03 квітня 2019 рокуЛьвів№ 857/2940/19
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Ільчишин Н.В.,
суддів Гуляка В.В., Коваля Р.Й.,
за участі секретаря судового засідання Федак С.Р.,
розглянувши у судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 18 січня 2019 року (головуючого судді Плеханова З.Б.) розглянуте у відкритому судовому засіданні в м. Ужгород о 09 год. 33 хв. повний текст рішення складено 27.01.2019 у справі №260/1110/18 за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Закарпатській області про визнання протиправними та скасування постанови та припису,-
ФОП ОСОБА_1 10.08.2018 звернулася в суд з позовом до Управління Держпраці у Закарпатській області в якому просить визнати протиправними та скасувати: постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ЗК399/846/АВ/ТД-ФС-178 від 06.09.2018р., винесену першим заступником начальника Управління Держпраці у Закарпатській області Грициком В.І., згідно якої на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 111 690,00 грн. на підставі абзацу 2 частини 2 статті 265 Кодексу Законів про працю України; припис про усунення виявлених порушень №ЗК 400/846/АВ/П від 17.08.2018р., винесений інспектором праці Управління Держпраці у Закарпатській області Дудаш Еріком Васильовичем, стягнути судові витрати.
Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 18 січня 2019 року відмовлено в задоволенні позову.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, яку обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення допущено порушення норм процесуального та матеріального права, просить скасувати рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позов. Вказує, що висновки посадових осіб відповідача, про те, в фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 виконувала роботи без укладення трудового договору - ОСОБА_4, є безпідставними, недоведеними і не підтверджені жодними доказами на підставі яких було прийнято оскаржуване рішення, не відповідають фактичним обставинам справи. Так, у орендованому приміщенні магазину «Карпати» площею 244,4 кв.м., розташованого по АДРЕСА_1, господарську діяльність здійснює ФОП ОСОБА_5 на підставі договору оренди. ОСОБА_4, на підставі цивільно-правового договору №1 від 13.08.2018р., укладеного між нею та ФОП ОСОБА_5 надає послуги ФОП ОСОБА_5 з популяризації товарів, консультування покупців з питань асортименту товарів, а тому вона не є працівником ФОП ОСОБА_1, і на момент проведення інспекційного відвідування не виконувала роботу для ФОП ОСОБА_1 Висновок посадової особи відповідача про те, що ФОП ОСОБА_1 фактично допустила до роботи працівника без укладення трудового договору, є безпідставним, не відповідає дійсності. Окрім того зазначає, що припис винесений посадовою особою Держпраці може видаватися лише при наявності встановленого факту порушення законодавства про працю, і не носить самостійного характеру, а є похідним від встановлення факту такого порушення. У випадку відсутності встановленого факту порушення вимог законодавства про працю, припис не має правового значення. Також відповідач належним чином не повідомив її про розгляд справи посадовою особою управління Держпраці призначене на 06.09.2018, також відповідачем порушено вимоги Порядку здійснення державного нагляду за додержанням законодавства про працю затверджений постановою Кабінету міністрів України від 26.04.2017 №295, що підстав призначення перевірки.
Відповідач не подав відзив на апеляційну скаргу.
Представником позивача адвокатом Рішко П.М. подано до апеляційного суду клопотання про розгляд справи без участі позивача та її представника, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позов повністю.
Оскільки особи, які беруть участь у справі, в судове засідання апеляційного суду не з'явилися, хоча належним чином повідомленні про дату, час та місце розгляду справи, що відповідно до частини 2 статті 313 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) не перешкоджає судовому розгляду.
Відповідно до частини 4 статті 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
В порядку статті 230 КАС України секретарем судового засідання забезпечено ведення протоколу судового засідання.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга підлягає задоволенню з наступних мотивів.
Відповідно до приписів частини 3 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, до начальника Державної служби України з питань праці надійшли звернення громадян ОСОБА_7 та ОСОБА_8 щодо можливого порушення законодавства про працю ФОП ОСОБА_1 у формі заяви від 17.07.2018 року (аркуші справи 80-81.)
Державна служба України з питань праці супровідним листом від 01.08.2018 року, направила вищевказані звернення до Управління Держпраці у Закарпатській області (аркуш справи 79).
