Рівненський апеляційний суд
________________________________________________копія:______
Іменем України
27 березня 2019 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:
судді-доповідача - ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ;
розглянувши у відкритому судовому кримінальні провадження за №12013190140000493 (остаточний номер) та №12014180080000096 відносно:
- ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с.Симонів, Гощанського р-ну, Рівненської обл., зареєстрований та проживає по АДРЕСА_1 , раніше судимого; вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 11 грудня 2006 року, зміненого ухвалою Верховного Суду України від 29 листопада 2007 року за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.115, ч.1 ст.186, ч.1 ст.70 КК України, до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років; вироком Апеляційного суду Рівненської області від 13 вересня 2017 року за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;
- за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.3 ст.187 КК України;
- ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився у смт.Гоща, Рівненської обл., зареєстрований по АДРЕСА_2 , проживає по АДРЕСА_3 , раніше судимого: 1) вироком Корецького районного суду Рівненської області від 30 квітня 2004 року за ч.3 ст.185, ст.75 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки з іспитовим строком тривалістю 2 (два) роки; 2) вироком Гощанського районного суду Рівненської області від 26 травня 2005 року за ч.3 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 2 (два) місяці; 3) вироком Гощанського районного суду Рівненської області від 10 вересня 2010 року за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; 4) вироком Корецького районного суду Рівненської області від 04 жовтня 2010 року за ч.1 ст.296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; 5) вироком Корецького районного суду Рівненської області від 20 листопада 2017 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;
- за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.187 КК України;
За участі:
секретаря судових засідань - ОСОБА_6 ,
прокурора - ОСОБА_7 ,
обвинувачених: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ;
захисників-адвокатів: ОСОБА_8 , ОСОБА_8 ;
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, ОСОБА_9 (далі - прокурор) на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 29 січня 2018 року;
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 29 січня 2018 року відносно нього та ОСОБА_4 змінити у частині зарахування йому строку попереднього його ув'язнення у строк відбування призначеного покарання за вказаним вироком та зарахувати наступні періоди перебування під вартою, а саме: з 07 вересня 2013 року по 14 листопада 2013 року; з 17 березня 2014 року по 17 червня 2016 року та з 28 липня 2017 року до дня набрання оскаржуваним вироком законної сили із розрахунку: один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 скасувати та постановити новий вирок, яким:
- ОСОБА_4 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 (по двом епізодам), ч.2 ст.186 та ч.3 ст.187 КК України та призначити йому покарання: за ч.3 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; за ч.2 ст.186 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки; за ч.3 ст.187 КК України - у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років із конфіскацією усього належного майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років 6 (шість) місяців із конфіскацією усього належного майна. На підставі ч.4 ст.70 КК України призначити ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років 6 (шість) місяців із конфіскацією усього належного майна;
- ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 (по двом епізодам) та ч.3 ст.187 КК України (по двом епізодам), та призначити йому покарання: за ч.3 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; за ч.3 ст.187 КК України - у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років із конфіскацією усього належного майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років 6 (шість) місяців із конфіскацією усього належного майна. На підставі ч.4 ст.70 КК України призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років 6 (шість) місяців із конфіскацією усього належного майна.
Крім того, просить повторно дослідити у судовому засіданні докази та надати їм належну оцінку, які Рівненським міським судом, на його думку, були досліджені односторонньо без урахування сукупності всіх обставин, а саме:
- по епізоду розбійного нападу на ОСОБА_10 :
1) протокол огляду місця події з ілюстративною таблицею від 26 лютого 2014 року (т.1 а.с. 56-57),
2) заяви ОСОБА_4 про вчинення злочину та видачу кросівок (т.1 а.с. 76, 80),
3) протоколи огляду місця події - вилучення взуття у ОСОБА_4 (т.1 а.с. 81-83) та огляду вилучених речей (т.1 а.с. 85-87),
4) висновок експерта №3-13 від 27 лютого 2014 року (т.1 а.с. 154-164),
5) висновок експерта №2-49 від 06 березня 2014 року (т.1 а.с. 169-172),
6) висновок експерта №2-51 від 11 березня 2014 року (т.1 а.с. 177-182),
7) висновок експерта №2-60 від 15 квітня 2014 року (т.1 а.с. 191-195),
8) протокол слідчого експерименту за участі ОСОБА_4 з фототаблицями від 12 червня 2014 року (т.1 а.с. 250-261);
- по епізоду крадіжки з будинку ОСОБА_11 :
1) показання потерпілого ОСОБА_11 ,
2) протокол слідчого експерименту за участі ОСОБА_4 з фототаблицею від 21 березня 2014 року (т.3 а.с. 20-21),
3) протокол слідчого експерименту за участі ОСОБА_5 з фототаблицею від 11 квітня 2014 року (т.3 а.с. 70-72);
- по епізоду крадіжки з будинку ОСОБА_12 :
1) протокол слідчого експерименту за участі ОСОБА_4 з фототаблицею від 30 травня 2014 року (т.2 а.с. 183-195),
2) протокол слідчого експерименту за участі ОСОБА_5 з фототаблицею від 30 травня 2014 року (т.2 а.с. 213-226),
Крім того, просить повторно дослідити усі наявні характеризуючи матеріали на обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 ..
