09 квітня 2019 рокуЛьвів№ 857/1846/19
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючої судді Хобор Р.Б.,
суддів Попка Я.С., Сеника Р.П.
з участю секретаря судового засідання Коваль Т.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області на рішення Кременецького районного суду Тернопільської області від 30 листопада 2018 року, ухвалене суддею Мочальською В.М. у м. Кременець у справі № 601/2041/18 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області про скасування припису та постанови,
Позивач звернувся з позовом до суду у якому просить суд скасувати припис № С-290812 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 29 серпня 2018 року та постанову № АА-290812 від 29 серпня 2018 року про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 4 ст. 96 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) у вигляді штрафу в розмірі 4 250 грн.
Позовні вимоги мотивовано тим, що направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 29 серпня 2018 року йому вручено не було, фактичної перевірки інспектором не проведено, про проведення позапланової перевірки позивач не повідомлявся та на ній присутній не був. Позивач зазначає, що акт перевірки та протокол про адміністративне правопорушення у його присутності не складалися, а також його не було повідомлено про час і місце розгляду матеріалів справи про адміністративне правопорушення.
Рішенням Кременецького районного суду Тернопільської області від 30 листопада 2018 року адміністративний позов задоволено.
Скасовано припис та постанову Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області від 29 серпня 2018 року по справі про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 4 250 гривень.
Не погодившись із рішенням суду, його оскаржив відповідач, Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області, яке просить рішення суду першої інстанції скасувати та постановити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги, відповідач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального права та виходить з тих мотивів, що 29.08.2018 посадовою особою УДАБІ у Тернопільській області проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, за результатами якої встановлено, що у повідомленні про початок виконання будівельних робіт з будівництва житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1, Кременецького району Тернопільської області зареєстрованого 09.08.2018 року № 40-1019-1285, ОСОБА_1 зазначено недостовірні дані, що є порушенням п.1 ч.1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п. 11 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року № 466.
Перевіркою встановлено, що 29.08.2018 року на земельній ділянці за зазначеною адресою виявлено вже існуючий житловий будинок, тоді як у повідомленні про початок виконання будівельних робіт зазначено - нове будівництво, що й слугувало підставою для накладення адміністративного стягнення у вигляді штрафу та прийняття припису про усунення виявлених порушень.
Заслухавши суддю - доповідача, пояснення учасників процесу, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд при розгляді цієї справи виходить з наступних міркувань.
Судом першої інстанції встановлено те, що рішенням Кременецького районного суду Тернопільської області від 16 червня 2016 року визнано ОСОБА_1 особою до якої перейшли права та обов'язки забудовника та визнано за ним право власності на будівельні матеріали, які були використані під час будівництва житлового будинку, що належав ОСОБА_2 згідно з технічною документацією, виготовленою відповідно до рішення виконавчого комітету Почаївської міської ради від 30 березня 1989 року № 55, відсоток готовності якого становить 60%. Рішення набрало законної сили 26 червня 2016 року.
07 серпня 2018 року УДАБІ у Тернопільській області зареєстровано повідомлення ОСОБА_1 про початок виконання будівельних робіт з будівництва індивідуального житлового будинку (завершення будівництва) та будівництво господарської будівлі в с. Старий Почаїв по вул. Орловських, 30, кадастровий номер земельної ділянки 6123487800:02:001:0413.
Відповідно до направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 29.08.2018 року № Я-29.08/2 головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області Гудь В.І. проведено перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил ОСОБА_1 щодо будівництва індивідуального житлового будинку (завершення будівництва) та будівництво господарської будівлі за адресою: АДРЕСА_1, Кременецького району Тернопільської області.
За результатами проведеної перевірки 29.08.2018 року складено акт у якому зафіксовано, що у повідомленні про початок виконання будівельних робіт з будівництва індивідуального житлового будинку (завершення будівництва) та будівництво господарської будівлі за адресою: АДРЕСА_1, Кременецького району Тернопільської області, ОСОБА_1 вказано недостовірні дані, а саме в розділі «вид будівництва» зазначено - нове будівництво. Під час проведення перевірки виявлено вже існуючий житловий будинок, що свідчить про те, що це не є новим будівництвом. Виконання будівельних робіт проводилося без дозвільного документа, який дає право на виконання будівельних робіт, чим порушено п.1 ч.1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п. 11 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року № 466.
29.08.2018 року інспектором УДАБІ у Тернопільській області складено припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з вимогою в термін до 29.09.2018 року привести об'єкт будівництва до вимог чинного законодавства.
Крім того, на підставі виявлених в ході перевірки порушень, 29.08.2018 року стосовно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення, що передбачене ч. 4 ст. 96 КУпАП.
