П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
11 квітня 2019 р.м. ОдесаСправа № 420/5894/18
Категорія: 3.1 Головуючий в 1 інстанції: Бойко О.Я.
П'ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:
Головуючого судді - Єщенка О.В.
суддів - Димерлія О.О.
- Кравченка К.І.
За участю: секретаря - Сторчака О.О.
представника апелянта - Погожого Д.В. (довіреність від 22.01.2019 року)
представника позивача - ОСОБА_3 (ордер від 11.04.2019 року)
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2018 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_7 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправною бездіяльність та зобов'язання вчинити певні дії,-
ОСОБА_7 звернувся до суду першої інстанції з позовом, в якому просив визнати протиправною бездіяльність Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області; зобов'язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області змінити посвідку на постійне проживання в Україні Серії НОМЕР_1, видану ВГІРФО ГУМВС України в Одеській області 11.06.2009 року, у зв'язку із досягненням 45 річного віку.
В обґрунтування позову зазначено, що ОСОБА_7 у 2009 році отримав посвідку на постійне проживання в Україні. В червні 2018 року позивач звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою про обмін посвідки на постійне проживання у зв'язку із досягненням 45-річного віку. Однак Управління заяву у встановлений строк не розглянуло, обмін посвідки не здійснило, у зв'язку із чим позивач вимушений звернутись до суду із цим позовом за захистом своїх прав та інтересів.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2018 року адміністративний позов задоволено. Суд зобов'язав ГУ ДМС України в Одеській області змінити ОСОБА_7 посвідку на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1 року, видану ВГІРФО ГУМВС України в Одеській області 11.06.2009 року у зв'язку із досягненням 45 річного віку.
В апеляційній скарзі Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області, посилаючись на неповне з'ясування обставин справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить судове рішення скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги Управління посилається на те, що на момент звернення із цим позовом органом міграційної служби не приймалось рішення про скасування посвідки на постійне проживання, виданої позивачу. Відповідних рішень та дій не прийнято/не вчинено Управлінням і на даний час. Зазначені обставини свідчать про те, що на час вирішення спору у позивача відсутні порушені права чи інтереси, що виключає висновок суду про наявність підстав для вжиття заходів захисту цих прав та інтересів.
Разом з цим, Управління зазначає, що обмін посвідки на постійне проживання є дискреційними повноваженнями органу міграційної служби, а тому суд позбавлений можливості встановлювати суб'єкту владних повноважень порядок вчинення певних дій.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та як вбачається з матеріалів справи, ВГІРФО ГУМВС України в Одеській області 11.06.2009 року видано ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, посвідку на постійне проживання в Україні НОМЕР_1 (а.с. 48).
У зв'язку із досягненням 45-річного віку, позивач 13.06.2018 року звернувся до ГУ ДМС України в Одеській області із заявою про обмін вказаної посвідки на постійне проживання з наданням відповідних документів (а.с. 46-47).
Однак у встановлений строк відповідач заяву не розглянув, посилаючись на проведення органом внутрішніх справ перевірки правомірності видачі позивачу дозволу на імміграцію в Україну (а.с. 31).
Не погоджуючись із вказаними діями відповідача, посилаючись на неправомірну та необґрунтовану бездіяльність органу міграційної служби щодо обміну раніше виданої посвідки на постійне проживання, позивач звернувся до суду із цим позовом, в якому ставиться питання про зобов'язання суб'єкта владних повноважень вчинити ці дії в судовому порядку.
Вирішуючи спір по суті та задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що, оскільки відповідач у встановлений термін не вирішив по суті заяву позивача про обмін посвідки на постійне проживання, протиправна бездіяльність суб'єкта владних повноважень знайшла своє підтвердження під час розгляду справи.
Разом з цим, з огляду на те, що органом міграційної служби не наведено обставин, за яких дозвіл позивачу на імміграцію підлягає скасуванню, а посвідка на постійне проживання видана за відсутності законних підстав, суд першої інстанції дійшов висновку про відновлення порушеного права позивача шляхом зобов'язання відповідача здійснити заміну посвідки на постійне проживання в Україні у зв'язку із досягнення 45-річного віку.
Колегія суддів висновки суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову вважає правильними, з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про імміграцію» від 07.06.2001 року №2491-III імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання; іммігрант - іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання.
Згідно із абз. 6 ст. 1 Закону України «Про імміграцію» від 07.06.2001 року №2491-III (в редакції, чинній на момент звернення позивача із заявою про надання дозволу на імміграцію в Україну) посвідка на постійне проживання - це документ, що підтверджує право іноземця чи особи без громадянства на постійне проживання в Україні.
