ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
м. Київ
03 травня 2019 року № 826/8773/18
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого Бояринцевої М.А., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження справу за позовом ОСОБА_1 до Міністерства закордонних справ України, Державного секретаря Міністерства закордонних справ України Заяця Андрія Івановича про зобов"язання поновити на посаді та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (далі - позивач та/або ОСОБА_1) з позовом до Міністерства закордонних справ України (далі - відповідач-1 та/або МЗС України), Державного секретаря Міністерства закордонних справ України Заяця Андрія Івановича (далі - відповідач-2) та з урахуванням уточненої позовної заяви від 06.11.2018 року просить суд:
- зобов'язати Державного секретаря Міністерства закордонних справ України Зайця Андрія Івановича поновити ОСОБА_1 на посаді консула Генерального консульства України в Гамбурзі;
- стягнути з Міністерства закордонних справ України середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.06.2018 року відкрито провадження в адміністративній справі №826/8773/18 суддею Григоровичем П.О.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 23.10.2018 року задоволено заяву судді Григоровича П.О. про самовідвід.
Надалі, на підставі розпорядження №1774 від 23.10.2018 року «Щодо призначення повторного автоматичного розподілу судових справ» та витягу з протоколу повторного автоматичного розподілу судової справи між суддями від 23.10.2018 року адміністративну справу №826/8773/18 передано на розгляд судді Бояринцевої М.А.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.11.2018 року ухвалено продовжити розгляд справи та здійснювати її розгляд за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.
Як вбачається з матеріалів справи, мотивуючи позовні вимоги позивач, серед іншого зазначає, що його звільнення із займаної посади відбулося з порушенням повноважень, що визначені Кодексом законів про працю України, Законом України «Про дипломатичну службу» та Законом України «Про державну службу», а твердження відповідачів про порушення ОСОБА_1 присяги державного службовця не опирається на норми закону та є бездоказовими.
Представником відповідачів подано відзиви на позовну заяву від 06.11.2018 року, у яких останній просив відмовити у задоволенні адміністративного позову та надав належним чином копії матеріалів дисциплінарного провадження (т. 1, а.с. 26-115), від 12.12.2018 року (т. 2, а.с. 31-53), письмові пояснення від 09.10.2018 року (т. 1, а.с. 170-200) та заперечення на відповідь на від 06.02.2019 року та клопотання про долучення доказів від 05.04.2019 року.
В свою чергу, представником позивача подано відповіді на відзиви від 28.07.2018 року (т. 1, а.с. 116-147) від 30.07.2018 року (т. 1, а.с. 153-154), від 16.01.2019 року, від 23.01.2019 року.
Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.
Наказом Міністерства закордонних справ України від 12.10.2016 року №2100-ос «Про переведення ОСОБА_1» ОСОБА_1 переведено 26.10.2016 року з посади радника Відділу державного архіву МЗС України на посаду консула України в Гамбурзі на час довготермінового відрядження (т. 1, а.с. 75).
На підставі вказаного наказу, Генеральним консульством України в Гамбурзі видано наказ №80 від 26.10.2016 року «Про переведення ОСОБА_1» (т. 1, а.с. 72).
14.05.2018 року за вх. №36339 до Міністерства закордонних справ України надійшов лист Генерального консульства України в Гамбурзі №61226/3-926-1580 від 13.05.2018 року, в якому повідомлялося про те, що в інтернеті опубліковано низку матеріалів щодо консула Генерального консульства України в Гамбурзі ОСОБА_1, в яких його звинувачують в антисемітизмі, глорифікації фашизму та запереченні Голокосту.
Також Генеральне консульство України в Гамбурзі у зазначеному листі запропоновувало з метою уникнення критичної ситуації, яка, ймовірно, виникне у роботі установи з громадянами та відповідними місцевими органами, чутливістю зазначеного питання, а також з метою уникнення заподіяння шкоди іміджу нашої держави розглянути питання щодо проведення ретельного службового розслідування, за результатами якого прийняти відповідні кадрові рішення (т. 1, а.с. 42).
До листа Генерального консульства України в Гамбурзі №61226/3-926-1580 від 13.05.2018 року долучено пояснювальну записку ОСОБА_1 від 13.05.2018 року (т. 1, а.с. 44-45).
Наказом Міністерства закордонних справ України від 14.05.2018 року №215 «Про дисциплінарне провадження» відповідно до статей 68, 69, 71 Закону України «Про державну службу» і Положення про Дисциплінарну комісію з розгляду дисциплінарних справ Міністерства закордонних справ України, затвердженого наказом МЗС від 20.07.2016 року, з метою перевірки інформації, викладеної в листі Генерального консульства України в Гамбурзі №61226/3-926-1580 від 13.05.2018 року наказано, серед іншого, Дисциплінарній комісії у період з 14 по 31 травня 2018 року здійснити дисциплінарне провадження у формі службового розслідування стосовно консула Генерального консульства України в Гамбурзі - ОСОБА_1 (т. 1, а.с. 46).
Також, наказом Міністерства закордонних справ України від 14.05.2018 року №839-ос «Про відкликання та відсторонення від виконання посадових обов'язків ОСОБА_1» ОСОБА_1, консула Генерального консульства України в Гамбурзі, відкликано в Україну 16.05.2018 року у зв'язку із завершенням довготермінового відрядження.
Пунктом 3 вказаного наказу на час здійснення дисциплінарного провадження відсторонено ОСОБА_1, консула Генерального консульства України в Гамбурзі, з 17.05.2018 року від виконання посадових обов'язків (т. 1, а.с. 108).
Листом від 14.05.2018 року №110/19-995-211 Міністерством закордонних справ України запропоновано позивачу надати Комісії докладні пояснення стосовно висунутих на його адресу звинувачень у антисемітизмі, запереченні Голокосту, злочинів нацистів на території України, зокрема у Бабиному Яру, у роки Другої Світової Війни, глорифікації фашизму, розпалюванні міжнаціональної ворожнечі тощо, що з'явилися в інтернеті (відео блог ОСОБА_4) і пов'язані з дописами у соціальні мережі Facebook.
Крім того, запропоновано надати пояснення щодо висловлювань, які містяться на Facebook сторінці (т. 1, а.с. 50).
Позивачем надано відповідні пояснення, оформленні у вигляді заяви від 18.05.2018 року (т. 1, а.с. 87-90).
24.05.2018 року складено висновок за результатами службового розслідування, затвердженого Протоколом засіданні Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ МЗС від №15 від 24.05.2018 року, в якому вказано, що Комісія дійшла наступних висновків: (т. 1, а.с. 98-101) (далі - висновок Комісії).
1. Дії В.І. ОСОБА_1 розцінюється як порушення Присяги державного службовця (недотримання під час своєї діяльності Конституції та інших законів України; невтілення в життя Основного Закону та інших актів законодавства; неповага до прав, свобод і законних інтересів людини та громадянина, а також честі держави; невиконання обов'язків щодо охорони прав, свобод і законних інтересів людини та громадянина, а також честі держави; невідповідність високому званню державного службовця; порушення правил етичної поведінки державних службовців; вияви неповаги до держави, державних символів України, Українського народу; дії, що шкодять авторитету державної служби.
2. Комісія не знайшла у поясненнях ОСОБА_1 та інших матеріалах службового провадження обставин, що пом'якшують його відповідальність.
3. Дії В.І. ОСОБА_1 та його погляди несумісні з дипломатичною діяльністю та принципам державної служби. В сукупності їх слід кваліфікувати за пунктом 1 частини 2 статті 65 Закону України «Про державну службу» як порушення Присяги державного службовця, що передбачає дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби (частина 5 статі 66 Закону України «Про державну службу»).
При цьому, Комісія виходить з того, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, порушення яких утворюють факт порушення Присяги державного службовця. Тому, складаючи в липні 1994 року Присягу, ОСОБА_1, як і кожний державний службовець, покладав на себе не тільки певні службові обов'язки, але й моральну відповідальність за їх виконання.
ОСОБА_6 ОСОБА_1 взятих на себе зобов'язань, нехтування відповідними правовими та етичними нормами призвело до порушення ним Присяги державного службовця.
Позивачем подано заперечення щодо висновку Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ МЗС від №15 від 24.05.2018 року та клопотання (т. 1, а.с. 102-105).
В подальшому, наказом Міністерства закордонних справ України від 31.05.2018 року №934-ос «Про звільнення ОСОБА_1», ОСОБА_1, консула Генерального консульства України в Гамбурзі, якого наказом МЗС від 14.05.2018 року №839-ос відкликано в Україну 16.05.2018 року, звільнено із займаної посади 01.06.2018 року за порушення Присяги державного службовця та припинено дипломатичну службу ОСОБА_1 на підставі пункту 1 частини 2 статті 65, пункту 4 частини 1 та 5 статті 66 Закону України «Про державну службу», статті 30, пункту 1 частини 2 статті 41 Закону України «Про дипломатичну службу», висновку Дисциплінарної комісії за результатами службового розслідування, затвердженого Протоколом Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ МЗС від 24.05.2018 року №15 (далі - Наказ №934-ос) (т. 1, а.с. 109).