Начальником Управлінням Держпраці у Закарпатській області видано наказ від 06.08.2018 №144 про проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 (АДРЕСА_2) на підставі звернення громадян щодо порушень при оформленні трудових відносин (аркуші справи 72-74) та видано направлення на проведення інспекційного відвідування від 14.08.2018 №941.(аркуш справи 14).
На підставі наказу та направлення на перевірку посадові особи відповідача провели інспекційне відвідування Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 у період з 17.08.2018 року по 20.08.2018 року.
За результатами проведеного інспекційного відвідування складено акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю №ЗК400/846/АВ від 17 серпня 2018 року (аркуші справи 15-23), яким встановлено, що ФОП ОСОБА_1 17.08.2018 року допустила до роботи в приміщенні магазину «Карпати» за адресою: АДРЕСА_1 «а» ОСОБА_4, не уклавши з нею трудовий договір, а відтак порушила вимоги частини 3 статті 24 Кодексу законів про працю України.
Вказані висновки посадових осіб відповідача базуються на тому, що при проведенні інспекційного відвідування встановлено, що за місцем здійснення підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_1 в приміщенні магазину «Карпати» за адресою: АДРЕСА_1 «а» виконувала роботу продавця з продажі не продовольчою групою товарів ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, мешканка АДРЕСА_3. З усного пояснення ОСОБА_4 заявила, що вона працює продавцем у вищевказаному магазині близько одного року в ФОП ОСОБА_1 з режимом роботи з 9.00 за к.ч. по 19 годину за к.ч. з понеділка по суботу. Головним державним інспектором було запропоновано ОСОБА_4 надати письмове пояснення, під час написання якого в торговому залі з'явилася підприємець ОСОБА_1, вирвала з рук продавця ОСОБА_4 пояснення і розірвала його. При цьому ФОП ОСОБА_1 заборонила надалі продавцеві ОСОБА_4 надавати письмове пояснення та наказала їй покинути приміщення магазину. Таким чином відповідачем встановлено, що ФОП ОСОБА_1 допустила до роботи ОСОБА_4, не уклавши з нею трудовий договір, а відтак порушила вимоги ч. 3 ст. 24 Кодексу законів про працю України.
На підставі висновків акту перевірки та фактів встановлення допуску до роботи фізичних осіб без укладення трудового договору та оформлення трудових відносин у встановленому законом порядку, головним державним інспектором Дудаш Е.В. винесено припис про усунення виявлених порушень № ЗК400/846/АВ/П від 17 серпня 2018 року, яким ФОП ОСОБА_1 зобов'язано усунути встановлені інспекційним відвідуванням порушення законодавства про працю та про виконання цього припису у визначені в ньому строки надати письмове повідомлення із долученням копій первинних документів за підписом уповноваженої особи об'єкта відвідування до 17.09.2018 року (аркуші справи 24-26).
Розглянувши акт інспекційного відвідування №ЗК400/846/АВ від 17 серпня 2018 року начальник Управління Держпраці у Закарпатській області прийняв рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу №ЗК399/846/АВ-ТД від 23 серпня 2018 року (аркуш справи 76).
Як зазначає відповідач, ФОП ОСОБА_1 про дату, час та місце розгляду справи, а саме: 06 вересня 2018 року о 13-00 годині, була повідомлена листом Управління Держпраці у Закарпатській області від 29.08.2018 року №07-02/3169, який був переданий телефонограмою 29.08.2018 (аркуш справи 126).
В поданих до відповідача письмових запереченнях від 03.09.2018 року ФОП ОСОБА_1 повідомила про те, що з висновками викладеними в акті інспекційного відвідування №ЗК400/846/АВ від 17 серпня 2018 року не погоджується, оскільки інспекційне відвідування було проведено посадовою особою управління Держпраці у Закарпатській області всупереч встановленому законом порядку, а тому його результати та документи, складені у процесі проведення інспекційного відвідування, не можуть бути підставою для висновку про порушення нею законодавства про працю та слугувати допустимими доказами вчинення позивачем порушення законодавства про працю (аркуші справи 117-119).
