04 квітня 2019 року м.Житомир справа № 240/422/19
категорія 109010000
Житомирський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Капинос О.В.,
секретар судового засідання Климчук К.О. ,
за участю: представника позивача ОСОБА_1 ,
представника відповідача Довгань К.О. ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_3 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради про визнання протиправними та скасування припису і постанови,
встановив:
Позивач звернувся до суду з позовом, в якому просить:
Визнати протиправним та скасувати припис Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради від 11.01.2019 №3/19 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів та правил, а саме: про встановлення порушень підпунктів "а", "б" п.3 ч. 3 ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" пп. 3 п.11 ПКМУ №533.
Визнати протиправною і скасувати постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради від 18.01.2019 №4-Ф по справі про адміністративне правопорушення, а саме: "а", "б" пункту 3 частини третьої ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" пп. 3 п. 11 ПКМУ №533.
В обґрунтування позову зазначив, що припис №3/19 від 11.01.2019 та постанова по праві про адміністративне правопорушення №4-Ф від 18.01.2019 винесені за невиконання вимог припису від 17.10.2018 №54/18 про зупинення виконання підготовчих будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1. Зазначає, що припис винесений всупереч нормам законодавства, а постанова підлягає скасуванню, оскільки прийнята без урахування всіх обставин, що мають значення для її прийняття та з порушенням норм чинного законодавства в частині притягнення до адміністративної відповідальності та накладення стягнення. Крім того, зазначає, що не міг прийняти участь у розгляді справи про адміністративне правопорушення через здійснення служіння 18.01.2019-19.01.2019, що відповідачем враховано не було та розглянуто справу без його участі.
Ухвалою від 18.02.2019 відкрито спрощене позовне провадження у справі та призначено судове засідання на 13.03.2019.
13.03.2019 справу знято з розгляду у зв"язку з перебуванням судді у відпустці. Наступне судове засідання призначено на 25.03.2019.
15.03.2019 відповідачем подано відзив на позовну заяву. В обґрунтування відзиву зазначено, що припис №3/19 від 11.01.2019 та постанова по праві про адміністративне правопорушення №4-Ф від 18.01.2019 винесені за невиконання вимог припису від 17.10.2018 №54/18, яким зобов"язано у термін до 11.03.2019 усунути порушення вимог законодавства, шляхом реєстрації у встановленому порядку повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об"єктів будівництва, які за класом наслідків належить до об"єктів з незначними наслідками або добровільно привести об"єкт у первісний стан. Зазначає, що перевіркою виконання вимог вказаного припису встановлено, що вимоги, зазначені у ньому не виконано. З огляду на це, відповідачем правомірно винесено спірний припис та визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.188-42 КУпАП, за що накладено штраф у сумі 5100 грн. Отже, вважає позов безпідставним.
25.03.2019 подано відповідь на відзив, в якій зазначено, що 03.02.2019 відповідачу було подано повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об"єктів, яке належним чином зареєстровано у відповідача. Таким чином, позивач виконав вимоги відповідача. (а.с.101-102)
25.03.2019 розгляд справи відкладено до 04.04.2019.
В судовому засіданні представник позивача позов підтримав, просив задовольнити.
Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечував з підстав, викладених у письмовому відзиві.
Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, суд встановив наступні обставини.
Управлінням ДАБК Житомирської міської ради в період з 04.10.2018 до 17.10.2018 проводилась позапланова перевірка дотримання вимог законодавства ОСОБА_3 у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1, за результатами якої був складений акт №136.
Перевіркою встановлено, що за адресою: АДРЕСА_1, без оформлення дозвільної документації виконуються будівельні роботи з будівництва будинку, орієнтовними розмірами в плані 13,0 м. х 17,0 м., висотою близько 6,0 м. На момент проведення перевірки влаштовано фундамент, виконано цегляну кладку стін 1-го та 2-го поверхів, влаштовані монолітні залізобетонні перекриття 1-го та 2-го поверхів, монолітні пояси 1-го та 2-го поверхів, вище монолітного поясу 2-го поверху ведеться кладка зовнішніх стін по периметру будинку, змуровано цегляні труби димо та вентиляційних каналів. Прорізи стін не заповнені віконними та дверними блоками. (а.с.65-72)
За результатам перевірки відносно ОСОБА_3 складено протокол про адміністративне правопорушення від 17.10.2018 та надано припис про усунення виявлених порушень № 54/18 від 17.10.2018.