Іншими учасниками судового провадження вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку оскаржений не був.
Згідно оскаржуваного вироку суду першої інстанції:
- ОСОБА_4 визнано невинуватим у пред'явленому обвинуваченні за вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.185, ч.3 ст.187 КК України, та виправдано його за цим обвинуваченням за недоведеністю його вини у вчиненні цих злочинів.
Також, згідно вироку ОСОБА_4 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Апеляційного суду Рівненської області від 13 вересня 2017 року, остаточно призначено ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п'ять) років.
У строк покарання ОСОБА_4 , остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховано покарання відбуте частково за вироком Апеляційного суду Рівненської області від 13 вересня 2017 року з 13 вересня 2017 року по 28 січня 2018 року включно.
Строк відбування покарання ОСОБА_4 встановлено рахувати з 29 січня 2018 року.
Змінено раніше обраний щодо ОСОБА_4 запобіжний захід - з особистого зобов'язання на тримання під вартою та прийнято рішення взяти його під варту в залі суду з утримуванням у ДУ «Рівненський слідчий ізолятор» до дня набрання вироком законної сили
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII) зараховано у строк призначеного покарання ОСОБА_4 строк його попереднього ув'язнення з 12 березня 2014 року по 17 червня 2016 року із розрахунку: один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
- ОСОБА_5 визнано невинуватим у пред'явленому обвинуваченні за вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України, по епізоду щодо крадіжки, вчиненої повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаної із проникненням у житло відносно ОСОБА_11 10 березня 2014 року, та за ч.3 ст.187 КК України по епізоду щодо розбою, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному із проникненням у житло відносно ОСОБА_10 25 лютого 2014 року, та виправдано його за цим обвинуваченням за недоведеністю його вини у вчиненні цих злочинів.
Також, згідно вироку ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України, по епізоду щодо крадіжки, вчиненої повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаної із проникненням у житло відносно ОСОБА_12 05 березня 2014 року, та за ч.3 ст.187 КК України по епізоду щодо розбою, поєднаному із проникненням у житло відносно ОСОБА_13 07 вересня 2013 року, та призначено йому покарання: за ч.3 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; за ч.3 ст.187 КК України - у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років із конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років із конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, призначених за даним вироком та вироком Корецького районного суду Рівненської області від 20 листопада 2017 року, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років 1 (один) місяць із конфіскацією усього належного йому на праві власності майна.
У строк покарання ОСОБА_5 остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховано покарання, відбуте частково за вироком Корецького районного суду Рівненської області від 20 листопада 2017 року з 28 липня 2017 року по 28 січня 2018 року включно.
Строк відбування покарання ОСОБА_5 встановлено рахувати з 29 січня 2018 року.