За правилами ч. 1 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства можуть відповідно до Закону України «Про імміграцію» іммігрувати в Україну на постійне проживання.
Відповідно до ст. 11 Закону України «Про імміграцію» від 07.06.2001 року №2491-III (в редакції, яка діяла на момент видачі позивачу посвідки) особі, яка постійно проживає за межами України і отримала дозвіл на імміграцію, дипломатичне представництво чи консульська установа України за її зверненням оформляють імміграційну візу, що є чинною протягом року з дня її оформлення. Зазначена особа в'їжджає на територію України в порядку, встановленому законодавством України.
Після прибуття іммігранта в Україну він повинен звернутися протягом п'яти робочих днів до органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції за місцем проживання із заявою про видачу йому посвідки на постійне проживання. До заяви мають додаватися копія паспортного документа заявника із проставленою в ньому імміграційною візою та копія рішення про надання дозволу на імміграцію.
Орган спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції протягом тижня з дня прийняття заяви видає іммігранту посвідку на постійне проживання.
Особі, яка перебуває на законних підставах в Україні і отримала дозвіл на імміграцію, орган спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції за місцем її проживання видає посвідку на постійне проживання протягом тижня з дня подання нею відповідної заяви.
Згідно приписів п.п. 7, 8 Порядку оформлення і видачі посвідки на постійне проживання, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України від 26.12.2002 року №1983 (який діяв на момент видачі позивачу посвідки), посвідка на постійне проживання видається під розписку заявникам, законним представникам іммігрантів або за їх дорученням, засвідченим нотаріально, іншим особам.
У паспортному документі іммігранта на останній вільній сторінці проставляється відмітка встановленого зразка про наявність дозволу на постійне проживання в Україні.
Посвідка підлягає обміну при досягненні особою 25- і 45-річного віку.
Вказані положення кореспондуються із приписами п.п. 5 п. 7 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 року №321 (який діє на момент виникнення спірних правовідносин), згідно яких обмін посвідки здійснюється у разі досягнення іноземцем або особою без громадянства 25- або 45-річного віку (у разі, коли іноземець або особа без громадянства документовані посвідкою, що не містить безконтактного електронного носія).
За правилами п.п. 20, 21, 22, 27, 29 Порядку від 25.04.2018 року №321 (який діє на момент виникнення спірних правовідносин) приймання документів для обміну посвідки, формування відповідних заяв-анкет та оформлення посвідки здійснюється працівниками, визначеними керівником територіального органу / територіального підрозділу ДМС.
Працівник територіального органу / територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб'єкта під час приймання документів від іноземця перевіряє повноту поданих документів, відповідність їх оформлення вимогам законодавства, своєчасність їх подання, наявність підстав для оформлення та видачі посвідки, наявність документа, що підтверджує законність перебування/проживання іноземця або особи без громадянства на території України, звіряє відомості про іноземця або особу без громадянства, зазначені в паспортному документі іноземця, з даними, що містяться в заяві-анкеті.
У разі відповідності поданих документів вимогам цього Порядку працівник територіального органу / територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб'єкта з використанням електронного цифрового підпису та із застосуванням засобів Реєстру формує заяву-анкету (в тому числі здійснює отримання біометричних даних, параметрів). Реєстрація заяви-анкети здійснюється із застосуванням засобів Реєстру під час її формування.
Прийняті уповноваженим суб'єктом заява-анкета та скановані документи (у тому числі отримані біометричні дані, параметри) із застосуванням засобів Реєстру автоматично розподіляються та надсилаються до територіального органу / територіального підрозділу ДМС, який обслуговує відповідного уповноваженого суб'єкта, що здійснив прийняття документів від іноземця або особи без громадянства.
Працівник територіального органу / територіального підрозділу ДМС не пізніше наступного дня після надходження для розгляду документів, прийнятих уповноваженим суб'єктом, перевіряє повноту поданих іноземцем або особою без громадянства документів, зазначених у пунктах 32 і 33 цього Порядку, відповідність їх оформлення вимогам законодавства.
При цьому, згідно із п.п. 40, 43 Порядку від 25.04.2018 року №321 (який діє на момент виникнення спірних правовідносин) для обміну посвідки іноземець подає такі документи: 1) посвідку, що підлягає обміну (крім випадків втрати та викрадення); 2) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства; 3) переклад на українську мову сторінки паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, з особистими даними, засвідчений у встановленому законодавством порядку; 4) документи, що підтверджують обставини, у зв'язку з якими посвідка підлягає обміну (крім випадків, передбачених підпунктами 3 - 5 пункту 7 цього Порядку); 5) документ, що посвідчує особу законного представника, та документ, що підтверджує повноваження особи як законного представника, у разі подання документів законним представником; 6) документ, що підтверджує сплату адміністративного збору, або документ про звільнення від його сплати.