Приписом від 17.10.2018 №54/18 позивача зобов"язано негайно зупинити виконання будівельних робіт з будівництва будинку за адресою: АДРЕСА_1 та у термін до 17.12.2018 усунути вказане порушення шляхом реєстрації у встановленому порядку повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об"єктів будівництва, які за класом наслідків належать до об"єктів з незначними наслідками. (а.с.76)
За результатами розгляду матеріалів справи про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності визнано ОСОБА_3 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.96 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 8500 грн. (а.с.78)
У період з 27.12.2018 по 11.01.2019 представниками відповідача перевірено виконання ОСОБА_3 вимог припису №54/18 від 17.10.2018 про зупинення виконання підготовчих та будівельних робіт на об"єктів "Будівництво будинку за адресою: АДРЕСА_1".
За результатами проведеної перевірки був складений акт № 7, в якому зазначено наступне: при виході на об'єкт встановлено, що всупереч вимогам припису № 54/18 від 17.10.2018 про зупинення виконання підготовчих та будівельних робіт, громадянином ОСОБА_3 продовжено виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1, а саме: з моменту попереднього позапланового заходу на об'єкті було влаштовано покрівлю, виконано утеплення фасадів з опорядженням штукатуркою, заповнено віконні прорізи, влаштовано накриття над входом до будинку. Також всупереч вимогам вищевказаного припису позивачем не було усунуто порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил шляхом реєстрації у встановленому порядку повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об'єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (CCI). (а.с.81-89)
Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" відповідачем був виданий припис від 11.01.2019 № 3/19, яким зобов'язано у термін до 11.03.2019 усунути порушення вимог законодавства, шляхом реєстрації у встановленому порядку повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об'єктів будівництва, які за класом наслідків належать до об'єктів з незначними наслідками (CCI) або добровільно привести об'єкт у первісний стан. (а.с.93)
На підставі матеріалів перевірки відносно ОСОБА_3 складено протокол про адміністративне правопорушення від 11.01.2019 та повідомлено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться 18.01.2019 о 10.30. (а.с.91-92)
За результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення Управлінням було прийнято постанову № 4-Ф від 18.01.2019, згідно якої за порушення пп."а", "б" п. 3 ч. 3 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" підпункту 3 пункту 11 ПКМУ №553, визнано винним ОСОБА_3 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.188-42 КУпАП та на накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 5100 грн. 00 коп. (а.с.94)
Позивач вважає, що припис від 11.01.2019 та постанова про адміністративне правопорушення від 18.01.2019 є незаконними, тому звернувся до суду для захисту порушеного права.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.
Спірні правовідносини врегульовано Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" № 3038-VI (далі - Закон №3038-VI), Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі - Порядок № 553).
За змістом ст. 41 Закону № 3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль- це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно - будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об'єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом. Плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником такого органу. Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Однією з підстав проведення позапланової перевірки на об'єкті будівництва Закон №3038-VI визначає виявлення факту самочинного будівництва об'єкта (п. 3 абз. 6 ч. 1 ст. 41 Закону).
Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначає Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553.
Відповідно до п. 5 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Згідно з п. 7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, виявлення факту самочинного будівництва об'єкта.
Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.
Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.
В силу п. 9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.
Пунктами 16, 17 Порядку №553 встановлено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно - будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).
Відповідно до п. 20 Порядку протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Згідно з ч.1 ст.1 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" №208/94-ВР (далі - Закон №208/94-ВР) правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб'єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами.
Відповідно до п. 1 ч. 6 cт. 2 Закону №208/94-ВР суб'єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: 1) невиконання приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил - у розмірі п'ятнадцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб; зупинення підготовчих та будівельних робіт - у розмірі п'ятдесяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
Отже, за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно - будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог закону, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис та в подальшому за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення виноситься постанова про адміністративне правопорушення. При цьому, підставою для проведення позапланової перевірки є, зокрема, перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Лише за невиконання вимог припису суб'єкти містобудування несуть адміністративну відповідальність.
Зі змісту оскаржуваних припису та постанови слідує, що підставами для їх прийняття слугувало невиконання позивачем припису від 17.10.2018 №54/18, яким позивача зобов"язано негайно зупинити виконання будівельних робіт з будівництва будинку за адресою: АДРЕСА_1 та у термін до 17.12.2018 усунути вказане порушення шляхом реєстрації у встановленому порядку повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об"єктів будівництва, які за класом наслідків належать до об"єктів з незначними наслідками.
Що стосується оскаржуваного припису.