Вирішуючи спір по суті суд керується положеннями чинного законодавства, яке діяло на час виникнення спірних правовідносин та звертає увагу на наступне.
Правові засади та порядок організації діяльності дипломатичної служби України як складової частини державної служби, а також особливості правового статусу працівників дипломатичної служби України визначає Закон України «Про дипломатичну службу» від 20.09.2001 року №2728-III (далі - Закон №2728-III).
Відносини, що виникають у зв'язку з проходженням дипломатичної служби, регулюються Конституцією України, цим Законом, Законом України "Про державну службу", Кодексом законів про працю України, Консульським статутом України, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до них, а також чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України (ч. 1 ст. 2 Закону №2728-III).
Згідно зі статтею 1 Закону №2728-III дипломатична служба України (далі - дипломатична служба) - це професійна діяльність громадян України, спрямована на практичну реалізацію зовнішньої політики України, захист національних інтересів України у сфері міжнародних відносин, а також прав та інтересів громадян і юридичних осіб України за кордоном.
Дипломатичний працівник, в розумінні статі 1 Закону №2728-III, це державний службовець, який виконує дипломатичні або консульські функції в Україні чи за кордоном та має відповідний дипломатичний ранг, а працівники дипломатичної служби - дипломатичні працівники та адміністративно-технічні працівники системи органів дипломатичної служби.
Статтею 3 Закону №2728-III визначено, що основними принципами дипломатичної служби є: служіння Українському народові; відстоювання національних інтересів України; пріоритет прав і свобод людини та громадянина; демократизм і законність; гуманізм і соціальна справедливість; професіоналізм, компетентність, ініціативність, об'єктивність, чесність, відданість справі; персональна відповідальність за виконання службових обов'язків і додержання дисципліни.
Відповідно до приписів статті 4 Закону №2728-III основними завданнями дипломатичної служби, зокрема, є забезпечення національних інтересів і безпеки України шляхом підтримання мирного і взаємовигідного співробітництва з членами міжнародного співтовариства за загальновизнаними принципами і нормами міжнародного права; проведення зовнішньополітичного курсу України, спрямованого на розвиток політичних, економічних, гуманітарних, наукових, інших зв'язків з іншими державами, міжнародними організаціями; сприяння забезпеченню стабільності міжнародного становища України, піднесенню її міжнародного авторитету, поширенню у світі образу України як надійного і передбачуваного партнера; здійснення інших завдань відповідно до законодавства України.
В свою чергу, основними функціями дипломатичної служби є, серед іншого, забезпечення підтримання дипломатичних зносин з іншими державами, представництво України у міжнародних організаціях та спеціальних місіях; використання переваг міжнародного спілкування для сприяння внутрішньому розвитку України, зміцненню її національної безпеки та позицій у світі; розповсюдження інформації про Україну за кордоном; організація на території України та за кордоном консульської роботи, забезпечення візової політики України, здійснення в межах своїх повноважень паспортного забезпечення; здійснення інших функцій відповідно до чинного законодавства України (ст. 5 Закону №2728-III).
Згідно з частиною 1 статті 6 Закону №2728-III систему органів дипломатичної служби складають: Міністерство закордонних справ України, представництва Міністерства закордонних справ України на території України, закордонні дипломатичні установи України.
Статус, завдання та функції консульської установи України за кордоном визначаються цим Законом та Консульським статутом, який затверджується Президентом України (ч. 11 ст. 6 Закону №2728-III).
Указом Президента України від 02.04.1994 року №127/94 затверджено Консульський статут України (далі - Консульський статут).
Відповідно до статті 4 Консульського статуту керівництво консульськими установами здійснюється Міністерством закордонних справ України.
Загальне керівництво діяльністю консульської установи в державі перебування здійснюється відповідним дипломатичним представництвом України.
Статтею 10 Консульського статуту встановлено, що консульські посадові особи і консульські службовці, яких направлено в установленому порядку в довготермінове відрядження, є працівниками дипломатичної служби України.
Відповідно до частини 1 статті 12 Закону №2728-III дипломатичні працівники проходять дипломатичну службу на дипломатичних посадах системи органів дипломатичної служби. Дипломатичні працівники проходять дипломатичну службу також на відповідних посадах структурних підрозділів Адміністрації Президента України, що забезпечують здійснення Президентом України повноважень у зовнішньополітичній сфері, на відповідних посадах структурних підрозділів Апарату Верховної Ради України і Секретаріату Кабінету Міністрів України, що забезпечують представництво Голови Верховної Ради України і Прем'єр-міністра України у зносинах з органами влади інших держав та здійснення заходів з міжнародного співробітництва Верховної Ради України і Кабінету Міністрів України.
Для дипломатичних працівників, які працюють в закордонних дипломатичних установах України, встановлюються такі посади: консул (п. 5 ч. 2 ст. 12 Закону №2728-III).
Кадри дипломатичної служби, в контексті приписів частини 2 статті 12 Закону №2728-III, складають: 1) працівники, які займають штатні дипломатичні посади на постійній основі; 2) працівники, які займають штатні адміністративно-технічні посади на постійній основі; 3) працівники, які займають штатні дипломатичні та адміністративно-технічні посади на визначений термін (контракт).
Статтею 13 Закону №2728-III передбачено, що призначення на інші дипломатичні посади та звільнення з цих посад здійснюються відповідно до законодавства.
Згідно зі статтею 29 Закону №2728-III працівник дипломатичної служби користується всіма правами, визначеними в Законі України "Про державну службу". Тимчасово, по 30 вересня 2017 року, працівникам дипломатичної служби (крім осіб з інвалідністю I та II груп, осіб з інвалідністю внаслідок війни III групи та учасників бойових дій, осіб, на яких поширюється дія пункту 1 статті 10 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту") у період роботи пенсії, призначені відповідно до законодавства України, не виплачуються.
Працівники дипломатичної служби в період довготермінового відрядження користуються привілеями та імунітетами, встановленими для працівників дипломатичної служби відповідно до норм міжнародного права.
Працівники дипломатичної служби в період довготермінового відрядження повинні поважати закони, правила і традиції країни перебування, здійснювати покладені на них завдання, гідно представляти Україну (ст. 30 Закону №2728-III).
Також, працівники дипломатичної служби виконують обов'язки, встановлені для державних службовців у Законі України «Про державну службу».
Так, згідно з частиною 1 статті 8 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 року №889-VII (далі - Закон №889-VIII) державний службовець зобов'язаний: 1) дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки; 3) поважати гідність людини, не допускати порушення прав і свобод людини та громадянина; 4) з повагою ставитися до державних символів України; 5) обов'язково використовувати державну мову під час виконання своїх посадових обов'язків, не допускати дискримінацію державної мови і протидіяти можливим спробам її дискримінації; 6) забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів; 7) сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов'язки; 8) виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України; 9) додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції; 10) запобігати виникненню реального, потенційного конфлікту інтересів під час проходження державної служби; 11) постійно підвищувати рівень своєї професійної компетентності та удосконалювати організацію службової діяльності; 12) зберігати державну таємницю та персональні дані осіб, що стали йому відомі у зв'язку з виконанням посадових обов'язків, а також іншу інформацію, яка відповідно до закону не підлягає розголошенню; 13) надавати публічну інформацію в межах, визначених законом.
Державні службовці виконують також інші обов'язки, визначені у положеннях про структурні підрозділи державних органів та посадових інструкціях, затверджених керівниками державної служби в цих органах.
В контексті статті 62 Закону №889-VIII державний службовець зобов'язаний виконувати обов'язки, визначені статтею 8 цього Закону, а також: 1) не допускати вчинків, несумісних із статусом державного службовця; 2) виявляти високий рівень культури, професіоналізм, витримку і тактовність, повагу до громадян, керівництва та інших державних службовців; 3) дбайливо ставитися до державного майна та інших публічних ресурсів.
Державний службовець особисто виконує покладені на нього посадові обов'язки.
З аналізу наведеного слідує, що консульські посадові особи і консульські службовці, яких направлено в установленому порядку в довготермінове відрядження, є працівниками дипломатичної служби України, які користується всіма правами та виконують обов'язки, встановлені для державних службовців в Законі України «Про державну службу».
Відповідно до частини 1 статті 34 Закону №2728-III працівники дипломатичної служби притягаються до дисциплінарної відповідальності з підстав, передбачених Законом України "Про державну службу".
Згідно зі статтею 64 Закону №889-VIII за невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.
Для державних службовців можуть встановлюватися особливості притягнення до дисциплінарної відповідальності у випадках, визначених законом.
Підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов'язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення (ч. 1 ст. 65 Закону №889-VIII).