Рішення про обмін посвідки приймається територіальним органом / територіальним підрозділом ДМС за результатами ідентифікації іноземця або особи без громадянства, перевірки поданих ними документів та у разі відсутності підстав для відмови в її оформленні.
Відповідно до п.п. 44, 46 Порядку від 25.04.2018 року №321 (який діє на момент виникнення спірних правовідносин) якщо втрачена або викрадена посвідка чи посвідка, що підлягає обміну, була видана територіальним органом / територіальним підрозділом ДМС, до якого подано заяву-анкету про оформлення, обмін посвідки, працівник територіального органу / територіального підрозділу ДМС порівнює дані іноземця або особи без громадянства та їх фотозображення з даними, наведеними в заяві-анкеті про оформлення втраченої або викраденої посвідки чи посвідки, що підлягає обміну, та даними відомчої інформаційної системи ДМС і сканує її із застосуванням засобів Реєстру до відомчої інформаційної системи ДМС.
У разі коли втрачена або викрадена посвідка чи посвідка, що підлягає обміну, була видана іншим територіальним органом / територіальним підрозділом ДМС, для підтвердження видачі не пізніше наступного дня після прийняття до розгляду заяви-анкети до такого територіального органу / територіального підрозділу ДМС надсилається запит.
Після проведення перевірок, підтвердження факту оформлення та видачі посвідки, ідентифікації іноземця або особи без громадянства керівник територіального органу / територіального підрозділу ДМС приймає рішення про оформлення посвідки або про відмову в її оформленні.
При цьому, згідно із п. 62 Порядку від 25.04.2018 року №321 (який діє на момент виникнення спірних правовідносин) територіальний орган / територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли: 1) іноземець або особа без громадянства мають посвідку чи посвідку на тимчасове проживання (крім випадків обміну посвідки або оформлення посвідки іноземцю або особі без громадянства, які тимчасово проживали на території України на підставі посвідки на тимчасове проживання), посвідчення біженця чи посвідчення особи, якій надано додатковий захист, які є дійсними на день звернення; 2) іноземець або особа без громадянства перебувають на території України з порушенням встановленого строку перебування або щодо них діє невиконане рішення уповноваженого державного органу про примусове повернення, примусове видворення або заборону в'їзду; 3) дані, отримані з баз даних Реєстру, картотек, не підтверджують надану іноземцем або особою без громадянства інформацію; 4) встановлено належність особи до громадянства України; 5) за видачею посвідки звернувся законний представник, який не має документально підтверджених повноважень для її отримання; 6) іноземцем або особою без громадянства подано не в повному обсязі або з порушенням строків, визначених пунктами 17 і 18 цього Порядку, документи та інформацію, необхідні для оформлення і видачі посвідки; 7) отримано від Національної поліції, СБУ, іншого державного органу інформацію про те, що дії іноземця та особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров'ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні; 8) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, підроблений, зіпсований або не відповідає встановленому зразку чи належить іншій особі або строк його дії закінчився; 9) встановлено факт подання іноземцем або особою без громадянства завідомо неправдивих відомостей, підроблених документів або встановлено факт скасування наданого їм дозволу на імміграцію; 10) виявлено факти невиконання іноземцем або особою без громадянства рішення суду чи державних органів, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або вони мають інші майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи ті, що пов'язані з попереднім видворенням за межі України, у тому числі після закінчення строку заборони подальшого в'їзду в Україну; 11) в інших випадках, передбачених законом.
Правила Порядку від 25.04.2018 року №321 кореспондуються із приписами Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 15.07.2013 року №681, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.08.2013 року за №1335/23867.
Разом з цим, відповідно до п.п. 4.6 4.7 Тимчасового порядку від 15.07.2013 року №681 за результатами розгляду заяви протягом семи днів (для посвідки на постійне проживання) і п'ятнадцяти днів (для посвідки на тимчасове проживання) з дати подачі всіх визначених цим Тимчасовим порядком документів Головою ДМС (а в разі його відсутності - заступником Голови ДМС) чи начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником приймається рішення про видачу або відмову у видачі нової посвідки.
Про прийняте рішення робиться відмітка в заяві із зазначенням терміну (у разі обміну посвідки на тимчасове проживання), до якого видається посвідка, або про причини відмови в її видачі.