11.01.2019 за результатами позапланової перевірки виконання вимог припису від 17.10.2018 №54/18 відповідачем виданий припис №3/19, у якому встановлено, що всупереч вимогам припису № 54/18 від 17.10.2018 про зупинення виконання підготовчих та будівельних робіт, громадянином ОСОБА_3 продовжено виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1, а саме: з моменту попереднього позапланового заходу на об'єкті було влаштовано покрівлю, виконано утеплення фасадів з опорядженням штукатуркою, заповнено віконні прорізи, влаштовано накриття над входом до будинку. Також всупереч вимогам вищевказаного припису позивачем не було усунуто порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил шляхом реєстрації у встановленому порядку повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об'єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (CCI). Зазначене є порушенням пп.3 п.11 ПКМУ №553.(а.с.81-89)
На підставі встановлених порушень відповідачем зобов'язано у термін до 11.03.2019 усунути порушення вимог законодавства, шляхом реєстрації у встановленому порядку повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об'єктів будівництва, які за класом наслідків належать до об'єктів з незначними наслідками (CCI) або добровільно привести об'єкт у первісний стан.
Відповідно до пп.3 п.11 Порядку №553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право: у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов'язкові для виконання приписи щодо:
усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;
зупинення підготовчих та будівельних робіт.
Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Як вбачається із буквального тлумачення зазначених норм, органи державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право видавати два окремих види приписів: 1) про усунення порушень вимог законодавства; 2) про зупинення підготовчих та будівельних робіт.
Про те, що вказані приписи є різними документами свідчить й те, що Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та комунального господарства України від 15.05.2012 №240 затверджено дві окремі Форми вказаних приписів: 1) форму припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил згідно з додатком 3; 2) форму припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт згідно з додатком 4.
Таким чином, посадова особа відповідача, встановивши, що позивачем виконуються будівельні роботи без набуття права на їх виконання мав би винести припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності, як того вимагає абз.4 пп.3 п.11 Порядку №553.
Разом з тим, в порушення вказаних вимог відповідач спірним приписом зобов"язав до 11.03.2019 усунути порушення вимог законодавства, шляхом реєстрації у встановленому порядку повідомлення про початок виконання будівельних робіт, а не зупинити будівельні роботи.
Більш того, відповідач всупереч положенням пп.3 п.11 Порядку визначив строк, в який має бути виконаний припис та яким шляхом він має бути виконаний, тобто фактично поставив позивача в певні часові рамки, чим обмежив його у праві вибору, яким чином та в який спосіб виконувати припис та усунути виявлені порушення, що чинним законодавством не передбачено.
Поряд з цим, припис не містить тих обов'язкових вимог, які передбачені чинними нормативно-правовими актами щодо припису про зупинення будівельних робіт, а вміщені у ньому вимоги порушують принцип правової визначеності, з якого слідує, що обмеження будь-якого права повинні базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки (Рішення Конституційного суду України у справі № 1-25/2010 від 29.06.2010).
Крім того, що стосується зобов"язання позивача зареєструвати у встановленому порядку повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об"єктів будівництва, які за класом наслідків належать до об"єктів з незначними наслідками та саме за невиконання даної вказівки, відповідачем прийнято оскаржуваний припис та притягнуто до адміністративної відповідальності.
Відповідно до ст. 36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 № 3038-VI (в редакції Закону № 1817-VIII від 17.01.2017) право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об'єктах, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (СС1), об'єктах, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт. Виконувати будівельні роботи без подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт забороняється. Отримання замовником інших документів дозвільного характеру для виконання будівельних робіт, крім направлення повідомлення про початок виконання будівельних робіт до відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до частини першої цієї статті, не вимагається. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт, порядок його подання, форма повідомлення про зміну даних у поданому повідомленні визначаються Кабінетом Міністрів України (частини 1-3).
Механізм набуття права на виконання підготовчих та будівельних робіт визначений постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 26.08.2015 № 747) із змінами від 25.04.2018 №327, якою затверджено Порядок виконання підготовчих та будівельних робіт (далі - Порядок № 466).
Повідомлення про початок виконання підготовчих робіт, повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об'єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, та повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (СС1) (далі - повідомлення), повідомлення про зміну даних у зазначених повідомленнях за формою згідно з додатками 1, 2 і 2 1 до цього Порядку подається замовником (його уповноваженою особою) особисто або надсилається рекомендованим листом з описом вкладення чи через електронну систему здійснення декларативних та дозвільних процедур у будівництві до відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю за місцезнаходженням об'єкта не пізніше ніж за один календарний день до початку виконання підготовчих або будівельних робіт (п.13 Порядку №466).