За результатами розгляду матеріалів справи про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності, інспектором УДАБІ у Тернопільській області Гудь В.І. прийнято постанову № АА-290812 від 29.08.2018 року по справі про адміністративне правопорушення, якою визнано ОСОБА_1 винним у вчинені адміністративного правопорушення передбаченого ч.4 ст. 96 КУпАП і накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 4 250 грн.
Приймаючи рішення у цій справі, суд першої інстанції виходив з того, що частиною 4 статті 96 КУпАП передбачено відповідальність за виконання підготовчих робіт без реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт, а не за наведення недостовірних даних у цій декларації.
Апеляційний суд частково погоджується із вказаним висновком з огляду на наступні обставини.
Відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Як слідує з положень п. 1 ч. 2 ст. 2 КАС України, суди перевіряючи рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, в першу чергу повинні з'ясувати, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.
29.08.2018 року відповідачем прийнято припис про усунення вт явлених під час перевірки порушень та постанову про накладення штрафу № 4А-2908/2 на підставі ч. 4 ст. 96 КУпАП за наведення в декларації про початок виконання будівельних робіт недостовірних відомостей.
Прийняттю припису та постанови передувало проведення фактичної позапланової перевірки за результатами якої 29.08.2018 року складено акт перевірки № TФ-2908/2.
З цього слідує, що припис та постанову про накладення штрафу в рамках того чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, необхідно перевірити починаючи з законності проведення перевірки.
Відповідно до преамбули Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05 квітня 2007 року № 877-V (далі - Закон № 877-V) цей Закон визначає правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).
В цьому випадку слід наголосити, що Закон № 877-V визначає основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.
Статтею 1 Закону № 877-V визначено, що державний нагляд (контроль) діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.
Заходами державного нагляду (контролю) є планові та позапланові заходи, які здійснюються шляхом проведення перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та інших дій.
Відповідно до частини четвертої статті 2 Закону № 877-V заходи контролю здійснюються, зокрема державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.
Згідно з частиною п'ятою вказаної вище статті Закону № 877-V, зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов'язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.
Тлумачення цієї норми вказує на те, що органи державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення, в першу чергу, повинні ураховувати особливості правового регулювання, визначені законами у відповідній сфері та міжнародними договорами, одночасно, звертаючи увагу на правила перелічені в частині п'ятій статті 2 Закону № 877-V, та, якщо певні правовідносини не врегульовані законами у відповідній сфері та міжнародними договорами, звертатись до інших норм Закону № 877-V.
Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», а саме статтею 41 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
На виконання наведеної норми, Кабінетом Міністрів України 23.05.2011 року прийнято постанову № 553, якою затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (далі - Порядок № 553).
В частині 1 цієї постанови зазначено, що цей Порядок визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб'єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб'єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об'єктах будівництва органи державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, пункту 3 статті 22 «Прикінцеві положення» Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Аналогічна норма, про необхідність дотримання цих статей Закону № 877-V, міститься і в самому Законі № 877-V.
Відповідно до частини 4 Закону № 877-V, яка є обов'язковою для застосування, зазначено, що спосіб та форми здійснення заходів державного нагляду (контролю) встановлюються виключно законами.
Абзацом 7 частини 1 статті 1 Закону № 877-V визначено, що спосіб здійснення державного нагляду (контролю) - процедура здійснення державного нагляду (контролю), визначена законом.
Формами здійснення заходів державного контролю за аналізом норм Закону № 877-V є перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо.
При цьому, Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», а саме статтею 41, встановлено лише форми здійснення державного контролю. Натомість спосіб здійснення державного контролю у сфері архітектурно-будівельного контролю визначений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553, яка не є Законом, а підзаконним нормативно-правовим актом, що з огляду на норми Закону 877-V є недопустимим.
Таким чином, спосіб проведення державного контролю в сфері архітектурно-будівельної діяльності визначається Законом № 877-V, однак цей закон стосується лише суб'єктів господарювання та не стосується фізичних осіб, які не здійснюють господарської діяльності, а тому норми цього Закону не можуть бути застосовані у цій справі, крім вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, пункту 3 статті 22 «Прикінцеві положення» Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Оскільки закону, який би визначав спосіб здійснення державного контролю щодо фізичних осіб у сфері архітектурно-будівельної діяльності немає, то на думку суду Порядок № 553 підлягає застосуванню в частині, що не суперечить вимогам статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, пункту 3 статті 22 «Прикінцеві положення» Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».
Відповідно до пункту 9 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.
Позивач заперечує свою присутність при складанні акта перевірки. В той же час в акті перевірки не зафіксовано присутність позивача при проведенні перевірки та складанні акта, і відповідач не надав доказів протилежного.
Крім того, відповідно до частини 1 статті 7 Закону № 877-V для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід та предмет перевірки.
Натомість судом апеляційної інстанції встановлено, що наказ на проведення перевірки ОСОБА_1 не видавався.