За результатами розгляду справи про накладення штрафу на підставі акту інспекційного відвідування №ЗК400/846/АВ від 17 серпня 2018 року, перший заступник начальника Управління Держпраці у Закарпатській області, керуючись ст. 295 Кодексу законів про працю України, ст. 53 Закону України «Про зайнятість населення», ч.3 ст. 34 Закону України «Про місцеве самоврядування», п.8 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення та на підставі абз. 8 ч.2 ст. 265 Кодексу законів про працю, виніс постанову про накладення штрафу уповноваженими особами №ЗК399/846/АВ/ТД-ФС-178 від 06.09.2018 року, якою на ФОП ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 3723,00 грн. (аркуші справи 12-13)
Судом встановлено, що між ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_5 був укладений договір оренди приміщень від 01 липня 2017 року №2, про оренду частини приміщень магазину «Карпати», примірник якого був наданий суду разом з позовною заявою (аркуш справи 27).
На підтвердження отримання коштів орендної плати згідно вищезазначеного договору оренди від ОСОБА_5 представником позивача надано суду було надано розрахункові квитанції (аркуші справи 159-161), а саме:
- розрахункової квитанції серії ААВВ №000001 від 25.07.2018р. про прийняття оплати від ФОП ОСОБА_5 орендної плати за липень 2018 року у сумі 29 328,00 грн. згідно договору оренди приміщень №2 від 01.07.2018р.;
- розрахункової квитанції серії ААВВ №000002 від 27.08.2018р. про прийняття оплати від ФОП ОСОБА_5 орендної плати за серпень 2018 року у сумі 29 328,00 грн. згідно договору оренди приміщень №2 від 01.07.2018р.;
- розрахункової квитанції серії ААВВ №000003 від 26.09.2018р. про прийняття оплати від ФОП ОСОБА_5 орендної плати за вересень 2018 року у сумі 29 328,00 грн. згідно договору оренди приміщень №2 від 01.07.2018р.;
- розрахункової квитанції серії ААВВ №000004 від 26.10.2018р. про прийняття оплати від ФОП ОСОБА_5 орендної плати за жовтень 2018 року у сумі 29 328.00 грн. згідно договору оренди приміщень №2 від 01.07.2018р.;
- розрахункової квитанції серії ААВВ №000005 від 23.11.2018р. про прийняття оплати від ФОП ОСОБА_5 орендної плати за листопад 2018 року у сумі 29 328,00 гри. згідно договору оренди приміщень №2 від 01.07.2018р.;
- розрахункової квитанції серії ААВВ №000006 від 24.12.2018р. про прийняття оплати від ФОП ОСОБА_5 орендної плати за грудень 2018 року у сумі 29 328.00 грн. згідно договору оренди приміщень №2 від 01.07.2018р.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із того, що висновок Управління Держпраці у Закарпатській області щодо допуску до роботи працівника ОСОБА_4 без укладення трудового договору є таким, що грунтується на фактичних обставинах справи і відповідає дійсності.
Даючи правову оцінку оскаржуваному судовому рішенню та доводам апелянта, що викладені у апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції виходить із такого.
Стаття 19 Конституції України: органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Пунктом 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №96 від 11.02.2015 встановлено, що Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі загальнообов'язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.
Підпункт 6 пункту 4 Положення №96 встановлює, що Держпраці відповідно до покладених на неї завдань, здійснює державний контроль за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю.
Згідно підпункту 5 пункту 6 Положення №96 Держпраці для виконання покладених на неї завдань має право безперешкодно проводити відповідно до вимог закону без попереднього повідомлення в будь-яку робочу годину доби перевірки виробничих, службових, адміністративних приміщень та об'єктів виробництва фізичних та юридичних осіб, які використовують найману працю та працю фізичних осіб, експлуатують машини, механізми, устаткування підвищеної небезпеки, та у разі виявлення фіксувати факти порушення законодавства, здійснення нагляду та контролю за додержанням якого віднесено до повноважень Держпраці.
Пункт 7 Положення №96 вказує, що Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи. На утворені територіальні органи Держпраці може покладати виконання завдань за міжрегіональним принципом.
Стаття 1 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05 квітня 2007 року №877-V (далі - Закон №877-V): державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб'єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища. Заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.
Стаття 2 Закону №877-V вказує, що заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації. Зазначені у цій частині органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов'язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.
Згідно частини 4 статті 4 Закону №877-V виключно законами встановлюються органи, уповноважені здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності.
Частина 8 статті 4 Закону №877-V: органи державного нагляду (контролю) та суб'єкти господарювання мають право фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу.
