вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua
"07" березня 2019 р., м. Київ Справа№ 910/11991/17
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Власова Ю.Л.
суддів: Пашкіної С.А.
Буравльова С.І.
за участю секретаря судового засідання Вага В.В.
за участю представників:
від прокуратури: Константинова І.В.,
від позивача: не з'явився,
від відповідача: не з'явився,
від третьої особи: не з'явився,
розглянув апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Щепалова Вадима Федоровича на рішення Господарського суду міста Києва від 03.07.2018р., м. Київ (повний текст складено 23.07.2018р.) у справі №910/11991/17 (суддя Борисенко І.І.)
за позовом Заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Департамент комунальної власності Одеської міської ради
до Фізичної особи - підприємця Щепалова Вадима Федоровича,
третя особа Фізична особа - підприємець Підгорний Денис Ігорович,
про розірвання договору.
1. Зміст позовних вимог та заперечень
1.1. Прокурор звернувся до суду з позовом до Відповідачів про розірвання договору оренди берегозахисної споруди №59-ор від 29.08.2006 року.
1.2. Позовні вимоги мотивовані порушенням Відповідачем умов п.4.1.1, 4.1.6, 4.1.7, 4.1.10, 4.1.11, 4.1.12 договору оренди берегозахисної споруди №59-ор від 29.08.2006 року та пунктів 2.1.2.1, 3.6, 3.7, 3.11, 4.9 Правил устаткування та експлуатації пляжів м. Одеси, затверджених рішенням Одеської міської ради від 05.04.2007 №1133-V, що є підставою для дострокового розірвання договору в судовому порядку.
1.3. Відповідач у відзиві проти позову заперечив через необґрунтованість позовних вимог Прокурора за недоведеністю обставин щодо наявності порушень умов договору з боку Позивача та недоведеністю, що вказані порушення є істотними. У зв'язку з цим, Відповідач вважає, що відсутні передбачені ч.2 ст.651 Цивільного кодексу України правові підстави для розірвання договору, а, отже, у задоволені позову необхідно відмовити,
Зокрема у відзиві Відповідач заперечив з наступних підстав: 1) приписи від 13.05.2016, 18.05.2016, 27.05.2016 Відповідач не отримував; 2) у 2016 році Позивач погодив Відповідачу схему розміщення тимчасових споруд, у зв'язку з цим твердження Прокурора та Позивача щодо відсутності у Відповідача погодженої схеми розміщення тимчасових споруд на орендованій берегозахисній споруді є безпідставними; 3) акт від 10.02.2017 щодо встановлення незадовільного санітарно - технічного стану берегозахисної споруди складався без участі Відповідача та Третьої особи, про наявність зазначеного акту Відповідач дізнався лише після отримання позовної заяви Прокурора; 4) безпідставними є посилання Прокурора, що Відповідачем допущенні порушення щодо санітарно-технічного стану берегозахисної споруди в лютому, тобто взимку, за умови того, що згідно договору режим роботи служб громадських пляжів встановлюється з 1 травня до 1 жовтня щорічно, з 06:00 до 20:00 години щодня; 5) в 2016 році, та в 2017 році Відповідач належним чином отримав паспорт на відкриття та функціонування пляжу, а також у відповідача наявний паспорт на відкриття та функціонування пляжу у 2017 році, який був погоджений в тому числі з боку територіального органу Міністерства надзвичайний ситуацій України, отже Відповідач належним чином виконав умови договору; 6) в порушення вимог ч.4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру» Прокурор не надав суду допустимих доказів про те, що попередньо повідомив Позивача про намір звернутись до суду в його інтересах.
2. Фактичні обставини, встановлені місцевим та апеляційним судом
2.1. 29.08.2006 між Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради (Позивач) та Фізичною особою-підприємцем Щепаловим Вадимом Федоровичем (Відповідач) було укладено договір оренди берегозахисної споруди №59-ор (Договір), згідно з яким Позивач передав у платне користування Відповідачу берегозахисну споруду у вигляді частини штучного піщаного пляжу, що розташована між траверсами (пірсами) №7-а і №8, загальною площею 1753,5 кв. м., в районі 12-ї станції Великого Фонтану на узбережжі Чорного моря в м. Одесі, відповідно до схеми, що є невід'ємною частиною даного договору.