В свою чергу, частиною 2 статті 65 Закону №889-VIII, встановлено, що дисциплінарними проступками є: 1) порушення Присяги державного службовця; 2) порушення правил етичної поведінки державних службовців; 3) вияв неповаги до держави, державних символів України, Українського народу; 4) дії, що шкодять авторитету державної служби; 5) невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень; 6) недотримання правил внутрішнього службового розпорядку; 7) перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення; 8) невиконання вимог щодо політичної неупередженості державного службовця; 9) використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб; 10) подання під час вступу на державну службу недостовірної інформації про обставини, що перешкоджають реалізації права на державну службу, а також неподання необхідної інформації про такі обставини, що виникли під час проходження служби; 11) неповідомлення керівнику державної служби про виникнення відносин прямої підпорядкованості між державним службовцем та близькими особами у 15-денний строк з дня їх виникнення; 12) прогул державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин; 13) поява державного службовця на службі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння; 14) прийняття державним службовцем необґрунтованого рішення, що спричинило порушення цілісності державного або комунального майна, незаконне їх використання або інше заподіяння шкоди державному чи комунальному майну, якщо такі дії не містять складу злочину або адміністративного правопорушення; 15) прийняття державним службовцем рішення, що суперечить закону або висновкам щодо застосування відповідної норми права, викладеним у постановах Верховного Суду, щодо якого судом винесено окрему ухвалу.
Державний службовець не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності, якщо минуло шість місяців з дня, коли керівник державної служби дізнався або мав дізнатися про вчинення дисциплінарного проступку, не враховуючи час тимчасової непрацездатності державного службовця чи перебування його у відпустці, або якщо минув один рік після його вчинення, або постановлення відповідної окремої ухвали суду (ч. 3 ст. 65 Закону №889-VIII).
Приписами частини 1 статті 66 Закону №889-VIII встановлено, що до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.
Звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9 - 11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону (ч. 5 ст. 66 Закону №889-VIII).
При цьому, дисциплінарні стягнення, передбачені пунктами 2 - 4 частини першої цієї статті, накладаються виключно за пропозицією Комісії, поданням дисциплінарної комісії (ч. 6 ст. 66 Закону №889-VIII).
Аналіз наведених правових норм дає суду підстави дійти висновку, що підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, яким, зокрема є порушення Присяги державного службовця, за допущення якого застосовується дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення виключно за пропозицією Комісії, а дисциплінарне стягнення на державного службовця може накладатися не пізніше шести місяців з дня виявлення дисциплінарного проступку, не враховуючи часу тимчасової непрацездатності державного службовця чи перебування його у відпустці, але не пізніше одного року після його вчинення.
Згідно з частиною 1 статті 69 Закону №889-VIII для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ (далі - дисциплінарна комісія).
Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб'єкта призначення (ч. 10 статті 69 Закону №889-VII).
Разом з цим, статтею 73 Закону №889-VIII встановлено наступне.
З метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення дисциплінарною комісією ступеня вини, характеру і тяжкості цього дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа.
Дисциплінарна справа повинна містити: 1) дату і місце її формування; 2) підстави для відкриття дисциплінарного провадження; 3) характеристику державного службовця, складену його безпосереднім керівником, та інші відомості, що характеризують державного службовця; 4) відомості щодо наявності чи відсутності дисциплінарних стягнень; 5) інформаційну довідку з викладенням обставин щодо вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку; 6) пояснення державного службовця щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження; 7) пояснення безпосереднього керівника державного службовця з приводу обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження; 8) пояснення інших осіб, яким відомі обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження; 9) належним чином завірені копії документів і матеріалів, що підтверджують та/або спростовують факт вчинення дисциплінарного проступку; 10) відомості про причини і умови, що призвели до вчинення проступку, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення чи обставини, на підставі яких з державного службовця знімають звинувачення; 11) висновок за результатами службового розслідування (у разі його проведення); 12) висновок про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності; 13) опис матеріалів, які містяться в дисциплінарній справі.
Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиції Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі, які мають рекомендаційний характер для суб'єкта призначення.
Частиною 5 статті 74 Закону №889-VIII визначено, що дисциплінарне стягнення до державного службовця застосовується не пізніше шести місяців з дня виявлення дисциплінарного проступку, без урахування часу тимчасової непрацездатності або перебування у відпустці, а також не застосовується, якщо минув один рік після його вчинення.
Позивач у відповіді на відзив від 25.07.2018 року вказує про порушення відповідачем частини 3 статті 65 та частини 5 статті 74 Закону №889-VIII в частині строків притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Суд, оцінюючи вказані доводи ОСОБА_1, звертає увагу на наступне.
Як свідчать матеріали дисциплінарної справи остання розпочата щодо позивача 14.05.2018 року, з огляду на надходження листа Генерального консульства України в Гамбурзі №61226/3-926-1580 від 13.05.2018 року та стосувалася публікацій ОСОБА_1 в мережі інтеренет, зокрема дописів на Facebook сторінці, які розміщувалися останнім починаючи з 2010 року, як про то вказано у висновку.
Тобто, предметом дисциплінарного провадження щодо позивача є триваюче порушення, яке, в свою чергу виявлено МЗС України 14.05.2018 року, за наслідком отримання листа Генерального консульства України в Гамбурзі №61226/3-926-1580 від 13.05.2018 року.
Суд звертає увагу, що у чинному законодавстві України не визначено поняття «триваюче правопорушення».
Разом з тим за загальноприйнятим у теорії права визначенням триваючим вважають правопорушення, яке починається з будь-якої протиправної дії чи бездіяльності, коли винна особа не виконує конкретний покладений на неї обов'язок або виконує його неповністю чи неналежним чином, а потім така бездіяльність триває протягом певного проміжку часу до моменту виконання установлених обов'язків або виявлення правопорушення.
Наведене узгоджується з висновками Великої палати Верховного Суду, які викладені в постанові від 11.12.2018 року у справі №810/1224/17.
Підсумовуючи вищевикладене, суд вважає, що МЗС України при застосуванні дисциплінарного стягнення до позивача не було порушено приписи частини 3 статті 65 та частини 5 статті 74 Закону №889-VII, оскільки останнє виявлено 14.05.2018 року, а тому строк для застосування дисциплінарного стягнення має обчислюватися саме з дня виявлення дисциплінарного проступку, тобто з 14.05.2018 року.
При цьому, твердження ОСОБА_1 про відсутність підстав для врахування матеріалів, що були опубліковані ним раніше суд відхиляє, оскільки дисциплінарний проступок може виявлятися, у тому числі, як і дія так і бездіяльність.
З урахуванням зазначеного, доводи ОСОБА_1 в цій частині, як правове обгрунтування позовних вимог є безпідставними, а тому відхиляються судом.
З приводу тверджень позивача про безпідставність усунення його від службових обов'язків та незаконність припинення його довготермінового відрядження та відкликання його в Україну 16.05.2018 року, у той час коли підставу для цього сформульовано лише 25.05.2018 року, суд вважає за необхідне вказати наступне.
Відповідно до частини 1 статті 22 Закону №2728-III довготермінове відрядження дипломатичних працівників триває, як правило, до чотирьох років у державах з нормальними кліматичними умовами та стабільною політичною ситуацією і до трьох років у державах з важкими кліматичними умовами або складною політичною ситуацією.
Після закінчення довготермінового відрядження працівники дипломатичної служби відкликаються у порядку, встановленому законодавством (ч. 4 ст. 21 Закону №2728-III).
Судом встановлено, що позивача відкликано з довготермінового відрядження на підставі статті 21 Закону №2728-III, що безпосередньо слідує зі змісту наказу Міністерства закордонних справ України від 14.05.2018 року №839-ос.
Згідно з частиною 1 статті 72 Закону №889-VIII на час здійснення дисциплінарного провадження державний службовець може бути відсторонений від виконання посадових обов'язків.
Як вже було вказаного судом вище, 14.05.2018 року розпочато дисциплінарне провадження щодо позивача, а наказом від Міністерства закордонних справ України від 14.05.2018 року №839-ос, серед іншого відсторонено останнього від виконання посадових обов'язків.
Таким чином, в контексті приписів частини 1 статті 72 Закону №889-VIII, суд не вбачає незаконності та безпідставності усунення ОСОБА_1 від виконання службових обов'язків.
В той же час, суд додатково вважає за доцільне зазначити, що наказ Міністерства закордонних справ України від 14.05.2018 року №839-ос не оскаржувався позивачем в судовому порядку та не є предметом розгляду даної адміністративної справи.
Таким чином, доводи ОСОБА_1 в цій частині є необґрунтованими, а тому відхиляються судом.
Оцінюючи посилання позивача на порушення Комісією частин 6 та 8 статті 71 Закону №889-VIII слід вказати наступне.
Згідно з частиною 8 статті 71 Закону №889-VII державний службовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: надавати пояснення, а також відповідні документи та матеріали щодо обставин, які досліджуються; порушувати клопотання про одержання і залучення до матеріалів нових документів, одержання додаткових пояснень осіб, які причетні до справи; бути присутнім під час виконання відповідних заходів; подавати в установленому порядку скарги на дії осіб, які проводять службове розслідування.
Частиною 6 статті 74 Закону №889-VIII визначено, що державний службовець має право на ознайомлення з матеріалами дисциплінарної справи та на оскарження застосованого до нього дисциплінарного стягнення у визначеному цим Законом порядку.