Частина 1 статті 6 Закону №877-V вказує, що під час проведення позапланового заходу з'ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов'язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).
Частина 2 статті 6 Закону №877-V встановлює, що проведення позапланових заходів з інших підстав, крім передбачених цією статтею, забороняється, крім позапланових заходів, передбачених частиною четвертою статті 2 цього Закону.
Відповідно до частини 1 статті 7 Закону №877-V для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.
Частина 5 статті 7 Закону №877-V встановлює, що перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов'язані пред'явити керівнику суб'єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб'єкту господарювання копію посвідчення (направлення). Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб'єкта господарювання. Суб'єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред'явили документів, передбачених цією статтею.
Згідно частини 6 статті 7 Закону №877-V в останній день перевірки два примірники акта підписуються посадовими особами органу державного нагляду (контролю), які здійснювали захід, та суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою, якщо інше не передбачено законом.
У відповідності до норм Цивільного кодексу України діє принцип свободи договору.
Згідно статті 6 Цивільного кодексу України сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Відповідно до частини 1 статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Статтею 627 Цивільного кодексу України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначено Кодексом законів про працю України.
Частиною першою статті 3 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
Відповідно до статті 24 КзпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов'язковим:1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров'я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України. При укладенні трудового договору громадянин зобов'язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров'я та інші документи. Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до частини першої статті 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Частиною 1 статті 265 КЗпП України передбачено, що посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.
Абзацом 2 частини 2 статті 265 КЗпП України встановлено, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
За змістом частин 3, 4 статті 265 КЗпП України штрафи, накладення яких передбачено частиною другою цієї статті, є фінансовими санкціями і не належать до адміністративно-господарських санкцій, визначених главою 27 Господарського кодексу України. Штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Пунктом 2 Порядку здійснення державного нагляду за додержанням законодавства про працю затверджений постановою Кабінету Міністрів України №295 від 26.04.2017 (далі - Порядок №295) встановлено, що державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці: Держпраці та її територіальних органів; виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об'єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, додержання мінімальних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин).
Відповідно до пункту 5 Порядку №295 інспекційні відвідування проводяться, зокрема, за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту; за повідомленням посадових осіб органів державного нагляду (контролю), про виявлені в ході виконання ними контрольних повноважень ознак порушення законодавства про працю;
А тому доводи апелянта щодо не правомірності проведення перевірки на підставі заяви третьої особи на думку суду є спростованими, оскільки відповідач діяв згідно Порядку №295.
Пунктами 19, 20 Порядку №295 передбачено, що за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю припис про їх усунення. Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об'єкта відвідування або його уповноваженим представником.
Апеляційним судом встановлено, що ФОП ОСОБА_1 не підписала акт інспекційного відвідування, а як вказує в апеляційній скарзі факт ненадання нею під час інспекційного відвідування документів, доданих до позову, зумовлений тим, що матеріали інспекційного відвідування під час проведення такого у її присутності не складалися і не вручалися та жодним чином не свідчить про неналежність та недопустимість таких доказів під час судового розгляду адміністративної справи на що судом надається правова оцінка врахуванням всіх обставин справи.
Відповідно до пунктів 21, 22 Порядку №295, яким встановлено, що якщо об'єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід'ємною частиною. Зауваження можуть бути подані об'єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів з дати підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження. Матеріали, зафіксовані засобами аудіо-, фото- та відеотехніки в ході інспекційних відвідувань, долучаються до акта у паперовому або електронному вигляді на дисках для лазерних систем зчитування, на яких проставляється номер акта. Про долучення таких матеріалів робиться відмітка в акті.
Як встановлено судом згідно акту інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю №ЗК400/846/АВ від 17 серпня 2018 року, вказується, що процес відвідування зафіксовано засобами фототехніки, однак до суду такі не подані та відсутні в матеріалах справи.
За правилами пунктів 23, 24 Порядку № 295, припис є обов'язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об'єктом відвідування порушень законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.
Припис вноситься об'єкту відвідування не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після підписання акта (відмови від підписання), а в разі наявності зауважень - наступного дня після їх розгляду.
Отже, в разі відсутності зауважень до акту, припис може бути винесений як в останній день інспекційного відвідування, так і протягом наступного робочого дня після підписання акта (відмови від підписання).