Даний Договір був укладений на підставі розпорядження Одеського міського голови від 10.08.2006 року №856-01р. «Про передачу в оренду берегозахисної споруди СПД Щепалову В.Ф.».
Даний договір укладений терміном на 25 років та діє з 17.08.2006 по 31.12.2031.
Відповідно до п.1.1. Договору - цільове використання об'єкта оренди: надання громадянам платних послуг оздоровче-пляжного сервісу.
Відповідно до п.4.1.1 Договору Відповідач зобов'язується використовувати орендоване майно відповідно до його призначення і умов даного договору, а також Правил устаткування та експлуатації пляжів м. Одеси.
Пунктом 4.1.6 Договору визначено обов'язок Відповідача не змінювати цільового використання орендованого майна, визначеного п.1.1 даного договору.
Пунктом 4.1.7 Договору визначено обов'язок Відповідача не встановлювати огородження або інші споруди, які перешкоджають вільному входові на пляж.
Пунктом 4.1.10 також визначено наступні обов'язки Відповідача: дотримуватися вимог законодавства, будівельних норм, рішень органів місцевого самоврядування щодо використання берегозахисних споруд та уникати дій, які можуть шкідливо вплинути на їх протизсувні можливості, що включає будівництво будь - яких капітальних споруд; не виконувати будь-які будівельні роботи до одержання і передачі Позивачу повністю оформленої та узгодженої проектної документації; не здійснювати на капітальних берегозахисних спорудах (траверсах, підпірних стінах, стабілізованих схилах, інших спорудах) та орендованої ділянці штучного пляжу, будівництво, реконструкцію або будь-які будівельні роботи, у тому числі підготовчі.
Пунктом 4.1.11 Договору визначено, що Відповідач має право установлювати та розміщувати сезонні об'єкти торгівлі, відпочинку, розваг і побутового обслуговування після одержання згоди Позивача та оформлення дозвільної документації у відповідних виконавчих органах Одеської міської ради.
Пунктом 4.1.12 Договору визначено, що Відповідач зобов'язаний утримувати за рахунок власних коштів: організувати та обладнати сезонні (з 01 травня по 01 жовтня включно) пункти медичної допомоги та рятувальний пост, відповідно до розпорядження міського голови №1179-01р від 22.09.2003 «Про створення міської системи рятування людей на воді», включаючи навчання штату рятувальників відповідно до вимог Правил устаткування й експлуатації пляжів м. Одеси.
Пунктом 5.2.1 Договору визначено право Позивача контролювати наявність, стан, цільове використання й ефективність використання майна переданого в оренду.
Згідно з п.5.2.3. Договору Орендодавець має право вимагати дострокового розірвання договору у випадках: не перерахування орендарем орендної плати протягом 3 місяців, ухилення орендаря від виконання приписів орендодавця щодо утримання майна в належному стані; невиконання цілком або частково п.4.1.1., 4.1.4., 4.1.5., 4.1.6., 4.1.7., 4.1.9., 4.1.10., 4.1.12., 4.1.14. договору; невикористання майна або його використання не за цільовим призначенням.
2.2. 15.04.2016 між Відповідачем та Третьою особою укладено договір №1-С/2016 суборенди берегозахисної споруди, згідно якого та на підставі акта приймання-передачі Відповідач передав, а Третя особа прийняла в термінове платне користування захисну споруду у вигляді штучного піщаного пляжу між траверсами №7-а та №8 другої черги ПЗС загальною площею 1753,5 кв. м. на узбережжі Чорного моря в м. Одесі на території міського пляжу «Курортний», в районі 11-ої ст. Великого Фонтану.
