03 березня 2010 року. м. Київ.
Колегія суддів судової палати
з кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого Ігнатюка О.В.
суддів Авраменка М.Г., Романець Л.А.
з участю: прокурора Нечепоренко С.П.
засудженого ОСОБА_1
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 09 жовтня 2009 року -
Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 09 жовтня 2009 року
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Біла Церква Київської області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, який мешкає в АДРЕСА_1, раніше судимого 24.12.2008 року Білоцерківським міськрайонним судом за ч.1 ст. 309 КК України до 1-го року позбавлення волі із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України із встановленням іспитового строку тривалістю в 1 рік
засуджено за ч.1 ст. 190 КК України до штрафу в розмірі 850 грн.;
вирішене питання про речові докази.
Відповідно до вироку злочин був вчинений за наступних обставин.
07 липня 2009 року близько 21-ї год. ОСОБА_1, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, знаходячись на літньому майданчику біля магазину «Агат», розташованому по вул. Леваневського, 28 м. Біла Церква, помітивши у потерпілого ОСОБА_2 мобільний телефон, вирішив ним заволодіти шляхом обману. Із цією метою ОСОБА_1 попросив у ОСОБА_2 телефон ніби то для того, щоб зателефонувати. Після того, як останній, будучи впевненим у правдивості засудженого, передав йому телефон, ОСОБА_1 вийшов на вулицю і залишив місце скоєння злочину, заволодівши при цьому належним потерпілому ОСОБА_2 телефоном вартістю 500 грн. із стартовим пакетом оператора мобільного зв'язку «Київстар» вартістю 25 грн. та грошовим коштами на рахунку у розмірі 12 грн., а всього заволодів чужим майном на загальну суму 537 грн.
В апеляції прокурора вказано на незаконність вироку та необхідність його скасування із направленням справи на новий судовий розгляд. В обґрунтування апеляції прокурор послався на те, що призначене засудженому покарання не відповідає загальним засадам призначення покарання, передбаченими ст. 65 КК України. Судом не враховано, що ОСОБА_1 раніше був засудженим, злочин, який є умисним, вчинив під час іспитового строку, злочин був ним вчинений у стані алкогольного сп'яніння. Вважав, що судом не обґрунтовано не були застосовані вимоги ст.ст. 71 і 72 КК України. Просив вирок скасувати у зв'язку із неправильним застосування кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання особі засудженого та тяжкості вчиненого злочину внаслідок його м'якості, а справу направити на новий судовий розгляд.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:
прокурора, який підтримав апеляцію, підтвердив доводи цієї апеляції і просив її задовольнити, вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд;
засудженого, який заперечував проти задоволення апеляції, вирок суду вважав законним та обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляцію - без задоволення;
вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає до задоволення.
У відповідності до п.п. 4 і 5 ч.1 ст. 367 КПК неправильне застосування кримінального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого є підставами для скасування вироку при розгляді справи у апеляційному суді.
Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_1 був засуджений за злочин, вчинений ним під час іспитового строку. У відповідності до вимог ч.3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу. Проте, всупереч вимогам зазначеної норми закону, суд при призначенні ОСОБА_1 покарання вимог ст. 71 КК України не застосував, а вимоги ст. 72 КК України застосував у такому вигляді, який суперечить змісту цієї статті. Суд не звернув уваги на те, що неможливість складання покарання у виді штрафу із іншими видами покарань не виключає можливості і необхідності застосування вимог ст. 71 КК України у випадку вчинення нового злочину в період іспитового строку. Поза увагою суду першої інстанції залишилися вимоги не тільки ч.3 ст. 78 КК України, а і вимоги частини першої цієї статті та ч.2 ст. 75 КК України, за змістом яких вчинення нового злочину під час іспитового строку є підставою для направлення засудженого для відбування раніше призначеного покарання. При призначенні засудженому ОСОБА_1 покарання суд не врахував роз'яснення Пленуму Верховного Суду України, які дані у п. 10 постанови Пленуму від 24 жовтня 2003 року № 7 (із змінами, внесеними постановами Пленуму № 18 від 10 грудня 2004 року, № 8 від 12 червня 2009 року та № 11 від 06 листопада 2009 року) «Про практику призначення судами кримінального покарання» за змістом якого суд застосовує вимоги ст. 71 КК України і у тому випадку, коли за злочин, вчинений в період іспитового строку призначається таке покарання, яке відповідно до ч.3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків складанню із іншими видами покарань не підлягає. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.
Наведене у свої сукупності указує на неправильне застосування кримінального закону, що є підставою для скасування вироку.
Допустивши неправильне застосування кримінального закону, яке проявилось у незастосуванні закону, який підлягав застосуванню, суд, як наслідок цього, призначив засудженому покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок його м'якості, що також є підставою для скасування вироку.
За наявності зазначених вище порушень закону вирок Білоцерківського міськрайонного суду від 09 жовтня 2009 року щодо ОСОБА_1 не може визнаватись законним та обґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню із направленням справи на новий судовий розгляд в процесі якого необхідно врахувати наведене, дослідити зібрані у справі докази, встановленим обставинам дати належну юридичну оцінку, прийняти у справі законне і обґрунтоване рішення. У випадку прийняття рішення про необхідність призначення засудженому покарання, суду при призначенні покарання за сукупністю вироків необхідно застосувати вимоги ст. 71 КК України.
Керуючись ст. 365, 366 КПК України колегія суддів,
Апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити.
Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 09 жовтня 2009 року щодо ОСОБА_1 скасувати.
Кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України направити на новий судовий розгляд до Білоцерківського міськрайонного суду, іншим суддею.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_1 залишити без змін - підписку про невиїзд.
Ігнатюк О.В. Авраменко М.Г. Романець Л.А.
(підпис) (підпис) (підпис )
«З оригіналом згідно»
Суддя Ігнатюк О.В.