Контроль за виконанням підготовчих та будівельних робіт здійснюється відповідними органами державного архітектурно-будівельного контролю. (п.8)
Відповідно п.9 Порядку №466 дані щодо надання (отримання), відмови у видачі чи анулювання (скасування), внесення змін до документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, вносяться Держархбудінспекцією до реєстру на підставі інформації, поданої відповідними органами державного архітектурно-будівельного контролю, протягом одного робочого дня з дня її надходження.
Механізм ведення єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів (далі - реєстр), як єдиної комп'ютерної бази даних визначає Порядок ведення єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, затверджений Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 24.06.2011 № 92.
Реєстрація - внесення даних до єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів .
Повноваження Держархбудінспекції здійснюються її апаратом. При цьому отримання повідомлень про початок виконання будівельних робіт щодо об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (СС1), які розміщено на території кількох адміністративно-територіальних одиниць та вплив (відповідно до проектної документації) від діяльності яких після прийняття в експлуатацію буде поширюватися на дві і більше адміністративно-територіальні одиниці, здійснюється апаратом Держархбудінспекції, а щодо інших об'єктів - її територіальними органами за місцезнаходженням таких об'єктів.
До реєстру вносяться відомості про: а) назву, дату та номер повідомлення, декларації, дозволу, сертифіката, у тому числі відомості про повернення декларації на доопрацювання для усунення виявлених недоліків та надання відмови у видачі дозволів чи сертифікатів; б) найменування та місцезнаходження об'єкта будівництва; в) замовника (зміну замовника); г) орган державного архітектурно-будівельного контролю, яким було внесено відповідні дані до реєстру; ґ) підрядну (зміну підрядної), проектну організацію (за наявності) (найменування, місцезнаходження, код за ЄДРПОУ, серія та номер ліцензії (за наявності)) д) авторський і технічний нагляд (його зміну), головного архітектора проекту, головного інженера проекту, експерта (прізвище, ім'я та по батькові особи, серія та номер кваліфікаційного сертифіката), коригування проектної документації; е) документ, що підтверджує право власності чи користування земельною ділянкою (назва, реєстраційний номер, дата видачі, орган, що видав документ).
Посадові особи здійснюють перевірку повноти даних у поданих замовником деклараціях з дотриманням вимог законодавства та за її наявності вносять дані до реєстру, а за її відсутності повертають їх замовнику на доопрацювання для усунення виявлених недоліків, про що вносять дані до реєстру. За фактом реєстрації посадові особи здійснюють оформлення та підписання відповідних повідомлень та декларацій. (п.12)
Системний аналіз зазначених норм права дає підстави для висновку, що для початку виконання будівельних робіт подається до органу державного архітектурно-будівельного контролю повідомлення про початок виконання будівельних робіт, який зобов'язаний зареєструвати подане повідомлення та внести дані про нього до Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів.
З матеріалів справи вбачається, що на виконання вимог припису позивачем 03.02.2019 відповідачу подано повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об"єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта на реконструкцію житлового будинку за адресою: м.Житомир, вул.Подільська, 9-б. (а.с.103-106) .
Разом з тим, зареєструвати таке повідомлення, як було вказано у приписі, позивач не міг, оскільки такі повноваження покладені на органи державного архітектурно-будівельного контролю. Вказаний факт не заперечувався представником відповідача в судовому засіданні.
З викладеного слідує, що фактично відповідачем у приписі зазначено спосіб його виконання та усунення порушень, яке позивач фізично не міг виконати в силу відсутності у нього такого обов"язку та повноважень.
При цьому, суд відмічає, позивачем свій обов"язок встановлений законом, що передбачає подання відповідачу повідомлення про початок виконання будівельних робіт виконано.
Враховуючи викладене, встановлені обставини справи та досліджені в ході розгляду справи докази в контексті з аналізом норм чинного законодавства дають підстави для висновку, що орган державного архітектурно-будівельного контролю виніс припис №3/19 від 11.01.2019 із порушенням Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.201 1 № 553, не у спосіб, всупереч формі, яка встановлена чинними нормативно-правовими актами, із порушенням принципу правової визначеності, тому підлягає скасуванню як протиправний.
Що стосується постанови про адміністративне правопорушення.