Відповідно до умов договору, визначених п.5.2.3 Відповідач має право вимагати дострокового розірвання договору у випадках не перерахування Третьою особою орендної плати протягом 3-х місяців; ухилення Третьої особи від виконання приписів Відповідача щодо утримання майна у належному технічному стані; невиконання цілком або частково умов пунктів 4.1.1, 4.1.4, 4.15, 4.1.6, 4.1.7, 4.1.9, 4.1.10, 4.1.12, 4.1.14; невикористання майна, або його використання не за цільовим призначенням.
Пунктом 7.4 Договору визначено, що з ініціативи однієї із сторін договір може бути розірваний за рішенням Господарського суду.
2.3. 13.05.2016 Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради Відповідачу виданий припис про усунення виявлених порушень: 1) проведення робіт, встановлення тимчасових споруд не у відповідності до затвердженої схеми Позивачем; 2) не проведення робіт з поповнення пляжу піском; 3) не оформлення паспорту пляжу; 4) не встановлення рятівного поста та медичного пункту; 5) порушення умов договору оренди.
Визначено термін усунення недоліків до 21.05.2016. Заборонено з 13.05.2016 експлуатацію зазначеної ділянки штучного та припинення робіт з встановлення споруд. Виконання робіт з поповнення пляжу піском. Виконання умов договору оренди, розірвання договору оренди.
Припис до виконання отримав ОСОБА_6, відповідно до довіреності виданої Відповідачем, про що наявна відмітка на приписі.
2.4. 18.05.2016 Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради Відповідачу видано припис про усунення виявлених порушень: 1) проведення робіт по встановленню тимчасових споруд з порушенням вимог узгодженої схеми, умов договору оренди, Правил устаткування та експлуатації пляжів м. Одеси; 2) не проведення робіт з поповнення (відновлення) пляжу піском; 3) не оформлення паспорту пляжу.
Визначено термін усунення недоліків негайно до 21.05.2016. Заборонено з 18.05.2016 експлуатацію зазначеної ділянки штучного пляжу; проведення заходів з демонтажу металевих та дерев'яних конструкцій тимчасових споруд; виконання усіх умов договору; розірвання договору оренди.
Припис до виконання отримав ОСОБА_6, відповідно до довіреності виданої Відповідачем, про що наявна відмітка на приписі.
2.5. 27.06.2016 Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради Відповідачу надано припис про усунення виявлених порушень: 1) встановлення тимчасових споруд (навіс, балкон) не у відповідності до узгодженої схеми-дислокації та без наявності відповідної дозвільної та проектної документації; 2) порушення умов договору оренди.
Визначено термін усунення недоліків негайно до 10.06.2016. Заборонено з 27.05.2016 експлуатацію зазначеної берегозахисної споруди; проведення заходів з демонтажу балкону/навісу, виконання умов договору оренди; розірвання договору оренди.
2.6. У 2016 році начальником Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради В.В. Андрусишином було затверджено Відповідачу схему розміщення тимчасових спору і шезлонгів на орендованій ділянці пляжу за договором оренди, укладеним з Відповідачем, що також підтверджується листом Позивача від 01.12.2017.
2.7. 10.02.2017 Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради складений акт контролю виконання умов договору оренди.
У даному акті вказано, що при обстеженні території ділянки пляжу, розташованої між траверсами №7-а та №8 другої черги ПОС (орендар Відповідач), переданої в оренду на підставі договору оренди берегозахисної споруди від 20.08.2006 року №59-ор, виявлено незадовільний санітарно-технічний стан берегозахисної споруди, з розміщенням на пляжі металевих конструкцій, що створює загрозу отримання травм при відвідуванні пляжу, наявність сміття, скупчення будівельних матеріалів і конструкцій незрозумілого призначення. Виявлені недоліки є грубим порушенням умов договору берегозахисної споруди і правил устаткування та експлуатації пляжів міста Одеси, затверджених рішенням Одеської міської ради 05.04.2007 р № 1133-V, що є підставою для ініціювання питання щодо подальших дій у відношенні орендаря.
