Справа № 725/1482/19
Головуючий у 1-й інстанції: Федіна А.В.
Суддя-доповідач: Курко О. П.
11 квітня 2019 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Курка О. П.
суддів: Боровицького О. А. Совгири Д. І.
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_3 на рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 18 березня 2019 року (повний текст якого складено 15 березня 2019 року у м. Чернівці) у справі за адміністративним позовом Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_3 про примусове видворення та затримання з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України,
18 березня 2019 року Чернівецький прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся до Першотравневого районного суду міста Чернівці з позовом до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_3 про примусове видворення та затримання з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Рішенням Першотравневого районного суду міста Чернівці від 18 березня 2019 року адміністративний позов задоволено, а саме: примусово видворено громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, за межі території України до Республіки Бангладеш; затримано з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, з поміщенням його до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України терміном до шести місяців, починаючи з часу фактичного затримання, а саме з 13 год. 00 хв. 15 березня 2019 року.
Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.
Сторони в судове засідання не з'явилися, хоча про дату, час та місце апеляційного розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується матеріалами справи.
Відповідно до ч. 1 ст. 205 КАС України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Згідно п. 2 ч. 1 ст. 311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження на підставі ч. 1 ст. 311 КАС України.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено під час апеляційного розгляду справи, що 15.03.2019 року відповідач був переданий працівникам прикордонної служби України в ході проведення прикордонно-представницької зустрічі із представниками прикордонної поліції Румунії в рамках процедури прискореної реадмісії та цього ж дня о 13 год. 00 хв. його затримано терміном на три доби у зв'язку із вчиненням правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 204-1 за фактом незаконного перетину держаного кордону України з Румунією.
В подальшому, 15.03.2019 року заступником начальника відділу по роботі з іноземцями та адміністративного провадження штабу Чернівецького прикордонного загону Кузик Р.В. було прийняте рішення про примусове повернення відповідача та зобов'язано його покинути територію України у строк до 17.03.2019 року. Копію такого рішення отримано відповідачем про що свідчить відповідна відмітка в рішенні про примусове повернення.
Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не має законних підстав для перебування на території України, здійснив спробу незаконного перетину державного кордону з України в Румунію та що є обґрунтовані підстави вважати, що він ухилятиметься від виконання рішення про його примусове повернення з України, а тому його слід примусово видворити та помістити у пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні для забезпечення такого видворення.
Колегія суддів частково погоджується з таким висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.
Щодо позовної вимоги з приводу затримання відповідача строком до шести місяців для ідентифікації з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, колегія суддів зазначає наступне.
Правовий та процесуальний режим вирішення питання щодо можливості затримання відповідної особи, яка нелегально перебуває на території України з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, врегульований положеннями ст.30 Закону № 3773, Інструкцією, Типовим Положенням "Про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні", затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 р. № 1110 (у редакції постанови КМ України від 8 лютого 2012 р. № 70) (надалі Типове Положення) та ст.289 КАС України.
Так, частиною 4 ст. 30 Закону №3773 встановлено, що іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Типовим Положенням визначено, що Пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, є державною установою, що призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства:
- стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення за межі України;
- стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію.
Відповідно до пункту 2 розділу IIІ Інструкції Порядок дій посадових осіб органів ДМС, органів охорони державного кордону та органів СБУ під час ініціювання рішень щодо примусового видворення іноземців за межі України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, або за наявності ризику його втечі, а так само у разі відсутності в іноземця, що вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, органи ДМС, орган охорони державного кордону або орган СБУ подають до адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням ПТПІ позовну заяву відповідно до частини першої статті 289 КАСУ.
Частиною 1 ст. 289 КАС України передбачено, що у разі наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі, адміністративний суд за клопотанням органу (підрозділу), який подав такий позов, може прийняти рішення про затримання іноземця або особу без громадянства з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
З огляду на правовий аналіз наведених положень норм матеріального та процесуального законодавства, вбачається усі правові підстави, в тому числі для затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі України з поміщенням в пункті тимчасового перебування, а також як особу, яка не має законних підстав для перебування на території України, не має документа, що дає право на виїзд з України.
Крім того, з огляду на характер порушення допущеного з боку відповідача щодо потрапляння, перебування на території України, відсутність оригіналів документів, за якими достовірно можливо ідентифікувати цю особу, вбачаються обґрунтовані підстави вважати, що відповідач може ухилятися від виконання рішення про його примусове видворення, може перешкоджати проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі.
Як встановлено судом, відповідач нелегально перетнув державний кордон України поза межами пункту пропуску, відповідні органи влади не повідомив, перебував на нелегальному становищі, що свідчить про те, що відповідач мав намір ухилитися від добровільного повернення. В даному випадку, колегія суддів зазначає, що відповідач за весь час незаконного перебування на території України, при дійсному бажанні легалізувати своє становище, зміг би це зробити, як він це зробив та додав зусиль здійснюючи нелегальний в'їзд в Україну.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідач, перебуваючи в Україні, постійного місця проживання, законного джерела існування, близьких родичів, власності, коштів на існування не має.
Відповідно до ст.26 Конституції України, іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Зазначений принцип стосовно законності перебування коли відбувається гарантування свободи пересування, вільного вибору місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом, також закріплений в ст.33 Конституції України, де також встановлена конституційна гарантія таким особам, які на законних підставах перебувають на території України.