Змінено раніше обраний щодо ОСОБА_5 запобіжний захід - з особистого зобов'язання на тримання під вартою та прийнято рішення взяти його під варту в залі суду з утримуванням у ДУ «Рівненський слідчий ізолятор» до набрання вироком законної сили.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано у строк призначеного покарання ОСОБА_5 строк його попереднього ув'язнення з 07 вересня 2013 року по 14 листопада 2013 року з розрахунку: один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року №838-VIII) зараховано устрок призначеного покарання ОСОБА_5 строк його попереднього ув'язнення з 17 березня 2014 року по 17 червня 2016 року з розрахунку: один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов ОСОБА_13 задоволено частково. Прийнято рішення стягнути з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_13 в якості відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином, 7078 (сім тисяч сімдесят вісім) грн. та в якості відшкодування моральної шкоди, завданої злочином, 5000 (п'ять тисяч) грн.. у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Цивільний позов прокурора в інтересах Комунального закладу «Корецька центральна районна лікарня» задоволено повністю та прийнято рішення стягнути із ОСОБА_5 на користь лікувального закладу 2315 (дві тисячі триста п'ятнадцять) грн. 50 (п'ятдесят) коп. у рахунок відшкодування витрат на лікування особи, яка потерпіла від злочину.
Також було вирішено питання долі речових доказів у даному кримінальному провадженні.
Крім того, прийнято рішення стягнути з ОСОБА_5 на користь держави 1469 (одну тисячу чотириста шістдесят дев'ять) грн. 48 (сорок вісім) коп. витрат на залучення експертів.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги з доповненнями обвинувачений ОСОБА_5 вказує, що не погоджується з прийнятим судом першої інстанції рішенням щодо зарахування йому строку попереднього ув'язнення у строк відбування призначеного судом покарання, покликаючись на рішення Великої палати Верховного суду від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17. Додає, що у зв'язку із тим, що він вчинив злочин, за яким його засуджено, до 20 червня 2017 року, а оскаржуваний вирок законної сили не набрав, то у даному кримінальному провадженні йому повинно бути зараховано у строк відбування призначеного судом покарання у виді позбавлення волі, строк його перебування під вартою з 07 вересня 2013 року по 14 листопада 2013 року, з 17 березня 2014 року по 17 червня 2016 року та з 28 липня 2017 року до дня набрання оскаржуваним вироком законної сили на підставі ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону №838-VІІІ від 26 листопада 2015 року, тобто із розрахунку: один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Прокурор в обґрунтування доводів апеляційної скарги доводить, що при ухваленні вироку судом першої інстанції було повністю проігноровано обставини та характер вчинення кожного інкримінованого злочину, особливу зухвалість та цинізм обвинувачених по відношенню до потерпілих. Додає, що судом необґрунтовано був відхилений ряд доказів, отриманих під час досудового розслідування та покладено в основу вироку висновки про їх недопустимість та визнання такими, що не підтверджують причетність обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 до вчинення крадіжки майна у потерпілого ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .. Зокрема вказує, що відсутність підписів захисників на першому аркуші протоколу слідчого експерименту не могла судом бути покладена за основу недопустимості даного доказу та прийняття рішення щодо недоведення вини обвинувачених у вчиненні крадіжки у вказаних потерпілих за попередньою змовою групою осіб, що також стосується аналогічної позиції суду про недоведеність епізоду спільного, вчиненого розбійного нападу ними на потерпілу ОСОБА_10 .. Крім того зазначає, що судом необґрунтовано відхилені й інші докази, зокрема процесуальні документи, що були складені за участі самих обвинувачених, у зв'язку із тим, що обвинувачені, фактично у ході судового розгляду відмовлялись від показань, наданих ними під час проведення слідчих дій, стверджуючи, що нібито в ході досудового розслідування чинився на них тиск з боку працівників поліції, що ніяким чином, крім слів обвинувачених, не було підтверджено у ході судового розгляду.
У поданих запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, обвинувачений ОСОБА_5 вказує, що суд першої інстанції ухвалив цілком обґрунтоване судове рішення, стосовно пред'явлених обвинувачень органом досудового розслідування до нього та обвинуваченого ОСОБА_4 , чітко вказавши усі порушення і мотиви невизнання окремих доказів недопустимими та повно, всебічно та неупереджено дослідив усі обставини вчинення кримінальних правопорушень. У зв'язку із цим просить апеляційну скаргу прокурора відхилити та залишити оскаржуваний вирок суду першої інстанції без змін.