Щодо твердження скаржника про те, що розгляд справи про накладення штрафу здійснений без участі представника позивача, судом встановлено, що механізм накладення на суб'єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України «Про зайнятість населення» передбачений Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України 17.07.2013 р. № 509 (далі - Порядок №509).
Згідно із пунктом 2 Порядку № 509 штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками та передбачено, що штрафи можуть бути накладені на підставі акта про виявлення під час перевірки суб'єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу.
Відповідно до пунктів 3, 4 Порядку № 509, уповноважена особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складання акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу (далі - справа). Справа розглядається у п'ятнадцятиденний строк з дня прийняття рішення про її розгляд.
Пункт 6 Порядку №509 встановлює, що про розгляд справи Держпраці та її територіальні органи письмово повідомляють суб'єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п'ять днів до дати розгляду рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в Держпраці чи її територіальному органі, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.
Судом встановлено, що 29.08.2018 №07-02/3169 ФОП ОСОБА_1 відповідачем повідомлено, що розгляд справи відбудеться 06.09.2018 року о 13:00 год., та на звороті листа вказується, що передано телефонограмою на номер НОМЕР_1 - 29.08.2018 о 13:21 год. отримала ОСОБА_1 (аркуш справи 126).
Згідно акту інспекційного відвідування №ЗК400/846/АВ від 17 серпня 2018 року ФОП ОСОБА_1 вказано її мобільний телефон, на який і телефонували працівник відповідача.
Відповідно до пункту 7 Порядку №509 справу про накладення штрафу уповноваженою посадовою особою може бути розглянуто без участі такого представника у разі, коли його поінформовано відповідно до пункту 6 цього Порядку і від нього не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення її розгляду.
Колегія суддів вважає, що при поданні письмових запереченнях від 03.09.2018 року ФОП ОСОБА_1 повідомила про те, що з висновками викладеними в акті інспекційного відвідування №ЗК400/846/АВ від 17 серпня 2018 року не погоджується (аркуші справи 117-119), а щодо не правильного, помилкового мобільного телефону, який вказаний в акті позивачем не зазначалось, а тому позивач на думку суду була належним чином повідомлена згідно Порядку №509 та її відсутність на розгляді в Управлінні Держпраці у Закарпатській області не може вказувати про протиправність прийняття оскаржуваних рішень.
Позивач вважає, що відвідування було проведено посадовою особою управління Держпраці у Закарпатській області всупереч встановленому законом порядку, а тому його результати та документи, складені у процесі проведення інспекційного відвідування, не можуть бути підставою для висновку про порушення нею законодавства про працю та слугувати допустимими доказами вчинення позивачем порушення законодавства про працю
Згідно з частиною 1 статті 21 КЗпП України, трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
При цьому, цивільно-правовий договір це угода між організацією (підприємством, установою тощо) і громадянином на виконання останнім певної роботи (договір підряду, договір доручення тощо), предметом якого є надання певного результату праці, але за цього виду договору не виникають трудові відносини, на які поширюється трудове законодавство.
А тому, правовою підставою для винесення постанови про накладення штрафу є, зокрема встановлення факту допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору. При цьому такий факт допуску повинен бути належним чином зафіксований у складеному посадовою особою Держпраці чи її територіального органу Акті інспекційного відвідування та доведений належними доказами.
Відповідно до матеріалів справи підставою для винесення спірної постанови стало те, що ФОП ОСОБА_1 порушено частину 3 статті 24 КЗпП України, а саме зафіксовано факт допущення працівника до роботи без укладення трудового договору.
Під час розгляду справи встановлено, що начальником Управлінням Держпраці у Закарпатській області видано наказ від 06.08.2018 №144 про проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 (АДРЕСА_2) на підставі звернення громадян щодо порушень при оформленні трудових відносин та видано направлення на проведення інспекційного відвідування від 14.08.2018 №941, на підставі наказу та направлення на перевірку посадові особи відповідача провели інспекційне відвідування Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 у період з 17.08.2018 року по 20.08.2018 року.
За результатами проведеного інспекційного відвідування складено акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю №ЗК400/846/АВ від 17 серпня 2018 року у Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1.
Однак відповідно до договору оренди приміщень №2 від 01 липня 2018 року, укладеного між ОСОБА_1 та ОСОБА_5, орендодавець ОСОБА_1 надала в оренду ОСОБА_5 частину «магазину Карпати» площею 244,4 кв.м., розташованого по АДРЕСА_1.