Як свідчать матеріли з висновком Комісії позивач ознайомлений, що підтверджується його підписом на останньому.
Також, матеріалами дисциплінарної справи підтверджено факт надання позивачем пояснень по суті дисциплінарного провадження.
Таким чином, твердження позивача про обмеження його в доступі до матеріалів дисциплінарної справи не відповідають фактичним обставинам справи та спростовуються матеріалами справи.
Водночас, суд не бере до уваги посилання ОСОБА_1 в частині обмеження його участі на засіданні під час розгляду дисциплінарного провадження щодо нього Комісією, оскільки достатніх та належних доказів на підтвердження зазначеного ним не надано, а судом не встановлено.
Оцінюючи доводи позивача в частині наявності конфлікту інтересів у членів Комісії суд вкаже наступне.
Згідно зі статтею 31-1 Закону №2728-III у разі виникнення конфлікту інтересів під час виконання службових повноважень працівник дипломатичної служби зобов'язаний негайно доповісти про це своєму безпосередньому керівникові. Безпосередній керівник зобов'язаний вжити всіх необхідних заходів, спрямованих на запобігання конфлікту інтересів, шляхом доручення виконання відповідного службового завдання іншій посадовій особі, особистого виконання службового завдання чи в інший спосіб, передбачений законодавством.
Рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 29.09.2017 року №839 затверджено Методичні рекомендації щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів (далі - Методичні рекомендації).
Відповідно до вказаних рекомендацій списком основних скорочень є Національне агентство - Національне агентство з питань запобігання корупції; Закон - Закон України "Про запобігання корупції"; ЄДРСР - Єдиний державний реєстр судових рішень; ЄСПЛ - Європейський суд з прав людини; ЦК - Цивільний кодекс України; ГК - Господарський кодекс України; Закон про статус народного депутата - Закон України "Про статус народного депутата України".
Підпунктом 1.1.2 пункту 1 розділу I Методичних рекомендацій встановлено алгоритм дій особи у зв'язку із виникненням у неї конфлікту інтересів.
Так, Закон зобов'язує вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів.
З моменту, коли особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону, дізналися чи повинні були дізнатися про наявність у них реального чи потенційного конфлікту інтересів, вони зобов'язані повідомити не пізніше наступного робочого дня безпосереднього керівника, а якщо особа перебуває на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень, у якому виник конфлікт інтересів, відповідно.
При цьому за частиною першою статті 35 Закону правила врегулювання конфлікту інтересів в діяльності Президента України, народних депутатів України, членів Кабінету Міністрів України, керівників центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України, суддів, суддів Конституційного Суду України, голів, заступників голів обласних та районних рад, міських, сільських, селищних голів, секретарів міських, сільських, селищних рад, депутатів місцевих рад визначаються законами, які регулюють статус відповідних осіб та засади організації відповідних органів.
За частиною другою статті 35 Закону член колегіального органу, у разі виникнення у нього реального чи потенційного конфлікту інтересів, не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом, а його заява про конфлікт інтересів заноситься в протокол засідання колегіального органу.
Хоча Закон прямо не вказує форму такого повідомлення, рекомендується робити повідомлення про реальний/потенційний конфлікт інтересів у письмовій формі (додаток 2), адже, по-перше, це є документальним підтвердженням того, що особа дійсно повідомила про наявність конфлікту інтересів, а по-друге, це дає можливість керівнику детально проаналізувати ситуацію із тим, щоб визначитись з оптимальним способом врегулювання конфлікту інтересів.
До повідомлення Національного агентства про реальний/потенційний конфлікт інтересів (додаток 3) рекомендується додавати засвідчені копії документів, які визначають службові (представницькі) повноваження, підтверджують приватний інтерес тощо. Крім того, до повідомлень рекомендується додавати результати самостійного тесту на наявність (відсутність) конфлікту інтересів.
Безпосередній керівник особи або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади, відповідно до частини третьої статті 28 Закону протягом двох робочих днів після отримання такого повідомлення приймає рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів, про що повідомляє відповідну особу.
Національне агентство у випадку одержання повідомлення про наявність реального, потенційного конфлікту інтересів у особи, що перебуває на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, упродовж семи робочих днів роз'яснює такій особі порядок її дій щодо врегулювання конфлікту інтересів.
Особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону, зобов'язані не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів, а також вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів. Після отримання рішення керівника або ж роз'яснення Національного агентства чи іншого визначеного законом органу слід діяти у суворій відповідності до визначеного вказаними суб'єктами способу врегулювання конфлікту інтересів або ж роз'ясненого порядку дій щодо врегулювання конфлікту інтересів.
Відповідно до положень частини другої статті 29 Закону, особи, у яких наявний реальний чи потенційний конфлікт інтересів, можуть самостійно вжити заходів щодо його врегулювання шляхом позбавлення відповідного приватного інтересу з наданням документів що підтверджують це безпосередньому керівнику або керівнику органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади.
Відповідно до частини п'ятої статті 28 Закону у разі існування в особи сумнівів щодо наявності в неї конфлікту інтересів вона зобов'язана звернутися за роз'ясненнями до територіального органу Національного агентства, який надає підтвердження про відсутність конфлікту інтересів (частина шоста статті 28 Закону). До утворення в установленому порядку територіальних органів підтвердження про відсутність конфлікту інтересів на звернення вказаних вище осіб надає Національне агентство.
При цьому, як видно з положень статті 28 Закону: з таким зверненням може звернутися тільки особа, зазначена у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону, у якої існують сумніви щодо наявності в неї конфлікту інтересів; у зверненні за роз'ясненням до територіального органу Національного агентства або зверненні до Національного агентства необхідно зазначити дії, щодо яких виник сумнів.
Тому до своїх звернень особам, зазначеним у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону, доречно додавати документально підтверджену інформацію, що розкриває зміст повноважень, приватного інтересу та ситуації (дій), стосовно якої (яких) існують сумніви щодо наявності конфлікту інтересів з наданням належним чином завірених. Доречно також послуговуватися додатками 1-3 до цих Методичних рекомендацій.
Якщо особа не отримала підтвердження про відсутність конфлікту інтересів, вона має діяти відповідно до вимог, передбачених у розділі V "Запобігання та врегулювання конфлікту інтересів" Закону, тобто вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів самостійно (якщо це можливо), а також діяти у відповідності до вжитих безпосереднім керівником або керівником органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади, заходів для запобігання та врегулювання конфлікту інтересів.
Звернення до територіального органу Національного агентства або ж Національного агентства не звільняє особу від обов'язків: повідомити безпосереднього керівника про конфлікт інтересів; не вчиняти дій і не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.
Якщо особа отримала підтвердження про відсутність конфлікту інтересів, вона звільняється від відповідальності, якщо у діях, щодо яких вона зверталася за роз'ясненням, пізніше було виявлено конфлікт інтересів.
Згідно з підпунктом 1.1.3 пункту 1.1 розділу I Методичних рекомендацій зобов'язання осіб, зазначених у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону, обов"язок повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника (пункт 2 частини першої статті 28 Закону) кореспондується з вимогою до безпосереднього керівника або керівника органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади: прийняти рішення щодо врегулювання у підлеглої особи конфлікту інтересів протягом двох робочих днів після отримання повідомлення (частина третя статті 28 Закону); повідомити підлеглу особу про прийняте рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів (частина третя статті 28 Закону); вжити передбачені Законом заходи для запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у підлеглої особи (частина четверта статті 28 Закону).
Таким чином згідно з частинами третьою та четвертою статті 28 Закону врегулювання конфлікту інтересів є безпосередньою сферою відповідальності керівника, рівень якого дозволяє вжити заходи, які б в повній мірі забезпечували запобігання та врегулювання конфлікту інтересів (окрім випадків перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника).
Саме безпосередній керівник або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади, володіє ситуацією у підконтрольній чи підпорядкованій сфері, обізнаний з обсягом повноважень підлеглих осіб та способами реалізації таких повноважень, повноважний ухвалювати рішення щодо підлеглих, а отже має всі можливості для вжиття ефективних заходів з урахуванням всіх обставин, а також передбачити наслідки таких заходів.
Проаналізувавши наведене суд приходить до висновку, що існує певний алгоритм дій у разі виникнення у особи конфлікту інтересів та вчинення певних дій керівником у зв'язку з виникненням у підлеглої особи конфлікту.
Суд звертає увагу, що в матеріалах справи не міститься належних та достатніх доказів подання позивачем відповідної заяви про конфлікт інтересів (т. 1, а.с. 102) до початку проведення засіданні Комісії. До суду подано копію клопотання позивача від 24.05.2018 на ім"я Держсекретаря МЗС України Заяця А.І. та Голови Комісії з розгляду дисциплінарних справ МЗС Кириченка М.М. щодо наявності реального або потенційного конфлікту інтересів, доказів його направлення до Комісії та керівника суду не пред"явлено.