При проведенні обстеження на території пляжу був відсутній орендар берегозахисної споруди, а його місце на момент перевірки не було встановлено, прийняття оперативних заходів орендарем щодо усунення виявлених порушень в найкоротші терміни було неможливо.
2.8. 27.04.2017 між Відповідачем та Аварійно-рятувальною службою - Комунальною установою «Рятувально-водолазна служба Одеської міської ради» укладений договір на обов'язкове обслуговування аварійно-рятувальними службами об'єктів та окремих територій місць масового відпочинку населення на водних об'єктах, за яким аварійно-рятувальна служба зобов'язалась здійснювати сезонне аварійно-рятувальне обслуговування пляжу, наданого Відповідачу в оренду.
2.9. 27.04.2017 між Відповідачем та Комунальною установою «Рятувально-водолазна служба Одеської міської ради» складений акт перевірки встановлення та обладнання Відповідачем рятувального посту на території пляжу, відповідно до якого при обстеженні території виявлено встановлений та обладнаний рятувальний пост, наявність на робочому місці матросів-рятувальників, а також розміщення та обладнання на території рятувального посту медичного пункту, що підтверджує виконання умов договору оренди, та є підставою для погодження паспорту пляжу на 2017 рік.
2.10. 14.06.2017 Відповідачу виданий паспорт пляжу №015/1, підписаний заступником керівника місцевого органу виконавчої влади - відповідального за введення місць масового відпочинку в експлуатацію Терещуком О.Д. та засвідчений печаткою Одеської обласної державної адміністрації.
До паспорту додане обстеження Держпродспоживслужби в м. Одесі, територіального органу ДСНС в Одеській області, Департаменту екології та природних ресурсів Одеської обласної державної адміністрації, аварійно-рятувальної служби.
2.11. 16.06.2017 комісією за участі працівників Позивача, управління ДАБК, департаменту екології та розвитку рекреаційних зон, ДСНС Україниу Одеській області складений акт обстеження берегозахисної споруди у вигляді ділянки штучного пляжу, яким встановлено: розміщення Відповідачем металевих конструкцій каркасу з облаштуванням на ньому дерев'яного настилу, які на візуальний огляд мають ознаки капітальності; також на деревяншому настилі встановлені об'єкти: двохярусні конструкції для відпочинку з металевого каркасу, барна стійка, приміщення кухні та інші побутові приміщення, дерев'яні споруди відпочинку та шезлонги; на час проведення обстеження орендованої ділянки пляжу відсутній оформлений паспорт на відкриття та функціонування пляжу, в той же час пляж експлуатується; уздовж траверсу №8 та уздовж урізу моря відсутні проходи, що є порушенням розпорядження міського голови на 2017; по периметру території встановлені огородження по траверсу та по підпірній стінці без дозволу, що є порушення п.3.18. Правил устаткування та експлуатації пляжі міста Одеса; під час обстеження приміщення медичного пункту відсутнє; встановлений на пляжу рятувальний пост не обладнаний, рятувальники відсутні.
3. Короткий зміст рішень місцевого суду.
3.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 28.09.2018р. у справі №910/5605/18 у позові відмовлено.
3.2. Рішення обґрунтоване тим, що місцевим судом встановлено порушення вимог пунктів 4.1.1, 4.1.6, 4.1.7, 4.1.10, 4.1.11, 4.1.12 договору оренди берегозахисної споруди №59-ор від 29.08.2006 року та пунктів 2.1.2.1, 3.6, 3.7, 3.11, 4.9 Правил устаткування та експлуатації пляжів м. Одеси, затверджені рішенням Одеської міської ради від 05.04.2007 №1133-V, що свідчить про порушення Відповідачем як орендарем істотних умов спірного договору оренди.
При цьому, суд відхилив акт перевірки встановлення та обладнання Відповідачем рятувального посту від 27.04.2017 та укладений Відповідачем договір на обов'язкове обслуговування аварійно - рятувальними службами від 27.04.2017 та копії посвідчень плавця - рятувальника за №0117,0118,0119, мотивуючи, що вони не спростовують обставин справи, оскільки підтверджують наявність рятувального посту лише станом на 27.04.2017, а не на момент оглядів переданого в оренду комунального майна, проведених Позивачем 13.05.2016 та 16.06.2017.