За вироком суду ОСОБА_4 03 березня 2014 року приблизно о 21-й год. 00 хв., знаходячись в належному приватному підприємцю ОСОБА_14 приміщенні торгівельного ларька « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що знаходиться на автобусній зупинці «Набережна», шляхом вільного доступу, відкрито, в присутності продавця ОСОБА_15 , із застосуванням насильства, яке виразилось у нанесенні останній одного удару кулаком правої руки в область обличчя, внаслідок чого, заподіяв їй тілесні ушкодження у вигляді поверхневого садна чола та перенісся, які згідно висновку експерта відносяться до легких тілесних ушкоджень, викрав належні ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 1250 (одна тисяча двісті п'ятдесят) грн., чим заподіяв потерпілому майнову шкоду на вказану суму.
Також, 05 березня 2014 року близько 21-ї год. 00 хв. ОСОБА_5 , діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом розбиття скла у веранді та відкриття защібки з внутрішньої сторони вхідних дверей, проник у будинок ОСОБА_12 , що за адресою: АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав грошові кошти в сумі 695 (шістсот дев'яносто п'ять) грн., чим заподіяв потерпілій майнову шкоду на вказану суму.
Він же, 07 вересня 2013 року приблизно о 01-й год. в с.Світанок, Корецького р-ну Рівненської обл., з метою викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів прийшов до господарства ОСОБА_13 та з силою смикнув за вхідні двері житлового будинку, що були закриті з середини на защібку, після чого двері відкрилися і він проник в середину будинку. В подальшому ОСОБА_5 пройшов у кімнату, де на ліжку спала ОСОБА_13 та в шафі, що знаходилась в цій же кімнаті став шукати гроші, які б можна було викрасти. Під час цього ОСОБА_13 прокинулась та побачила ОСОБА_5 зі спини. ОСОБА_5 , у свою чергу, з метою уникнення відкриття свого обличчя, розвертаючись наніс удар ліктем в область голови ОСОБА_13 , яка наблизилась до нього, чим спричинив останній тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми: струсу головного мозку, забійної рани лобної частини голови зліва, гематоми лівої навколоочної ділянки, які відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров'я. Від нанесеного удару ОСОБА_13 впала на ліжко, а ОСОБА_5 тримаючи її за руки наказав видати гроші. Після цього ОСОБА_13 привела ОСОБА_5 в кімнату будинку, де у схованці були заховані гроші в сумі 8000 (вісім тисяч) грн., які він самостійно їх забрав зі схованки та вибіг на вулицю.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які повністю підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу з доповненнями та просили її задовольнити, висловивши прохання про відмову в задоволенні апеляційної скарги прокурора, за наведених у ній підстав, пояснення обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подану обвинуваченим ОСОБА_5 апеляційну скаргу, а апеляційну скаргу прокурора просили відхилити, пояснення прокурора ОСОБА_7 , який просив задовольнити апеляційну прокурора, а також підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені учасниками судового провадження у поданих на вирок суду першої інстанції апеляційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку залишити оскаржуваний вирок без змін з прийняттям рішення про зарахування обвинуваченим ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , на підставі ч.5 ст.72 КК України, строку попереднього ув'язнення у строк відбування призначеного покарання, враховуючи таке.
Згідно абз.абз. 1 - 4 п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку судом зазначаються, зокрема і формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необгрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
Із мотивувальної частини рішення суду першої інстанції убачається, що мотивувальна частина оскаржуваного вироку, повністю відповідає вимогам вказаних норм кримінального процесуального закону.
У відповідності до ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов'язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Саме в порядку, описаному у вказаній частині статті процесуального закону, прокурор просив повторно дослідити судом апеляційної інстанції ряд доказів, задля доведення в апеляційному суді пред'явленого ОСОБА_4 та ОСОБА_5 обвинувачення, яке суд першої інстанції визнав частково недоведеним, у зв'язку із недопустимістю окремих, зібраних органом досудового розслідування доказів, зокрема по епізоду розбійного нападу на ОСОБА_10 , по епізоду крадіжки з будинку ОСОБА_11 , а також по епізоду крадіжки з будинку ОСОБА_12 , вчинення якої, суд першої інстанції за попередньою змовою ОСОБА_4 та ОСОБА_5 визнав недоведеною також.