Крім того, в матеріалах справи відсутнє рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів прийняте безпосереднім керівником особи або керівником органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади, відповідно до частини третьої статті 28 Закону.
Слід вказати, що в даному випадку встановлення наявності/відсутності конфлікту інтересів виходить поза повноваження суду, оскільки жодного рішення щодо вказаних обставини керівником особи або керівником органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади, не приймалося.
Також суд вважає за доцільне зазначити, що клопотання про наявність конфлікту інтересів було подано ОСОБА_1 щодо члена Комісії Хом'яка О.В., у той час коли жодного клопотання відносно конфлікту інтересів з членом Комісії Кириченком М.М. про якого йдеться у відзиві на відзив від 23.01.2019 року позивачем не подавалося.
З урахуванням наведеного в сукупності суд відхиляє обгрунтування позивача в цій частині, з огляду на їх безпідставність.
Щодо тверджень ОСОБА_1 про необхідність отримання відповідачем-1 дозволу на звільнення від профспілкового органу, суд звертає увагу на наступне.
Як слідує з Наказу №934-ос, позивача звільнено із займаної посади 01.06.2018 року за порушення Присяги державного службовця та припинено дипломатичну службу ОСОБА_1 на підставі пункту 1 частини 2 статті 65, пункту 4 частини 1 та 5 статті 66 Закону України «Про державну службу», статті 30, пункту 1 частини 2 статті 41 Закону України «Про дипломатичну службу», висновку Дисциплінарної комісії за результатами службового розслідування, затвердженого Протоколом Дисциплінарної комісії з розгляду.
Приписами статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) визначено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: 1) змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників; 2) виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров'я, які перешкоджають продовженню даної роботи, а так само в разі відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на нього обов'язків вимагає доступу до державної таємниці; 3) систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення; 4) прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин; 5) нез'явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і родах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні. За працівниками, які втратили працездатність у зв'язку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням, місце роботи (посада) зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності; 6) поновлення на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу; 7) появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння; 8) вчинення за місцем роботи розкрадання (в тому числі дрібного) майна власника, встановленого вироком суду, що набрав законної сили, чи постановою органу, до компетенції якого входить накладення адміністративного стягнення або застосування заходів громадського впливу; 10) призову або мобілізації власника - фізичної особи під час особливого періоду; 11) встановлення невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі протягом строку випробування.
Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.
Частиною 1 статі 43 КЗпП України передбачено, що розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.
Згідно зі статтею 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» працівникам підприємств, установ або організацій, обраним до складу виборних профспілкових органів, гарантуються можливості для здійснення їх повноважень.
Зміна умов трудового договору, оплати праці, притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників, які є членами виборних профспілкових органів, допускається лише за попередньою згодою виборного органу, членами якого вони є.
Звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), крім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищестоящого виборного органу цієї профспілки (об'єднання профспілок).
Звільнення з ініціативи роботодавця працівників, які обиралися до складу профспілкових органів підприємства, установи, організації, не допускається протягом року після закінчення терміну, на який він обирався, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок стану здоров'я, який перешкоджає продовженню даної роботи, або вчинення працівником дій, за які законодавством передбачена можливість звільнення з роботи чи зі служби. Така гарантія не надається працівникам у разі дострокового припинення повноважень у цих органах у зв'язку з неналежним виконанням своїх обов'язків або за власним бажанням, за винятком випадків, коли це обумовлено станом здоров'я.
Працівникам, звільненим з роботи у зв'язку з обранням їх до складу виборних профспілкових органів, після закінчення терміну їх повноважень надається попередня робота (посада) або за згодою працівника інша рівноцінна робота (посада).
Положення цієї статті в частині особливостей притягнення до дисциплінарної відповідальності та звільнення не поширюються на прокурорів, поліцейських, працівників Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України та органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства.
Суд звертає увагу, що в матеріалах справи відсутні належні та достатні докази на підтвердження факту членства позивача у профспілковому органі при Міністерстві закордонних справ України. Позивачем таких доказів не надано, а судом не встановлено.
Слід вказати, що позивач обґрунтовуючи позовні вимоги в цій частині має обов'язок щодо надання відповідних доказів на їх обгрунтування та/або зазначення обставини не можливості надання останніх з поданням відповідного клопотання про витребування доказів.
Суд наголошує, що матеріали справи не містять доказів на підтвердження участі ОСОБА_1 у профспілковому органі, як і не містить відповідних пояснень щодо неможливості надати такі докази з клопотанням про їх витребування.
Таким чином, суд відхиляє доводи позивача в частині, як такі, що не підтверджені належними та достатніми доказами, що в свою чергу, входять до предмету доказування в даній адміністративній справі.
Оцінюючи доводи ОСОБА_1 в частині неврахування Комісією під час дисциплінарного провадження його позитивну характеристику, суд виходить з наступного.
Так, згідно з частиною 2 статті 67 Закону №889-VIII обставинами, що пом'якшують відповідальність державного службовця, є: 1) усвідомлення та визнання своєї провини у вчиненні дисциплінарного проступку; 2) попередня бездоганна поведінка та відсутність дисциплінарних стягнень; 3) високі показники виконання службових завдань, наявність заохочень та урядових відзнак, урядових і державних нагород; 4) вжиття заходів щодо попередження, відвернення або усунення настання тяжких наслідків, які настали або можуть настати в результаті вчинення дисциплінарного проступку, добровільне відшкодування заподіяної шкоди; 5) вчинення проступку під впливом погрози, примусу або через службову чи іншу залежність; 6) вчинення проступку внаслідок неправомірних дій керівника.
Під час застосування дисциплінарного стягнення можуть враховуватися також інші, не зазначені у частині другій цієї статті, обставини, що пом'якшують відповідальність державного службовця (ч. 3 ст. 67 Закону №889-VII).
В розрізі приписів частини 2 статті 73 Закону №889-VIII дисциплінарна справа повинна містити: 1) дату і місце її формування; 2) підстави для відкриття дисциплінарного провадження; 3) характеристику державного службовця, складену його безпосереднім керівником, та інші відомості, що характеризують державного службовця; 4) відомості щодо наявності чи відсутності дисциплінарних стягнень; 5) інформаційну довідку з викладенням обставин щодо вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку; 6) пояснення державного службовця щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження; 7) пояснення безпосереднього керівника державного службовця з приводу обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження; 8) пояснення інших осіб, яким відомі обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження; 9) належним чином завірені копії документів і матеріалів, що підтверджують та/або спростовують факт вчинення дисциплінарного проступку; 10) відомості про причини і умови, що призвели до вчинення проступку, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення чи обставини, на підставі яких з державного службовця знімають звинувачення; 11) висновок за результатами службового розслідування (у разі його проведення); 12) висновок про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності; 13) опис матеріалів, які містяться в дисциплінарній справі.
Матеріали дисциплінарного провадження свідчать, що в них наявні всі документи, які передбачені частиною 2 статті 73 Закону №889-VIII, у тому числі бібліографічна довідка позивача.
Суд звертає увагу, що Комісією надано оцінку обставинам наявності/відсутності обставин, що пом'якшують відповідальність позивача, що відображено у пункті 2 висновку Комісії.
З урахуванням наведеного суд вважає доводи ОСОБА_1 в цій частині безпідставними.
Підсумовуючи вищевикладене, проаналізувавши зазначене в сукупності суд приходить до висновку, що відповідачами не порушено порядку притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.
Разом з цим, оцінюючи вид застосованого відповідачем-1 дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення позивача за Порушення присяги державного службовця суд вважає за необхідне звернути увагу на таке.
Як вже неодноразово було зазначено судом вище, підставою для початку дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_1 став лист Генерального консульства України в Гамбурзі №61226/3-926-1580 від 13.05.2018 року, в якому повідомлялося про те, що в інтернеті опубліковано низку матеріалів щодо консула Генерального консульства України в Гамбурзі ОСОБА_1, в яких його звинувачують в антисемітизмі, глорифікації фашизму та запереченні Голокосту.
Також Генеральне консульство України в Гамбурзі у зазначеному листі запропоновувало з метою уникнення критичної ситуації, яка, ймовірно, виникне у роботі установи з громадянами та відповідними місцевими органами, чутливістю зазначеного питання, а також з метою уникнення заподіяння шкоди іміджу нашої держави розглянути питання щодо проведення ретельного службового розслідування, за результатами якого прийняти відповідні кадрові рішення (т. 1, а.с. 42).
У висновку Комісії зазначено, серед іншого наступне:
«За результатами проведеного розслідування, уважного вивчення та аналізу усіх наявних у Комісії матеріалів, зокрема, відео - та фотоматеріалів з мережі Інтернет, пояснень ОСОБА_1, Законів України «Про державну службу» та «Про дипломатичну службу», додаткових бесід з ОСОБА_1 з метою уточнення його пояснень, Комісія констатує наступне.