Місцевий суд також визнав необґрунтованими посилання Відповідача на те, що узгодження схеми розміщення тимчасових споруд та затвердження паспортів пляжу щорічно не потребується. Також, місцевий суд зазначив, що за інформацією Позивача Відповідачу погоджувалась схема дислокації лише у 2016 році, а паспорти за 2016- 2018рр. та схеми за 2017-2018рр. не погоджувались.
Крім того, місцевим судом відхилив довід Відповідача, що ним узгоджувалась схема розміщення тимчасових споруд, оскільки прокурор вказує на фактичну невідповідність розміщених споруд погодженій схемі, що є порушенням п.4.1.11 Договору, а не на відсутність такої схеми.
4. Вимоги апеляційної скарги та короткий зміст наведених у ній доводів
4.1. Не погодившись з прийнятим рішенням, Відповідач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення місцевого суду та ухвалити нове рішення, яким відмовити у позові.
4.2. Апеляційна скарга мотивована неврахування місцевим судом обставин неотримання Відповідачем приписів та актів, та їх складення без участі Відповідача, наявності у Відповідача паспортів пляжу та схеми розміщення тимчасових споруд, наявності рятувального посту та медичного пункту.
Місцевим судом не правильно застосовано ст.651 Цивільного кодексу України щодо істотності порушень Відповідачем умов договору.
5. Заперечення на апеляційну скаргу
5.1. Прокурор проти задоволення апеляційної скарги заперечив, мотивуючи тим, що приписи Відповідачем отримувались, договором не передбачено присутності Відповідача під час проведення перевірки, паспорт пляжу за 2016 рік не містить дати видачі, подані Відповідачем паспорти Позивачем не погоджувались, місцевим судом правильно застосовані ст.651 та 783 Цивільного кодексу України.
6. Надходження апеляційної скарги та її розгляд апеляційним судом
6.1. Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.08.2018р. відкрито апеляційне провадження у справі №910/11991/17.
6.2. Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 23.10.2018р., справу №910/11991/17 передано для розгляду колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Власов Ю.Л., судді: Калатай Н.Ф., Буравльов С.І.
6.3. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.10.2018р. прийнято справу №910/11991/17 до свого провадження, розгляд апеляційної скарги призначено на 26.11.2018р.
6.4. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.11.2018р. розгляд апеляційної скарги було відкладено на 19.12.2018р.
У зв'язку із перебуванням головуючого судді Власова Ю.Л. у відрядженні, розгляд справи призначений на 19.12.2018р. не відбувся.
6.5. Розпорядженням Керівника апарату Північного апеляційного господарського суду №09.1-08/729/18 від 22.12.2018 р. у зв'язку з перебуванням судді Калатай Н.Ф. на лікарняному та у зв'язку з перебуванням судді Буравльова С.І. у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи.
6.6. Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 22.12.2018 р. апеляційну скаргу у справі №910/11991/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Власов Ю.Л., судді: Пашкіна С.А., Зубець Л.П.
6.7. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.12.2018р. справу №910/11991/17 прийнято до свого провадження, розгляд апеляційної скарги було призначено на 19.02.2019р.
6.8. Розпорядженням в. о. керівника апарату Північного апеляційного господарського суду №09.1-08/500/19 від 18.02.2019 р. у зв'язку з перебуванням судді Зубець Л.П. на лікарняному, призначено повторний автоматизований розподіл справи.
Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 18.02.2019 р. апеляційну скаргу у справі №910/11991/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Власов Ю.Л., судді: Пашкіна С.А., Буравльов С.І.
6.9. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.02.2019р. справу №910/11991/17 прийнято до свого провадження.
Ухвалою від 19.02.2019 замінено Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради на його правонаступника Департамент комунальної власності Одеської міської ради. У судовому засіданні оголошена перерва до 07.03.2019.