Згідно постанови Пленуму Верховного Суду України №1 від 15 травня 2006 року «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку», під час судового слідства, апеляційний суд може досліджувати всі докази, що є у справі, або лише ті, правильність оцінки чи повноти дослідження яких судом першої інстанції оспорено в апеляції (апеляціях), або ж які він зовсім не досліджував. Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду справи.
У судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_7 , який, як убачається із вироку, також приймав участь у ході судового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, пояснив, що необхідності у повторному дослідженні апеляційним судом перелічених доказів прокурором у апеляційній скарзі немає, оскільки з вироку не вбачається неповноти або очевидних порушень судом порядку їх дослідження, або ж, будь-яких інших обставин, які б перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, обмежень щодо дослідження зазначених доказів в суді першої інстанції прокурори не мали.
Із апеляційної скарги прокурора вбачається, що ним оскаржується вирок тільки в частині щодо виправдання ОСОБА_4 та ОСОБА_16 по фактах крадіжки 05.03.2014 р. майна з будинку ОСОБА_12 , 10.03.2014 р. з будинку ОСОБА_11 та по факту розбійного нападу, поєднаного з проникненням в будинок ОСОБА_10 25.02.2014 р. Тому з урахуванням вимог ч.1 ст.404 КПК апеляційний суд переглядає судове рішення тільки в частині, що оскаржується.
З урахуванням позиції прокурора при апеляційному розгляді кримінального провадження, колегія суддів без дослідження обставин кримінального правопорушення не вправі давати іншу оцінку, ніж ту яку дав суд першої інстанції, та постановити вирок.
Відповідно до ч.ч.1,2 ст.409 КПК підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суді,викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно з вимогами ст..370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви і підстави його ухвалення.
У свою чергу положеннями ст..94 КПК передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'зку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Оцінка доказів, згідно зі ст..94 КПК, є виключною компетенцією суду, який постановив вирок, і ці вимоги закону судом першої інстанції дотримані у повному обсязі.
Свій висновок щодо недопустимості окремих доказів у кримінальному провадженні по окремих епізодах злочинної діяльності обвинувачених, суд першої інстанції після їх дослідження, належним чином вмотивував. Ці докази були оцінені відповідно до закону і суд не знайшов підстав для покладення їх в основу обвинувального вироку. Зокрема, по епізоду розбою щодо ОСОБА_10 25.02.2014 р., суд визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 26.02.2014 року, оскільки одним із понятих при проведенні вказаної слідчої дії, був племінник потерпілої - ОСОБА_10 , що викликало у суду сумнів щодо допустимості вказаного доказу, а звідси і всіх інших доказів (висновки відповідних експертиз), які здобуті на підставі зазначеного первинного процесуального документу. По епізоду крадіжки 10.03.2014 р. із житла потерпілого ОСОБА_11 суд зазначив, що від показів, які обвинувачені давали на досудовому розслідуванні, в суді вони відмовились, а інших прямих доказів на підтвердження їх вини стороною обвинувачення суду не надано.
Яким чином спростувати висновки суду щодо визнання окремих доказів недопустимими, прокурор ні в апеляційній скарзі, ні в судовому засіданні не зазначив.
Кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_4 за ч.2 ст.186 КК та ОСОБА_5 за ч.3 ст.185, ч.3 ст.187 КК є правильною. Обвинувальний вирок та вирок в частині виправдання їх у пред'явленому їм обвинуваченні у вчиненні ними окремих епізодів злочинної діяльності відповідає вимогам ст..ст.370, 373-374 КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Що стосується висловленого прохання прокурора в апеляційній скарзі про скасування вироку та ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку, то у розумінні ст.ст. 420, 421 КПК України підстав для постановлення такого рішення, колегія суддів не вбачає, оскільки воно не ґрунтується на досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку доказах.
Крім того, із мотивувальної частини вироку вбачається, що суд досліджував докази безпосередньо, та оцінював їх, як кожен окремо, так і у сукупності та взаємоз'язку між собою, визнаючи частину пред'явлених органом досудового розслідування доказів недопустимими, тобто такими, що не могли бути покладені в основу ухвалення рішення про визнання доведеності вини обвинувачених у вчиненні окремих епізодів, інкримінованої їм злочинної діяльності.