ОСОБА_1 протягом досить тривалого часу (починаючи з 2010 року) розміщував у мережі Fасеbоок матеріали, що мають ознаки антисемітизму, ксенофобії, розпалювання міжнаціональної ворожнечі, шовінізму тощо. Відповідно до пояснень ОСОБА_1, він, «як приватна особа, на своїх 2-х сторінках у Fасеbоок публікував матеріали, які є в мережі Інтернет, а також свої коментарі до них». Як зазначає ОСОБА_1, у такий спосіб він «висловлював свою громадянську позицію щодо дій іноземних чинників, спрямованих на послаблення і знищення України як єдиної та неподільної держави - як в історичній ретроспективі, так і сьогодні чи в минулому».
У своїх коментарях та публікаціях ОСОБА_1 висловлює своє зневажливе ставлення до громадян єврейської національності та припускається образливих висловів на їх адресу. Його окремі коментарі щодо трагічних сторінок минулого, наприклад, «жиди оголосили війну Німеччині ще в березні 1934 року», «Бабин Яр... не жидів у 1941, а українців у 1918-1941 тут вбивано», можуть розцінюватися як спотворення і перекручування ним історичних фактів, як заперечення ним Голокосту та масових вбивств євреїв нацистами у Бабиному Яру під час Другої світової війни. Вищезгадане свідчить про його антисемітські настрої, а провокативні фотоматеріали, що наводяться в його відповідних постах - як глорифікація фашизму.
ОСОБА_1, на думку Комісії, невірно трактує особливості інформаційної гібридної війни, що ведеться Росією проти України. Так, звинувачення у російських ЗМІ України у фашизмі, ОСОБА_1 використовує для виправдання хибної власної теорії доведення відданості країні та патріотизму, заявляючи, що «бути фашистом почесно». У своїх подальших висновках він позиціонує Росію як «антифашистів» та, висловлюючи своє вкрай негативне ставлення до Росії та її агресії проти України, висуває гасло - «смерть антифашистам».
В опублікованих матеріалах ОСОБА_1 проводить відкриту пропаганду расової та національної ворожнечі, наголошує на територіальних претензіях до сусідніх з Україною європейських держав (Польщі, Угорщини, Румунії тощо), виступає за належність українців до особливої національної групи оріян та їх перевагу над іншими націями, називаючи останніх неважливо та образливо «ляхами», «жидами» тощо.
Вищенаведене є лише частиною поширених ОСОБА_1 матеріалів з аналогічним дискримінаційним, антисемітським, ксенофобським, шовіністичним змістом. Зокрема, такі публікації у вигляді коментарів були розміщені ОСОБА_1 у загальнодоступних групах «Українська громада Франкфурту-на-Майні», «Майдан закордонних справ», «Історична правда», «Український реформатор» та «Центральний сектор UA» у мережі Facebook.
У Комісії немає сумнівів щодо достовірності матеріалів, що розміщувалися ОСОБА_1 у мережі Facebook. Цей факт підтверджується і самим ОСОБА_1 у його поясненнях.
На думку Комісії, надані ОСОБА_1 пояснення та роз'яснення його позиції та дій не можуть виправдати антисемітський, ксенофобський та шовіністичний характер його висловлювань та матеріалів, що розміщувалися ним у мережі Facebook.
Матеріали, що ОСОБА_1 розміщував на своїх сторінках у мережі Facebook та його відповідна позиція набули широкого розголосу в соціальних мережах як безпрецедентний випадок прояву антисемітизму, ксенофобії, шовінізму з боку працівника Міністерства закордонних справ України. Не залишилися вони поза увагою і світових ЗМІ. Так, одне з впливових американських видань «The New York Times» в електронному виданні від 14.05.2018, з посиланням на інформагентство «Reuters» зазначає, що «ОСОБА_1, який працює в українському консульстві в Гамбурзі, засуджує євреїв за Другу світову війну і виголошує «смерть антифашистам» на своїй власній сторінці у Facebook.
Міністерство закордонних справ Німеччини також відреагувало на антисемітський контент ОСОБА_1, заявивши: «Ми занепокоєні з приводу антисемітських висловлювань українського консула. Такі висловлювання є абсолютно неприйнятними. Ми чітко заявили про це українській стороні».
Позивач у відзиві на позовну заяву неодноразово звертав увагу суду на сумніви щодо належності текстів, які надані відповідачами, авторству ОСОБА_1, адже не має жодного доказу, що вони ним написані.
Суд критично ставиться до наведеного мотивуючи це наступним.
Так, у поясненнях ОСОБА_1 від 13.05.2018 року він особисто підтверджує факт здійснення ним таких публікацій, які підготовлені ним власноруч (цит. «Як приватна особа на своїх 2-х сторінках у Facebook я публікував матеріали, які є в мережі «Інтернет», а також свої коментарі до них»).
В подальшому в поясненнях від 18.05.2018 року позивач підтвердив свої попередні пояснення, надавши додаткову аргументацію своїм діям, що були предметом дослідження в ході службового розслідування (цит. «На додаток до моїх пояснень від 13.05.2018 ...»).
До того ж у вказаних поясненнях ОСОБА_1 не тільки вказав про розміщення ним відповідних публікацій у мережі Facebook, а й здійснив власноруч їх детальний аналіз, надаючи оцінку та пояснення щодо тих чи інших своїх дописів.
Разом з цим, при вирішення спору по суті суд враховує, що належним чином здійснити факт перевірки наявності/відсутності відповідних дописів у мережі Facebook станом на час здійснення дисциплінарного провадження не вбачається за можливе, з огляду на їх відсутність станом на час розгляду справи по суті, однак суд враховує наявні в матеріалах справи копій дописів.
Крім того, судом встановлено, що у мережі інтернет містяться статті та фрагментальне копіювання у них дописів позивача у мережі Facebook, зокрема, за посиланням: https://www.ukrinform.ua/rubric-polytics/2471683-ukrainskogo-konsula-v-gamburzi-zvilnili-cerez-antisemitski-zaavi.html, https://gordonua.com/news/society/ukrainskogo-konsula-v-gamburge-otstranili-ot-obyazannostey-na-vremya-proizvodstva-ob-antisemitizme-i-ksenofobii-246090.h, https://www.pravda.com.ua/news/2018/05/14/7180185/, https://izvestia.kiev.ua/blog/show/84390, https://humanrights.org.ua/material/antisemitam_ne_misce_v_mzs_ukrajinskogo_konsula_u_gamburzi_virishili_pokarati_za_diskriminacijni_dopisi_u_facebook_ https://sharij.net/117341.
Також судом оглянуто надані відповідачем електронні докази на підтвердження наявності відповідних дописів, здійснених позивачем.
Суд звертає увагу, що стверджуючи про неналежність дописів безпосередньо авторству ОСОБА_1, останнім не надано жодних належних та достатніх доказів на їх підтвердження.
Слід вказати, що можливість користування соціальною мережею Facebook передбачає здійснення відповідної реєстрації шляхом введення номеру телефону або е-mail та пароль користувача.
В матеріалах справи відсутні докази на підтвердження звернення ОСОБА_1 до Департаменту кіберполіції Національної поліції України з відповідною заявою про злочин щодо несанкціонованих дій з інформацією, яка оброблюється в електроннообчислювальних машинах (комп'ютерах), автоматизованих системах, комп'ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації.
Окрім цього, матеріли справи не містять в собі будь-яких доказів на підтвердження створення та використання фіктивної сторінки від імені позивача іншою особою.
Разом з цим, суд зазначає, що згідно зі статтею 32 Конституції України кожному гарантується судовий захист права спростовувати недостовірну інформацію про себе і членів своєї сім'ї та права вимагати вилучення будь-якої інформації, а також право на відшкодування матеріальної і моральної шкоди, завданої збиранням, зберіганням, використанням та поширенням такої недостовірної інформації.
Статтею 299 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) фізична особа має право на недоторканність своєї ділової репутації. Фізична особа може звернутися до суду з позовом про захист своєї ділової репутації.
Позови про захист гідності, честі чи ділової репутації має право пред'явити, зокрема, фізична особа в разі поширення про неї недостовірної інформації, що порушує її особисті немайнові права.
Недостовірною вважається інформація, яка не відповідає дійсності або викладена неправдиво, тобто містить відомості про події та явища, яких не існувало взагалі або які існували, але відомості про них не відповідають дійсності (неповні або перекручені).
В розрізі приписів статті 277 ЦК України фізична особа, особисті немайнові права якої порушено внаслідок поширення про неї та (або) членів її сім'ї недостовірної інформації, має право на відповідь, а також на спростування цієї інформації.
Фізична особа, особисті немайнові права якої порушено у друкованих або інших засобах масової інформації, має право на відповідь, а також на спростування недостовірної інформації у тому ж засобі масової інформації в порядку, встановленому законом.
Станом на час подання позивачем адміністративного позову так і на час вирішення спору по суті в матеріалах справи відсутні докази, зокрема рішення суду в частині спростування недостовірної інформації у тому ж засобі масової інформації, серед іншого, щодо інформації розміщеної на https://www.pravda.com.ua/news/2018/05/14/7180185/.
