таким чином, переміщення (призначення) військовослужбовця на рівнозначну посаду є повноваженнями відповідного командира, і таке переміщення (призначення) не потребує окремого висновку атестування, крім випадків призначення на рівнозначну посаду з меншим обсягом роботи з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей.
Отже, враховуючи зазначені повноваження, начальник Центрального територіального управління Національної гвардії України мав право вирішити питання про переміщення (призначення) військовослужбовця на рівнозначну посаду з підстав більш доцільного використання за фахом чи досвідом роботи.
В той же час, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що посада на яку призначено позивача, є нижчою по відношенню до посади, яку раніш обіймав позивач.
Так, Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, яке затверджено Указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008р. не визначає того, яка посада вважається нижчою по відношенню до посади, яку обіймає військовослужбовець відносно якого вирішується питання про переміщення (призначення).
Таке визначення містить абз.2 частини 2 статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», яким визначено, що посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад.
Таким чином, при визначенні співвідношення посад до уваги приймається військове звання, а у разі їх рівності, посадовий оклад.
Суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що посада командира патрульного взводу спеціального призначення 4-ї патрульної роти 2-го патрульного батальйону є нижчою від посади начальника фізичної підготовки і спорту родів військ і служб, оскільки вище військове звання, яке передбачено штатним розписом цих посад, є «капітан», проте, посадовий оклад командира патрульного взводу складає - 3 520 гривень, а посадовий оклад начальника фізичної підготовки і спорту складав - 4 370 гривень.
Таким чином, враховуючи рівність вищих військових звань за цими посадами, то співвідношення посадових окладів за порівнювальними посадами, свідчить про те, що посада, на яку було призначено позивача, є нижчою по відношенню до посади, яку він раніш обіймав.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскаржуваний наказ не можливо визнати правомірним, оскільки вказаним наказом позивача фактично призначено на не рівнозначну посаду, а на нижчу посаду, тому таке обгрунтовання спірного призначення, як з підстав більш доцільного використання за досвідом роботи, є безпідставним.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції.
На підставі викладеного, керуючись п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу Центрального територіального управління Національної гвардії України залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 січня 2019 року у справі №0440/6116/18 - без змін
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки, визначені ст.ст.328 329 КАС України.
Вступну та резолютивну частину проголошено 07.05.2019р.
Повний текст постанови складено 08.05.2019р.
Головуючий - суддя Я.В. Семененко
суддя Н.А. Бишевська
суддя І.Ю. Добродняк