Відповідач посилається як на правову підставу для проведення перевірки на наказ Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 08.09.2015 року № 976, проте вказаний наказ на думку суду не є належним розпорядчим актом для проведення перевірки, оскільки відповідачем проводилась перевірка достовірності даних наведених в декларації про початок виконання будівельних робіт від 07.08.2018 року, а тому в 2015 році при прийнятті наказу № 976 відповідач не міг знати про ці обставини.
Відповідно до ч. 3 та 4 статті 7 Закону № 877-V на підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові і засвідчується печаткою.
У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються, зокрема, дата початку та дата закінчення заходу.
Однак в направленні на проведення перевірки не зазначено дату початку та дату закінчення заходу державного контролю, а лише строк дії направлення з 29.08.2018 року до 11.09.2018 року.
Ці обставина, на думку суду апеляційної інстанції, свідчить про порушення порядку проведення перевірки і є самостійною підставою для скасування рішення суб'єкта владних повноважень.
Відповідно до частини 6 статті 7 Закону № 877-V за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт.
Таким чином, враховуючи встановлені вище порушення порядку проведення перевірки, акт перевірки суб'єкта містобудування - фізичної особи № 4А-2908/2 від 29.08.2018 року на підставі якого прийнято оскаржені рішення є недопустимим доказом у справі.
Аналогічний висновок міститься в постанові Верховного Суду від 31 січня 2019 року у справі № 809/799/17.
Також Верховний Суд в постановах від 12 червня 2018 року (справа № 821/597/17) та від 20 березня 2018 року (справа № 810/1438/17) висловив правову позицію, що акт отриманий в результаті перевірки, виходячи із положень допустимості доказів, закріплених частиною другою статті 74 КАС України, не може визнаватися допустимим доказом у справі, якщо він одержаний з порушенням порядку, встановленого законом. Рішення прийняте за наслідками незаконної перевірки на підставі акта перевірки, який є недопустимим доказом, не може вважатися правомірним та підлягає скасуванню.
Частиною 6 статті 7 Закону № 877-V передбачено, що в останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом.
В акті перевірки зазначено строк проведення перевірки з 29.08.2018 року о 10 год. 20 хв. до 29.08.2018 року о 18 год. 00 хв.
Відповідно до пункту 7 Порядку № 553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.
Протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
В протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться о 10 год. 20 хв. 29 серпня 2018 року. Призначений час розгляду справи про адміністративне правопорушення, на думку суду не зможе забезпечити її належний розгляд та прийняття рішення за результатами розгляду з огляду на те, що о 10 год. 20 хв. 29 серпня 2018 року лише почалась перевірка. Тим більше, що відповідно до наведеної вище норми Порядку № 553 протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю для прийняття відповідного рішення. Тобто, справа про адміністративне правопорушення не може бути розглянута в день складення протоколу про адміністративне правопорушення.
Відповідно до частини 1 статті 277 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається у п'ятнадцятиденний строк з дня одержання органом (посадовою особою), правомочним розглядати справу, протоколу про адміністративне правопорушення та інших матеріалів справи.
Незважаючи на цю правову норму, відповідач розглянув справу про адміністративне правопорушення та прийняв постанову про накладення адміністративного стягнення 29 серпня 2018 року, тобто в той же день, що і складено протокол про адміністративне правопорушення. Вказане свідчить про порушення порядку розгляду справи про адміністративне правопорушення встановленого Кодексом України про адміністративні правопорушення, і є підставою для скасування постанови про адміністративне правопорушення № 4А-2908/2 від 29.08.2018 року.
Суд також застосовує позицію ЄСПЛ (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану в пункті 58 рішення у справі «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04): згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) № 303-A, пункт 29).
Оскільки відповідачем при проведенні перевірки, прийняття припису та накладення адміністративного стягнення порушено порядок проведення перевірки встановлений Законом № 877-V та Порядком № 553, а також порядок розгляду справи про адміністративне правопорушення та накладення адміністративного стягнення встановлений Кодексом України про адміністративні правопорушення, то фактичні обставини справи не підлягають дослідженню.
Таким чином, судом першої інстанції прийнято правильне по суті рішення про задоволення позовних вимог. Хоча суд першої інстанції виходив з інших мотивів при прийнятті рішення, проте правильне по суті рішення, на думку суду апеляційної інстанції не може бути скасоване чи змінене з формальних підстав.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до переконання в тому, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги безпідставними, та такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржувану постанову суду без змін.
Судові витрати новому розподілу не підлягають.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Апеляційну скаргу Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Тернопільській області залишити без задоволення, а рішення Кременецького районного суду Тернопільської області від 30 листопада 2018 року в справі № 601/2041/18 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Головуючий суддя Р. Б. Хобор
судді Я. С. Попко
Р. П. Сеник
Повний текст виготовлено 11.04.2019 року