7. Застосоване законодавство
7.1. Відповідно до ст.203 Цивільного кодексу України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
7.2. Згідно з ст.783 Цивільного кодексу України наймодавець має право вимагати розірвання договору найму, якщо: 1) наймач користується річчю всупереч договору або призначенню речі; 2) наймач без дозволу наймодавця передав річ у користування іншій особі; 3) наймач своєю недбалою поведінкою створює загрозу пошкодження речі; 4) наймач не приступив до проведення капітального ремонту речі, якщо обов'язок проведення капітального ремонту був покладений на наймача.
7.3. Відповідно до п.2.1.2.1. Правил устаткування та експлуатації пляжів м. Одеси, затверджених рішенням Одеської міської ради від 05.04.2007 №1133-V, обстеження морського дна, оформлення документів про відкриття пляжу, обладнання, експлуатація, прибирання, забезпечення рятувальними постами та пунктами медичної допомоги, протягом курортно-пляжного сезону, здійснюється комунальними підприємствами, створеними для забезпечення благоустрою та організації обслуговування відпочиваючих на пляжах, в межах яких знаходиться громадський пляж. За виключенням ділянок штучних пляжів, переданих в оренду, на яких оформлення документів про відкриття пляжу, обладнання, експлуатація, прибирання, забезпечення рятувальними постами та пунктами медичної допомоги здійснюється організаціями та суб'єктами підприємницької діяльності, що користуються пляжами.
7.4. Відповідно до п.2.1.5. вказаних Правил, режим роботи служб громадських пляжів (у тому числі тих, що орендовані) встановлюється з 1 травня до 1 жовтня щорічно, з 06:00 до 20:00 години щодня (до особливого розпорядження міського голови).
7.5. Згідно з п.3.6 вказаних Правил споруди, які встановлюються на пляжах, призначаються тільки для надання послуг морського відпочинку чи громадського харчування та не повинні мати ознаки капітальних споруд (стрічкових фундаментів, що спираються на ґрунти під пляжним матеріалом, підземні інженерні мережі, стіни з цементною кладкою, елементи утеплення, інше).
7.6. Відповідно до п.3.7. вказаних Правил на пляжах повинні бути обладнані медпункти, їх обслуговують медичні працівники. Медпункти забезпечуються за рахунок організацій, що експлуатують пляжі, у тому числі і на умовах оренди, усіма необхідними медикаментами для надання першої медичної допомоги та комплектуються необхідною чисельністю медпрацівників.
7.7. Відповідно до п.3.11. зазначених Правил підставою для початку експлуатації громадських, службових, орендованих і лікувально-оздоровчих пляжів є Паспорт на відкриття і функціонування пляжу, який підписується посадовою особою місцевого самоврядування, яка очолює комісію, створену розпорядженням міського голови. До складу комісії входить представник управління соціального захисту населення та праці Одеської міської ради.
7.8. Згідно з п.3.14 вказаних Правил у наданні паспорта на відкриття та функціонування пляжу відмовляється у випадках: 1) паспорт на відкриття та функціонування пляжу не узгоджений посадовою особою, погодження якою є обов'язковим; 2) не надані документи, вказані в пункті 3.12 Правил; 3) на момент перевірки пляжу комісією стан його підготовки до курортно-пляжного сезону не відповідав вимогам Правил або вимогам наказу Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи від 3 грудня 2001 року N 272 "Про затвердження Правил охорони життя людей на водних об'єктах України", санітарних норм і правил України.
7.9. Відповідно до п.4.9. зазначених Правил забороняється відкриття і функціонування оздоровчих закладів та пляжів загального користування без обстеження і очистки акваторій пляжів, без наявності розгорнутого відомчого сезонного рятувального поста, укомплектованого підготовленими матросами-рятувальниками і оснащеного необхідним рятувальним майном.
7.10. Відповідно до п.6.1. вказаних Правил види порушень, які тягнуть безспірне дострокове розірвання договорів оренди берегозахисних споруд: неналежне утримання території пляжів; стягнення плати за вхід на пляж; порушення вимог з обладнання пляжу.