З огляду на зміст зазначених положень конституційних норм вбачається, що відповідна особа є користувачем на рівні з іншими особами правами і свободами, за наявності, якщо така особа перебуває в Україні саме на законних підставах. Якщо відсутня ознака законності перебування, то це створює для особи певні обмеження та відповідні юридичні наслідки.
Судова колегія вважає, що затримання особи-відповідача не зважаючи на серйозність заходу, з огляду на встановлені фактичні обставини, є цілком виправданими та належними, тому як в даному випадку застосування інших, менш суворих заходів, буде недостатніми для гарантування виконання такою особою певних обов'язків пов'язаних із залишенням території України. Затримання до закінчення проведення процедури видворення, в тому числі для ідентифікації особи, відповідає волі національному законодавству, воно є також необхідним за конкретних обставин.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позов позивача в цій частині є обґрунтованим та підлягає задоволенню.
Щодо позовної вимоги про примусове видворення громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, за межі території Держави Україна колегія суддів зазначає наступне.
Так, п. 3 ч. 4 ст. 46 КАС України визначено, що зокрема, іноземці чи особи без громадянства, можуть бути відповідачами лише за адміністративним позовом суб'єкта владних повноважень про затримання іноземця або особи без громадянства чи примусове видворення за межі території України.
Відповідно до ст. 1 Закону України "Про імміграцію" імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання.
Іммігрант - іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання.
Дозвіл на імміграцію - рішення спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції та підпорядкованих йому органів, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію.
Згідно з п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
Відповідно до ч. 1, ч. 4, ч. 5 ст. 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.
Іноземець або особа без громадянства зобов'язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
Частиною 1 ст. 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Підстави звернення з позовом до суду про примусове видворення визначені п.7 "Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства", затвердженої Наказом МВС України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України 23.04.2012 № 353/271/150 (у редакції Наказу МВС України, СБУ 22.01.2018 № 38/77), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 21 травня 2012 р. за № 806/21119 (надалі Інструкція), узгоджуються з положеннями ч.1 ст.30 Закону №3773.
Як вбачається з правового аналізу наведеного законодавства, якщо в одному випадку, іноземець порушує законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, то відносно нього може бути прийняте самостійне рішення центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції (або іншими за переліком у нормі) щодо примусово повернення в країну походження або третю країну, при чому для цієї особи встановлюється певний термін для добровільного виконання такого рішення, в той же час, у випадку, якщо така особа не виконала в установлений строк рішення про примусове повернення, або ухилятиметься від виконання такого обов'язку, то це є однієї з підстав для примусового видворення з України іноземця. Таке видворення здійснюється вже за судовим рішенням за наслідками розгляду позову цього органу про таке примусове видворення.
Колегія суддів зазначає, що питання примусового повернення та примусового видворення мають різне за своєю природою виникнення відносин правове навантаження.
Отже, з аналізу наведених вище норм вбачається, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини:
- прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове видворення;
- ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення. Тобто обов'язковим є попереднє прийняття вказаними органами рішення про примусове повернення.
Зазначені висновки суду апеляційної інстанції, узгоджуються з п.29 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України 25.06.2009 № 1 "Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов'язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні".
Колегія суддів звертає увагу, що положення ч.1 ст.30 Закону 3773 має певну специфіку із обмеженням її застосування до відповідного кола осіб, пов'язаного із обставинами їх виявлення/затримання. Зазначене застереження обумовлене специфікою нелегального потрапляння іноземця на територію України без негайного звернення із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку, послідуючого виявлення цього факту відповідними органами та затримання цієї особи. У всяк випадку, правовим наслідком в такому випадку є примусове видворення за межі України.
Як вже зазначалось вище, рішенням від 15.03.2019 року позивачем було зобов'язано відповідача покинути територію України у строк до 17.03.2019 року.
Водночас, судом встановлено, що відповідача 15.03.2019 року затримали в адміністративному порядку на термін до трьох діб з метою встановлення особи та з'ясування обставин правопорушення, тобто до 18.03.2019 року.
Дані обставини свідчать про те, що позивачем не надано можливості відповідачу самостійно покинути територію України, тим самим добровільно виконати рішення від 15.03.2019 року у встановлений строк.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції про задоволення позовної вимоги про примусове видворення з України громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 є передчасним.
В той же час, надання неналежної правової оцінки фактичним обставинам справи, що мають значення для справи, порушення норм матеріального права призвело до неправильного вирішення справи по суті заявлених вимог в частині вирішення питання щодо примусового видворення.
Враховуючи наведене, колегія суддів, з урахуванням приписів ст. 317 КАС України дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, а саме скасування рішення суду першої інстанції в частині задоволених вимог щодо примусового видворення відповідача, із прийняттям нової постанови в цій частині про відмову у задоволенні позову з наведених вище судом апеляційної інстанції підстав. В іншій частині рішення суду щодо іншої частини вимог підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_3 задовольнити частково.
Рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 18 березня 2019 року - скасувати в частині задоволених вимог про примусове видворення за межі території України до Республіки Бангладеш громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 та ухвалити в цій частині нову постанову, якою відмовити у задоволенні позову.
В решті рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 18 березня 2019 року по справі № 725/1482/19 - залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили в порядку та в строки, передбачені ст. 325 КАС України.
Постанова суду складена в повному обсязі 11 квітня 2019 року.
Головуючий Курко О. П.
Судді Боровицький О. А. Совгира Д. І.