Щодо доводів, наведених обвинуваченим ОСОБА_5 у поданій ним апеляційній скарзі з приводу зарахування йому строку попереднього ув'язнення у строк відбування призначеного покарання із розрахунку: один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, то на думку колегії суддів, такі є обгрунтованими.
Згідно ч.5 ст.72 КК (в редакції Закону №838-У111) строк попереднього ув'язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє увв'язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Велика Палата Верховного Суду в абз.106 постанови від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17 зазначила, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув'язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.
За таких обставин, оскільки вищезгадане рішення Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року щодо застосування положень ч.5 ст.72 КК України було постановлено після ухвалення оскаржуваного вироку відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , а згідно вироку суду, обвинуваченим фактично правильно був зарахований строк попереднього ув'язнення, то підстав для зміни вироку, внаслідок перерахування цього строку обвинуваченим у даному випадку, колегія суддів не вбачає.
Згідно ч.4 ст.532 КПК України, судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Між тим, слід зазначити, що строк попереднього ув'язнення повинен бути зарахований обом обвинуваченим, незважаючи на те, що ОСОБА_4 апеляційну скаргу на вирок не подавав і клопотань про таке зарахування не заявляв..
Доводи обвинуваченого ОСОБА_5 , наведені в апеляційній скарзі з приводу того, що йому слід зарахувати додатково у строк відбування призначеного покарання за вказаним вироком період перебування під вартою з 07 вересня 2013 року по 14 листопада 2013 року на підставі ч.5 ст.72 КК України, із розрахунку: один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, є необґрунтованими, так як в ході аналізу та перевірки таких вимог апеляційної скарги обвинуваченого, колегією суддів встановлено, що у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про перебування його під вартою у цей період в рамках даного кримінального провадження, а з вироку слідує, що колегія суддів суду першої інстанції зараховувала обвинуваченим строк попереднього ув'язнення, згідно вказаної норми кримінального закону, починаючи з дня затримання обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 ..
За таких обставин, колегія суддів уважає за необхідне прийняти рішення про зарахування обвинуваченим, на підставі ч.5 ст.72 КК України, у строк відбування призначеного покарання за даним вироком строк їх попереднього ув'язнення з розрахунку: один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі, а саме: ОСОБА_4 - починаючи з 12 березня 2014 року по 17 червня 2016, а також з 29 січня 2018 року по 27 березня 2019 року, а ОСОБА_5 - з 17 березня 2014 року по 17 червня 2016 року, а також з 29 січня 2018 року по 27 березня 2019 року.
У ході перерахунку строку попереднього ув'язнення, відбутого ОСОБА_4 станом на 27 березня 2019 року, апеляційним судом встановлено, що обвинуваченого ОСОБА_4 від відбування призначеного покарання за даним вироком слід звільнити, у зв'язку із фактичним відбуттям ним строку призначеного йому покарання у виді позбавлення волі, звільнивши також його з-під варти в залі судового засідання.
З урахуванням наведеного, керуючись, ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 29 січня 2018 року в об'єднаному кримінальному провадженні №12013190140000493 відносно ОСОБА_4 за ч.2 ст.186 КК України та ОСОБА_5 за ч.3 ст.185, ч.3 ст.187 КК України - залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та прокурора - без задоволення.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_4 у строк відбування призначеного покарання за даним вироком строк його попереднього ув'язнення, починаючи з 12 березня 2014 року по 17 червня 2016, а також з 29 січня 2018 року по 27 березня 2019 року з розрахунку: один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_5 у строк відбування призначеного покарання за даним вироком строк його попереднього ув'язнення, починаючи з 17 березня 2014 року по 17 червня 2016 року, а також з 29 січня 2018 року по 27 березня 2019 року з розрахунку: один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.
Звільнити обвинуваченого ОСОБА_4 від відбування призначеного покарання за даним вироком у зв'язку із фактичним відбуттям ним строку призначеного йому покарання у виді позбавлення волі.
Обвинуваченого ОСОБА_4 звільнити з-під варти в залі судового засідання негайно.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення цим судом та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_5 - у той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.
Суддя-доповідач - підпис ОСОБА_1
Судді: підписи ОСОБА_2
ОСОБА_3
Згідно з оригіналом: суддя-доповідач: ОСОБА_1