З матеріалів справи вбачається, що за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення Управлінням було прийнято постанову № 4-Ф від 18.01.2019, згідно якої за порушення пп. "а", "б" п. 3 ч. 3 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" підпункту 3 пункту 11 ПКМУ №553, визнано винним ОСОБА_3 у вчиненні адміністративного правпопорушення, передбаченого ч.1 ст.188-42 КУпАП та на накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 5100грн. 00 коп.
Відповідно до п. 1 ч. 6 cт. 2 Закону №208/94-ВР суб'єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: 1) невиконання приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил - у розмірі п'ятнадцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб; зупинення підготовчих та будівельних робіт - у розмірі п'ятдесяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.
Зі змісту спірної постанови слідує, що вона прийнята за невиконання позивачем припису від 17.10.2018 №54/18.
Оскільки підставою для прийняття спірної постанови стало невиконання вимог припису від 17.10.2018, суд вважає за необхідне дослідити його.
Так, за результатами позапланової перевірки дотримання вимог законодавства ОСОБА_3 у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1, складений акт №136, припис №54/18 та протокол про адміністративне правопорушення.
У приписі встановлено , що будівельні роботи з будівництва будинку, орієнтовними розмірами в плані 13,0 м.х17,0 м., висотою близько 6,0 м. за адресою АДРЕСА_1 виконуються без подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об"єктів будівництва, які за класом наслідків належать до об"єктів з незначними наслідками, що є порушенням п.1 ч.1 ст.34, абз.1 ч.2 ст.36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", а також п.13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою КМУ від 13.04.2011 №466.
У зв"язку з цим, позивача зобов"язано негайно зупинити виконання будівельних робіт з будівництва будинку за адресою: АДРЕСА_1 та у термін до 17.12.2018 та усунути вказане порушення шляхом реєстрації у встановленому порядку повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об"єктів будівництва, які за класом наслідків належать до об"єктів з незначними наслідками.
Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011, пп. 3 п. 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов'язкові для виконання приписи щодо: 1) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; 2) зупинення підготовчих та будівельних робіт.
При цьому, як вже зазначалося, вказані приписи є різними документами відповідно до Наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та комунального господарства України від 15.05.2012 №240 затверджено: 1) форму припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил згідно з додатком 3; 2) форму припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт згідно з додатком 4.
В порушення зазначених норм, у приписі відповідача зобов"язано і зупинити виконання будівельних робіт, і усунути порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.
При цьому, суд відмічає, що посадова особа відповідача, встановивши, що позивачем виконуються будівельні роботи без набуття права на їх виконання мав би винести припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності, як того вимагає абз.4 пп.3 п.11 Порядку №553.
Більш того, відповідач всупереч положенням пп.3 п.11 Порядку визначив строк, в який має бути виконаний припис та яким шляхом він має бути виконаний, тобто фактично поставив відповідача в певні рамки, чим обмежив його у праві вибору, яким чином та в який спосіб виконувати припис та усунути виявлені порушення, що в законі не передбачено.
Крім того, відповідач у приписі від 17.10.2018 зобов"язав до 17.12.2018 усунути порушення вимог законодавства, шляхом реєстрації у встановленому порядку повідомлення про початок виконання будівельних робіт.
Разом з тим, зазначені вимоги суперечать вимогам законодавства, оскільки повноваження з реєстрації повідомлень про початок будівельних робіт покладені, у даному випадку, на органи державного архітектурно-будівельного контролю.
Отже, відповідачем фактично зобов"язано позивача виконати вимоги припису у спосіб, який унеможливлює позивача його виконати.
Вказане свідчить про те, що припис, за невиконання якого прийнято спірну постанову, був складений із порушенням Порядку здійснення державного архітектурно- будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.201 1 № 553, всупереч затвердженій формі та з порушенням принципу правової визначеності.
Зазначене вказує на упередженість органу державного архітектурно-будівельного контролю та зумовлює можливість неоднозначного тлумачення вимоги органом державного архітектурно-будівельного контролю. Відтак, припис №54/18 не можна вважати чітким та зрозумілим.
Крім того, відповідно до п.16. Постанови КМУ Про затвердження Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 16.04.1995 №244 справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - справа) розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.
Справа може розглядатися за участю суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.
Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб'єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.
Посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час розгляду справи зобов'язана з'ясувати, чи було вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи винний відповідний суб'єкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
З викладеного слідує, що особа, яка притягається до відповідальності має право під час розгляду справи про адміністративне правопорушення бути присутньою та надавати з даного приводу свої пояснення, докази.
Як вбачається з постанови про адміністративне правопорушення, розгляд справи про адміністративне правопорушення відбувся 18.01.2019 без участі позивача.