У орендованому приміщенні магазину «Карпати» площею 244,4 кв.м., розташованого по АДРЕСА_1, господарську діяльність здійснює ФОП ОСОБА_5.
На підтвердження отримання коштів орендної плати згідно вищезазначеного договору оренди від ОСОБА_5 представником позивача надано суду було надано розрахункові квитанції (аркуші справи 159-161), а саме: - розрахункової квитанції серії ААВВ №000001 від 25.07.2018р. про прийняття оплати від ФОП ОСОБА_5 орендної плати за липень 2018 року у сумі 29 328,00 грн. згідно договору оренди приміщень №2 від 01.07.2018р.; - розрахункової квитанції серії ААВВ №000002 від 27.08.2018р. про прийняття оплати від ФОП ОСОБА_5 орендної плати за серпень 2018 року у сумі 29 328,00 грн. згідно договору оренди приміщень №2 від 01.07.2018р.; - розрахункової квитанції серії ААВВ №000003 від 26.09.2018р. про прийняття оплати від ФОП ОСОБА_5 орендної плати за вересень 2018 року у сумі 29 328,00 грн. згідно договору оренди приміщень №2 від 01.07.2018р.; - розрахункової квитанції серії ААВВ №000004 від 26.10.2018р. про прийняття оплати від ФОП ОСОБА_5 орендної плати за жовтень 2018 року у сумі 29 328.00 грн. згідно договору оренди приміщень №2 від 01.07.2018р.; - розрахункової квитанції серії ААВВ №000005 від 23.11.2018р. про прийняття оплати від ФОП ОСОБА_5 орендної плати за листопад 2018 року у сумі 29 328,00 гри. згідно договору оренди приміщень №2 від 01.07.2018р.; - розрахункової квитанції серії ААВВ №000006 від 24.12.2018р. про прийняття оплати від ФОП ОСОБА_5 орендної плати за грудень 2018 року у сумі 29 328.00 грн. згідно договору оренди приміщень №2 від 01.07.2018р.
Також відповідно до цивільно-правового договору №1 від 13.08.2018, укладеним між та ФОП ОСОБА_5 та ОСОБА_4, яка надавала послуги та виконувала роботу саме для ФОП ОСОБА_5, характер і вид послуг - послуги з популяризації товарів, послуги з консультування покупців з питань асортименту товарів в строк з 13 серпня до 12 жовтня 2018 р.
Отже, колегія суддів вважає, що ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, мешканка АДРЕСА_3, на підставі цивільно-правового договору №1 від 13.08.2018, укладеного між нею та ФОП ОСОБА_5, станом на 17.08.2018 надавала послуги ФОП ОСОБА_5 з популяризації товарів, консультування покупців з питань асортименту товарів та на момент проведення інспекційного відвідування не виконувала роботи для ФОП ОСОБА_1 щодо якої проводилось інспекційне відвідування.
Торгове приміщення «магазину Карпати» площею 244,4 кв.м., розташованого по АДРЕСА_1 у якому посадовими особами відповідача було здійснено інспекційне відвідування 17 серпня 2018 року, перебувало у користуванні на умовах оренди у ФОП ОСОБА_5, яка і здійснювала на той момент у ньому господарську діяльність.
Колегія суддів вважає, що надані у підтвердження докази не спростовані відповідачем, оскільки вказують про оренду позивачкою частини магазину, щодо якої здійснювалось інспекційне відвідування та складено оскаржуване рішення, а відповідно до матеріалів справи у ФОП ОСОБА_1 перебуває двоє працівників на підставі укладених трудових договорів між працівниками і фізичною особою від 02.02.2017 з ОСОБА_9 та від 06.07.2017 з ОСОБА_10, подані повідомлення про прийняття працівника на роботу до ДПІ у Тячівському районі ГУ ДФС у Закарпатській області, табелі обліку використання робочого часу, розрахункові заробітної плати, відомості на виплату заробітної плати (аркуші справи 92-107).
Щодо того, що ФОП ОСОБА_5 не займається таким видом підприємницькою діяльності як торгівля непродовольчою групою товарів, на думку суду суперечить встановленим фактичним обставинам справи. Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, одним з видів господарської діяльності, який вправі здійснювати ФОП ОСОБА_5 є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами (Код КВЕД 47.11).