Підсумовуючи вищевикладене в сукупності суд приходить до висновку про належність текстів, які надані відповідачами, авторству ОСОБА_1, а тому доводи позивача в цій частині відхиляються судом.
Водночас, суд не бере до уваги твердження представників позивача на адміністративний тиск в ході надання власноручних пояснень ОСОБА_1, оскільки відсутні належні та достатні докази на підтвердження останнього. При цьому, суд враховує, що додаткові пояснення позивачем від 18.05.2018 року надані ним будучи вже відкликаним із закордонного відрядження, що, в свою чергу, виключає можливість здійснення на нього адміністративного тиску.
Згідно з частиною 1 статті 74 Закону №889-VIII дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом'якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.
Частиною 1 статті 36 Закону №889-VII визначено, що особа, призначена на посаду державної служби вперше, публічно складає Присягу державного службовця такого змісту:
«Усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права, свободи і законні інтереси людини і громадянина, честь держави, з гідністю нести високе звання державного службовця та сумлінно виконувати свої обов'язки».
З тексту Присяги вбачається, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги. Тому, складаючи Присягу, державний службовець покладає на себе не тільки певні службові зобов'язання, але й моральну відповідальність за їх виконання.
Присяга має правову природу одностороннього, індивідуального, публічно-правового характеру, конституційного зобов'язання державного службовця.
Аналогічний висновок міститься у рішенні Конституційного Суду України від 11.03.2011 року у справі №2-рп/2011.
За такого правового врегулювання порушення Присяги слід розуміти як скоєння державним службовцем проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.
Присяга державного службовця передбачає зобов'язання виконувати обов'язки сумлінно.
Тобто порушення Присяги - це несумлінне, недобросовісне виконання обов'язків державного службовця. Про несумлінність дій (бездіяльності) державного службовця свідчить невиконання обов'язків умисно або внаслідок недбалого ставлення до них.
Отже, звільнення за порушення присяги має застосовуватися за конкретні надзвичайно тяжкі проступки, як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять.
Передумовою звільнення державного службовця за вчинення дисциплінарного правопорушення, пов'язаного зі здійсненням службової діяльності, з підстави припинення державної служби за порушення Присяги мають бути порушення, встановлені внаслідок ретельного службового розслідування.
При цьому необхідно враховувати, що наслідком вчинення дисциплінарного правопорушення можуть бути припинення державної служби за порушення Присяги або звільнення, які є санкціями різних рівнів відповідальності і не можуть застосовуватись як альтернативні.
Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду від 10.04.2019 року у справі №802/2273/16-а.
Оцінюючи наявність підстав для застосування до ОСОБА_1 такого заходу дисциплінарного стягнення як звільнення за Порушення присяги слід вказати наступне.
Наказом Національного агентства з питань державної служби від 05.08.2016 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 31.08.2016 року за №1203/29333 затверджено Загальні правила етичної поведінки державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування (далі - Правила етичної поведінки), які є узагальненням стандартів етичної поведінки державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування, якими вони зобов'язані керуватися під час виконання своїх посадових обов'язків.
Ці Загальні правила ґрунтуються на положеннях Конституції України, законодавства про державну службу, службу в органах місцевого самоврядування, у сфері запобігання корупції і спрямовані на зміцнення авторитету державної служби та служби в органах місцевого самоврядування, репутації державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування, а також на забезпечення інформування громадян про норми поведінки державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування стосовно них.
При прийнятті на державну службу або на службу в органи місцевого самоврядування особа ознайомлюється з цими Загальними правилами. Відмітка про таке ознайомлення додається до особової справи державного службовця чи посадової особи місцевого самоврядування.
Пунктами 3, 4, 5 розділу I Правил етичної поведінки визначено, що основною метою діяльності державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування є служіння народу України та територіальній громаді, охорона та сприяння реалізації прав, свобод і законних інтересів людини і громадянина.
Поведінка державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування має забезпечувати довіру суспільства до державної служби та служби в органах місцевого самоврядування.
Етична поведінка державних службовців та посадових осіб місцевого самоврядування ґрунтується на принципах державної служби та служби в органах місцевого самоврядування, визначених Законами України «Про державну службу» і «Про службу в органах місцевого самоврядування», а також загальних вимогах до поведінки цих осіб, визначених Законом України «Про запобігання корупції».
Згідно з пунктом 6 розділу II Правил етичної поведінки державні службовці та посадові особи місцевого самоврядування зобов'язані виконувати свої посадові обов'язки чесно і неупереджено, незважаючи на особисті ідеологічні, релігійні або інші погляди, не надавати будь-яких переваг та не виявляти прихильність до окремих фізичних чи юридичних осіб, громадських і релігійних організацій.
Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Статтею 10 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено право кожного на свободу вираження поглядів. Це право включає свободу дотримуватися своїх поглядів, одержувати і передавати інформацію та ідеї без втручання органів державної влади і незалежно від кордонів.
Із змісту цієї норми випливає, що свобода слова, преси, як захисника інтересів громадськості, критики представників держави, висловлення своєї думки в процесі обговорення питань, що становлять громадський інтерес, є однією з найважливіших свобод людини.
Крім того, у разі якщо позивач є публічною особою, то суд, розглядаючи і вирішуючи вказану справу повинен враховувати положення Декларації про свободу політичних дебатів у засобах масової інформації (далі - Декларація), схваленої 12.02.2004 на 872-му засіданні Комітету Міністрів Ради Європи, а також рекомендації, що містяться у Резолюції 1165 (1998) Парламентської Асамблеї Ради Європи про право на недоторканість приватного життя.
У Резолюції зазначається, що публічними фігурами є особи, які обіймають державні посади і (або) користуються державними ресурсами, а також усі ті, хто відіграє певну роль у суспільному житті (у галузі політики, економіки, мистецтва, соціальній сфері, спорті чи в будь-якій іншій галузі).
У статтях 3, 4, 6 Декларації вказується, що оскільки політичні діячі та посадові особи, які обіймають публічні посади або здійснюють публічну владу на місцевому, регіональному, національному чи міжнародному рівнях, вирішили апелювати до довіри громадськості та погодилися «виставити» себе на публічне політичне обговорювання, то вони підлягають ретельному громадському контролю і потенційно можуть зазнати гострої та сильної громадської критики у засобах масової інформації з приводу того, як вони виконували або виконують свої функції. При цьому зазначені діячі та особи не повинні мати більшого захисту своєї репутації та інших прав порівняно з іншими особами.
У зв'язку із цим межа допустимої критики щодо політичного діяча чи іншої публічної особи є значно ширшою, ніж окремої пересічної особи.
Публічні особи неминуче відкриваються для прискіпливого висвітлення їх слів та вчинків і повинні це усвідомлювати.
Аналогічний висновок викладений в постановах Верховного Суду від 07.03.2018 року у справі №522/14388/15, від 04.04.2018 року у справі №307/1127/15-ц, від 20.06.2018 року у справі №752/20591/15-ц.
Крім того, у пункті 41 рішення Європейського суду з прав людини від 08.07.1986 року в справі «Лінгенс проти Австрії» та пункті 46 рішення цього суду від 15.07.2010 року в справі «Газета «Україна-Центр» проти України» (заява № 16695/04) наголошено, що свобода вираження поглядів, гарантована пунктом 1 статті 10 Конвенції, становить одну з основних підвалин демократичного суспільства й одну з принципових умов його розвитку та умов самореалізації кожної особи. Відповідно до пункту 2 статті 10 Конвенції вона стосується не тільки «інформації» чи «ідей», які сприймаються зі схваленням чи розглядаються як необразливі або нейтральні, але й тих, які можуть ображати, шокувати чи непокоїти. Саме такими є вимоги плюралізму, толерантності та широти поглядів, без яких немає «демократичного суспільства» (рішення ССПЛ у справі «Гендісайд проти Сполученого Королівства» від 07.12.1976 року; KARPYUK AND OTHERS v. UKRAINE, №30582/04, 32152/04 параграф 188, ЄСПЛ 06.10.2015).
Пункт 2 статті 10 Конвенції майже не надає можливостей для обмеження свободи вираження поглядів, коли йдеться про виступи політиків або про питання, які становлять суспільний інтерес. Крім того, межа допустимої критики щодо такої публічної особи як політик є ширшою, ніж щодо приватної особи. На відміну від останнього, перший неминуче та свідомо відкривається для прискіпливого аналізу кожного свого слова і вчинку як збоку журналістів, так і громадського загалу і, як наслідок, повинен виявляти до цього більше терпимості
Аналогічний висновок викладений в постановах Верховного Суду від 07.03.2018 року у справі №522/14388/15, від 04.04.2018 року у справі №307/1127/15-ц, від 20.06.2018 року у справі №752/20591/15-ц.