Разом з тим, загальновідомим є факт, що у період 18.01.2018-09.01.2019 церковні свята, а саме: 18 січня - церковне православне свято Надвечір'я Богоявлення, Хрещенський святвечір; 19 січня - церковне православне свято Хрещення Господнього, Богоявлення.
В судовому засіданні представник позивача пояснила, що позивач - більш відомий як православний митрополит Никодим, у ці дні як священнослужитель повинен проводити церковну службу та здійснює обряд освячення води, у зв"язку з чим просив представників відповідача не призначати розгляд його справи у ці дні.
Проте, відповідачем вказаний факт та неможливість явки позивача на розгляд справи про адміністративне правопорушення з поважних причин 18.01.2019 не було враховано, чим позбавлено його права на надання пояснень з приводу встановлених порушень.
В той же час, суд враховує, що відповідно до п.9 ч.2 ст.2 КАС України особа має право на участь у процесі прийняття рішення, яке стосується її інтересів.
Право бути почутим, складова частина принципу верховенства права.
Суб"єкт владних повноважень повинен застосовувати його, приймаючи рішення, що матиме вплив на права, свободи чи інтереси особи, особливо, якщо це рішення може мати несприятливі наслідки для особи. Особа, щодо якої приймають рішення, має право бути вислуханою суб'єктом владних повноважень: вона може наводити обставини та докази на їх підтвердження, правові аргументи тощо.
В Раді Європи, зокрема Резолюції 77 (31) про захист особи від актів адміністративних органів, до адміністративної процедури відносить п'ять основних складових (принципів): право особи бути заслуханою (почутою); право доступу до інформації (матеріалів справи); право на допомогу та представницькі послуги; обов'язок органу інформувати про мотиви свого рішення; зазначення засобів правового захисту (оскарження).
Враховуючи зазначене, суд відмічає, що відповідач при призначенні справи до розгляду на 18.01.2019 повинен був врахувати об"єктивну неможливість позивача бути присутнім та прийняв рішення без його участі, чим порушив п.9 ч.2 ст.2 КАС України та один з принципів верховенства права.
Вказане свідчить про те, що постанова про накладення штрафу на позивача прийнята з порушенням норм чинного законодавства, за відсутності на те правових підстав, без урахування обставин справи, упереджено, тому є протиправною.
Підсумовуючи викладене, при прийнятті рішення суд враховує.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Частиною 2 ст. 77 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Суд враховує, що будь-яке рішення чи дії суб'єкта владних повноважень мають бути законними та обґрунтованими, прийнятими чи вчиненими в межах наданих повноважень, мати під собою конкретні об'єктивні факти, на підставі яких його ухвалено або вчинено, а суд, відповідно до ч.2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, перевіряє чи прийнято такі рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Суд зазначає, що відповідно до правової позиції Європейського суду з прав людини, викладеному у рішенні від 31.07.2008р. по справі "Дружстевні Заложна Пріа та інші проти Чеської Республіки", висновки адміністративних органів, викладені у прийнятих ними рішеннях, не повинні бути довільними, нераціональними та непідтвердженими доказами.
Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що спірна постанова про накладення на позивача штрафу та припис, як рішення суб'єкта владних повноважень, не відповідають вимогам та принципам, передбаченим у ч. 2 ст. 2 КАС України, оскільки прийняті необґрунтовано та без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення упереджено, за відсутності на те правових підстав, з порушенням принципу правової визначеності.
Оскільки суб"єктом владних повноважень в ході судового розгляду не доведено належними та допустимими доказами правомірності прийнятого ним припису та постанови, не доведено що вони прийняті на законних підставах та відповідають нормам чинного законодавства України, суд задовольняє позов у повному обсязі.
Керуючись статтями 9,77,90,242-246,371 Кодексу адміністративного судочинства України,
вирішив:
Позов ОСОБА_3 (АДРЕСА_2, паспорт НОМЕР_1, виданий 09.04.1998)задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати припис Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради (майдан С.П.Корольова,6, м.Житомир, 10014, код ЄДРПОУ 40668809) від 11.01.2019 №3/19 .
Визнати протиправною та скасувати постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Житомирської міської ради (майдан С.П.Корольова,6, м.Житомир, 10014, код ЄДРПОУ 40668809) від 18.01.2019 №4-Ф.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
Рішення суду може бути оскаржене до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України, з урахуванням приписів пп. 15.5 п. 15 Розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України.
Суддя О.В. Капинос
Повне судове рішення складене 11 квітня 2019 року