Відповідності до пояснення класу 47.11 КВЕД-2010 цей клас включає: роздрібну торгівлю широким асортиментом товарів, в якому переважають продукти харчування, напої або тютюнові вироби, діяльність неспеціалізованих магазинів, які крім основної торгівлі, продуктами харчування, напоями або тютюновими виробами, також здійснюють торгівлю рядом інших товарів, таких як одяг, меблі, побутові прилади, залізні вироби, косметичні засоби, тощо.
Тобто вид діяльності ФОП ОСОБА_5 класу 47.11 КВЕД-2010 не обмежується виключно торгівлею продуктами харчування, напоями або тютюновими виробами, а і включає в себе і торгівлю рядом непродовольчими товарами, таких як одяг, меблі, побутові прилади, залізні вироби, косметичні засоби, тощо.
А тому, колегія суддів вважає, що факт виконання даного цивільно-правового договору підтверджується ФОП ОСОБА_5 та не спростовується відповідачем належними та допустимими доказами.
Дані обставини узгоджуються з поясненнями свідків даних у суді першої інстанції на які покликався суд, в тому числі ОСОБА_5 та ОСОБА_4, ОСОБА_10, ОСОБА_9 щодо діяльності ФОП ОСОБА_5 у орендованому приміщенні магазину «Карпати» у АДРЕСА_1.
Щодо висновків акту інспекційного відвідування №ЗК 400/846/АВ від 17.08.2018р. про те, що головним державним інспектором було запропоновано ОСОБА_4 надати письмове пояснення, під час написання якого в торговому залі з'явилася підприємець ОСОБА_1, вирвала з рук продавця ОСОБА_4 пояснення і розірвала його, при цьому ФОП ОСОБА_1 заборонила надалі продавцеві ОСОБА_4 надавати письмове пояснення та наказала їй покинути приміщення магазину на думку суду є не підтвердженим доказами, а як і вказувалось судом згідно Акту інспекційного відвідування процес відвідування зафіксований фототехнікою, однак відповідачем не подано такі до суду.
Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Відповідно до частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Таким чином, в адміністративному процесі, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень тягар доказування правомірності своїх рішень, дій чи бездіяльності покладається на відповідача - суб'єкта владних повноважень, який повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, що можуть бути використані як докази у справі.
Колегія суддів дійшла висновку, що з врахуванням аналізу всіх обставин справи та обґрунтувань поданих сторонами з відповідними на їх підтвердження доказами, відповідачем не наведено доказів, що позивачем допущено працівника до робочого місця без укладання трудового договору, а належними та допустимими доказами наявними в матеріалах справи у своїй сукупності спростовують обставини, викладені у оскаржуваних приписі та постанові щодо ФОП ОСОБА_1, судом встановлено відсутність в її діях порушення трудового законодавства, отже застосування фінансової санкції є не обґрунтовані, а тому позов підлягає задоволенню, контролюючим органом не доведено складу правопорушення, судом першої інстанції не правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні спростовуються і наявні підстави для його скасування із задоволення позовних вимоги.
Згідно пункту 4 частини 1 статті 317 КАС України передбачено, що підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
На підставі статті 139 КАС України слід стягнути судові витрати за наслідками апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції в сумі 8810 грн. 20 коп. та задоволення позову в повному обсязі.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 313, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - задовольнити.
Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 18 січня 2019 року у справі №260/1110/18 - скасувати та ухвалити нове, яким позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Закарпатській області про визнання протиправними та скасування постанови та припису - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ЗК399/846/АВ/ТД-ФС-178 від 06.09.2018.
Визнати протиправним та скасувати припис про усунення виявлених порушень №ЗК 400/846/АВ/П від 17.08.2018.
Стягнути на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_4 реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2) за рахунок бюджетних асигнувань Управління Держпраці у Закарпатській області (88018, вулиця Минайська, будинок 16, м. Ужгород, Закарпатська область, ЄДРПОУ 39795035) 8810 (вісім тисяч вісімсот десять) грн. 20 коп. понесених витрат по сплаті судового збору.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п'ятої статті 328 КАС України.
Головуючий суддя Н.В. Ільчишин
Судді В.В. Гуляк
Р.Й. Коваль
Повний текст постанови складено 10.04.2019