Нова посвідка видається заявнику в порядку, передбаченому пунктами 2.10 розділу II та 3.8 розділу III цього Тимчасового порядку. Штамп про отримання попередньої посвідки анулюється.
Аналіз наведених норм показав, що обмін посвідки на постійне проживання здійснюється за заявочним принципом, зокрема, у разі досягнення іноземцем 45-річного віку (у разі, коли іноземець або особа без громадянства документовані посвідкою, що не містить безконтактного електронного носія).
Разом із заявою про обмін посвідки до територіальних органів чи підрозділів ДМС за місцем проживання подаються визначений пакет документів, у тому числі, посвідка, яка підлягає обміну.
Вказана заява та документи підлягають перевірці уповноваженим органом, який звіряє відомості про іноземця, указані в паспортному документі, з даними, що містяться в заяві, встановлюється наявність підстав для обміну раніше виданої посвідки та відсутність підстав для прийняття рішення про відмову у видачі посвідки.
Разом з цим, у разі якщо посвідка видавалася одним територіальним органом (підрозділом) ДМС, а обмін посвідки провадиться іншим органом (при зміні місця проживання), то до органу, який видав посвідку вперше, надсилається повідомлення про видачу нової посвідки, а недійсна посвідка - для знищення, запитується підтвердження факту оформлення та видачі посвідки.
Під час вирішення спору, судом першої інстанції вірно враховано, що ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, прибув до України у 1996 році, мешкав у Кривому Розі Дніпропетровської області, де після відповідних перевірок отримав першу посвідку на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2.
Після переїзду до Одеської області, разом з родиною оселився у Іванівському районі селі Білка.
11.06.2009 року ВГІРФО ГУМВС України в Одеській області, після відповідних перевірок, здійснило обмін бланків посвідок позивачу на посвідку серії НОМЕР_1 та його дружині на бланк серії НОМЕР_3 посвідки на постійне проживання в Україні із безстроковим терміном їх дії.
З 06.12.2010 року позивач зареєстрований як фізична особа-підприємець, номер запису Єдиному державному реєстрі юридичних та фізичних осіб підприємців 2 534 000 0000 001956, з 31.05.2017 року є власником земельної ділянки та будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1.
Судом першої інстанції вірно враховано, що позивач вже проходив перевірку правомірності видачі йому посвідки на постійне проживання у 2009 році, будь-яких зауважень чи обставин, за яких встановлена необґрунтованість видачі посвідки чи наявності обставин для відмови у видачі дозволу на імміграцію в Україну встановлено не було.
На думку колегії суддів, зазначене спростовує наявність у відповідача обставин для повторної перевірки підстав надання позивачу дозволу на імміграцію, видачі посвідки на постійне проживання.
Посвідка, яка заявлена позивачем для заміни не вважається виданою іншим органом, а отже підстав для надсилання запитів для підтвердження обставин правильності видачі цієї довідки, у органу міграційної служби не виникло.
Як встановлено судом першої інстанції, вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, із заявою про обмін посвідки позивач звернувся 13.06.2018 року.
Станом на момент розгляду справи, тобто протягом семи днів, відповідач заяву не розглянув, відповідне рішення не прийняв, чим допустив порушення п.п. 4.6 4.7 Тимчасового порядку від 15.07.2013 року №681.
Зазначені обставини безумовно свідчать про протиправну бездіяльність суб'єкта владних повноважень, а з огляду на відсутність зауважень з приводу поданих позивачем документів для обміну посвідки, суд першої інстанції дійшов цілком обґрунтованого і правомірного висновку про наявність підстав для зобов'язання відповідача вчинити певні дії в судовому порядку.
При цьому, оскільки інших підстав для відмови позивачу у задоволенні його вимог відповідач не навів як під час розгляду справи в суді першої інстанції так і під час апеляційного провадження, на думку колегії суддів, зазначене свідчить про відсутність у відповідача права вибору способу, у який він може діяти під час адміністративних процедур.
У зв'язку із чим, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи відповідача про те, що висновок суду першої інстанції призвів до втручанням у дискреційні повноваження суб'єкта владних повноважень.
З огляду на наведене, оскільки висновки суду першої інстанції ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального та процесуального права, відповідають дійсним обставинам справи, колегія суддів вважає, що судове рішення відповідно до ст. 316 КАС України підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 139, 308, 310, п. 1 ч. 1 ст. 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2018 року - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її прийняття, але може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.
Повний текст постанови складено та підписано 12.04.2019 року.
Головуючий-суддя: О.В. Єщенко
Судді: О.О. Димерлій
К.В. Кравченко