Преса відіграє істотну роль у демократичному суспільстві. І хоча вона не може переступати певні межі, зокрема, щодо репутації, прав інших осіб і необхідності запобігання розголошенню конфіденційної інформації, тим не менш, її обов'язком є передавати у спосіб, сумісний із її обов'язками та відповідальністю, інформацію та ідеї з усіх питань суспільного інтересу, включно з тими, що стосуються правосуддя. Не тільки на неї покладається завдання передавати таку інформацію та ідеї; громадськість також має право їх отримувати. Стаття 10 захищає не лише суть висвітлених ідей та інформації, але також і форму, в якій вони надаються. Журналістська свобода також включає можливість перебільшень або навіть провокацій (рішення у справі «Перна проти Італії», заява № 48898/99, пункт 39, від 06.05.2003).
Повідомлення новин, засноване на інтерв'ю або відтворенні висловлювань інших осіб, відредагованих чи ні, становить один з найбільш важливих засобів, за допомогою яких преса може відігравати свою важливу роль «сторожового пса суспільства» (рішення у справі «The Observer and Guardian v. The United Kindom від 26.11.1991). У таких справах слід розрізняти ситуації, коли такі висловлювання належали журналісту, і коли були цитатою висловлювання іншої особи, оскільки покарання журналіста за участь у розповсюдженні висловлювань інших осіб буде суттєво заважати пресі сприяти обговоренню питань суспільного значення та не повинно розглядатись, якщо для іншого немає винятково вагомих причин (рішення у справі «Педерсен і Баадсгаар проти Данії, рішення у справі «Газета «Україна-Центр» проти України», заява №16695/04 від 15.07.2010, остаточне 15.10.2010).
Європейський суд з прав людини 02.06.2016 року (остаточне 17.10.2016) ухвалив рішення у справі №61561/08 «Інститут економічних реформ проти України», де розглядаючи питання забезпечення балансу між свободою вираження поглядів та захистом репутації особи, зазначив, що відповідно до пункту 2 статті 10 Конвенції, існує мало можливостей для обмеження політичних висловлювань чи дебатів з питань, що становлять суспільний інтерес, при цьому високий рівень захисту свободи вираження поглядів буде надаватися у випадках, коли висловлювання стосуються питання, що становить суспільний інтерес.
Свобода преси дає громадськості одну з найкращих можливостей дізнатися про ідеї та позиції політичних лідерів і сформувати свій погляд на них. У більш загальному плані свобода політичних дискусій лежить в самій основі концепції демократичного суспільства, якою пройнята вся Конвенція. Відповідно, межі допустимої критики є ширшими, коли вона стосується власне політика, а не приватної особи. Безсумнівно, пункт 2 статті 10 дає можливість захищати репутацію інших осіб, тобто всіх людей, і цей захист поширюється і на політиків також, навіть коли вони не виступають як приватні особи; але в цьому разі вимоги такого захисту мають розглядатися у зв'язку з інтересами відкритого обговорення політичних питань (рішення ЄСПЛ від 08.07.1986 у справі «Лінгенс проти Австрії»),
Аналізуючи наведене суд вважає, що позивач обіймаючи дипломатичну посаду, в силу зайняття такої та відповідного суспільного інтересу до проблематики міжнародних відносин всієї української та міжнародної спільноти, є саме публічною особою та привертає до себе увагу суспільства, а його діяльність була предметом розгляду засобу масової інформації та громадськості.
Відповідно до положень пункту 3 рішення Конституційного Суду України у справі про поширення відомостей від 10.04.2003 № 8рп/2003, проблеми, пов'язані з особливостями реалізації права громадян на свободу вираження поглядів і критику стосовно дій (бездіяльності) посадових та службових осіб, неодноразово були предметом розгляду Європейського суду з прав людини. Застосовуючи положення статті 10 Конвенції про захист прав людини та основних свобод в рішеннях у справах «Нікула проти Фінляндії», «Яновський проти Польщі» та інших, Суд підкреслює, що межі допустимої інформації щодо посадових та службових осіб можуть бути ширшими порівняно з межами такої ж інформації щодо звичайних громадян.
Як вже було зазначено судом вище статтею 30 Закону №2728-III визначено, що працівники дипломатичної служби в період довготермінового відрядження повинні поважати закони, правила і традиції країни перебування, здійснювати покладені на них завдання, гідно представляти Україну.
15.02.1993 року між Урядом України та Урядом Федеративної Республіки Німеччини укладено Угоду про культурне співробітництво, що набула чинності 19.07.1993 року (далі - Угода).
Уряд України та Уряд Федеративної Республіки Німеччина прагнучи зміцнювати відносини між обома країнами та поглиблюючи розуміння, виходячи з переконання, що культурний обмін сприяє співробітництву між народами, а також розумінню культури, духовного життя і життєвого укладу народів, беручи до уваги історичний внесок народів України і Німеччини у спільну культурну спадщину Європи і усвідомлюючи те, що плекання і збереження культурних надбань є обов'язковим завданням, бажаючи розвивати культурні зв'язки між народами обох країн в усіх галузях, включаючи освіту і науку поголилися, що Договірні Сторони прагнутимуть до поширення взаємних знань про культуру обох країн, розвиватимуть культурне співробітництво в усіх галузях та на всіх рівнях і сприятимуть тим самим усвідомленню європейської культурної самобутності (ст. 1 Угоди).
Частиною 1 статті 3 Угоди договірні сторони прагнутимуть забезпечити усім заінтересованим особам широкий доступ до вивчення мови, ознайомлення з культурою, літературою та історією другої країни.
Згідно з частиною 3 статті 3 Угоди Договірні Сторони прагнутимуть забезпечити усім заінтересованим особам широкий доступ до вивчення мови, ознайомлення з культурою, літературою та історією другої країни.
Також, згідно з Правилами етичної поведінки державні службовці та посадові особи місцевого самоврядування зобов'язані виконувати свої посадові обов'язки чесно і неупереджено, незважаючи на особисті ідеологічні, релігійні або інші погляди, не надавати будь-яких переваг та не виявляти прихильність до окремих фізичних чи юридичних осіб, громадських і релігійних організацій.
Проаналізувавши наведене в сукупності, з урахуванням висновків викладених у висновку Комісії, суд погоджується з твердженням відповідача-1, що ОСОБА_1 знехтував принципами спілкування державних службовців у соціальних мережах, що поширюються на віртуальний простір, що мало своїм наслідок порушення ним Присяги державного службовця.
При цьому, на думку суду, позивач, як офіційна особа, користуючись соціальними мережами, навіть висловлюючи свою приватну думку, повинен був пам'ятати, що він як державний службовець, який, в свою чергу є дипломатом - консулом Генерального консульства в Гамбурзі зобов'язаний підтримувати високу репутацію державної служби і держави в цілому, усвідомлювати, що його особиста позиція, кожен його вислів у інформаційному просторі можуть бути сприйняті як точка зору установи, в якій він працює, і в цілому, як позиція його держави.
Суд вважає, що позивач, висловлюючи свою ідеологічну позицію, не врахував етичний аспект поведінки державного службовця, який включає в себе не тільки сумлінне виконання службових обов'язків, а обов'язок зважати на свою високу відповідальність вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права, свободи і законні інтереси людини і громадянина, честь держави, з гідністю нести високе звання державного службовця.
Вказані обставини, на думку суду, зумовили порушення ОСОБА_1 Присяги держаного службовця, адже ним, як представником держави України в Гамбурзі висловлено свої ідеологічні погляди на історичні аспекти у взаємовідносинах з Німеччиною та іншими країнами, що мали своїм наслідком підрив іміджу держави України на міжнародній арені.
Проаналізувавши в повній мірі матеріали адміністративної справи суд дійшов до висновку, що при прийнятті Міністерством закордонних справ України наказу 31.05.2018 року №934-ос «Про звільнення ОСОБА_1» останній діяв в порядок, спосіб та в межах наданих йому повноважень, а застосований вид дисциплінарного стягнення в розрізі положень Закону №889-VIII, Закону №2728-III, рішень Європейського суду з прав людини, Угоди, Правил етичної поведінки в повній мірі відповідає дисциплінарному проступку, що був допущений позивачем.
Разом з цим, суд звертає увагу, що в переліку позовних вимог відсутня позовна вимога про визнання протиправним та скасування наказу 31.05.2018 року №934-ос «Про звільнення ОСОБА_1», однак зі змісту матеріалів справи прямо слідує непогодження позивачем з останнім із наведенням правового обгрунтування, оцінку якому надано судом вище.
Згідно з частиною 2 статті 73 КАС України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані докази, суд дійшов до висновку про відсутність підстав для задоволення адміністративного позову.
Разом з цим, суд зазначає, що при розгляді спору по суті судом не оцінювалися докази, подані представником відповідачів 05.04.2019 року, оскільки останні подані поза межами строку, встановлено судом.
Враховуючи викладене, керуючись статтями 73, 77, 139, 143, 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 АДРЕСА_1, ідентифікаційний код НОМЕР_1) до Міністерства закордонних справ України (АДРЕСА_2, код ЄДРПОУ 00026620), Державного секретаря Міністерства закордонних справ України Заяця Андрія Івановича (АДРЕСА_2) відмовити.
Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства та може бути оскаржена в апеляційному порядку повністю або частково за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295-297 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.
Суддя М.А. Бояринцева