7.11. Розпорядженням Одеського міського голови №196 від 14.03.2016 створено спеціальну комісію з перевірки готовності пляжів міста Одеси до роботи в період курортного сезону 2016 року.
Згідно з п.6 додатку 3 до розпорядження доручено здійснювати постійний контроль за забезпеченням вільного доступу до пляжів міста, виявленням фактів порушення норм діючого законодавства, самовільного захвату території, незаконного будівництва тощо, а також проводити заходи щодо стабілізації ситуації та усунення виявлених порушень наступним органам: Департамент екології та розвитку рекреаційних зон, Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя, Департамент муніципальної безпеки, Департамент комунальної власності, Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю, Управління розвитку споживчого ринку иа захисту прав споживачів Одеської міської ради.
7.12. Розпорядженням Одеського міського голови №227 від 28.03.2017 створено спеціальну комісію з перевірки готовності пляжів міста Одеси до роботи в період курортного сезону 2017 року.
7.13. Згідно з п.2.1.13. Положення про Управління інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради, затвердженого рішенням Одеської міської ради №384-VI від 28.02.2011, управління контролює в межах своїх повноважень діяльність підприємств і організацій відносно забезпечення належного утримання, ефективної експлуатації території узбережжя.
8. Позиція апеляційного суду
8.1. Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що апеляційна скарга Відповідача підлягає задоволенню з наступних підстав.
8.2. Як встановлено судом, 29.08.2006 між Управлінням інженерного захисту території міста та розвитку узбережжя Одеської міської ради (Позивач) та Фізичною особою-підприємцем Щепаловим Вадимом Федоровичем (Відповідач) було укладено договір оренди берегозахисної споруди №59-ор (Договір), згідно з яким Позивач передав у платне користування Відповідачу берегозахисну споруду у вигляді частини штучного піщаного пляжу, що розташована між траверсами (пірсами) №7-а і №8, загальною площею 1753,5 кв. м., в районі 12-ї станції Великого Фонтану на узбережжі Чорного моря в м. Одесі, відповідно до схеми, що є невід'ємною частиною даного договору.
8.3. Як вбачається з позовної заяви Прокурор обгрунтовує свої вимоги порушенням Відповідачем пунктів 4.1.1, 4.1.6, 4.1.7, 4.1.10, 4.1.11, 4.1.12 договору оренди берегозахисної споруди №59-ор від 29.08.2006 року та пунктів 2.1.2.1, 3.6, 3.7, 3.11, 4.9 Правил устаткування та експлуатації пляжів м. Одеси, затверджені рішенням Одеської міської ради від 05.04.2007 №1133-V.
8.4. Вказані обставин Прокурор підтверджує трьома приписами головного юрисконсульта Позивача Ягупенко Д.Г. від 13.05.2016, від 18.05.2016, від 27.05.2016, актом контролю виконання умов договору оренди від 10.02.2017, складеним працівниками Позивача та актом обстеження комісії від 16.06.2017, складеним за участі працівників Позивача, управління ДАБК, департаменту екології та розвитку рекреаційних зон, ДСНС України у Одеській області.
8.5. Вказані приписи апеляційний суд оцінює критично, оскільки Прокурором та Позивачем не подано суду доказів, підтверджуючих, що юрисконсульт Позивача Ягупенко Д.Г. мав повноваження проводити перевірки, видавати обов'язкові для виконання приписи та забороняти експлуатацію пляжу Відповідачу.
Також, як вбачається з останнього припису від 27.05.2016 юрисконсультом Позивача Ягупенко Д.Г. виявлено лише одне порушення, а саме, встановлення Відповідачем тимчасових споруд (навіс, балкон) не у відповідності до узгодженої схеми-дислокації та без наявності відповідної дозвільної та проектної документації.
При цьому, Прокурором та Позивачем не подано суду доказів повідомлення Позивача про дану перевірку від 27.05.2016 та направлення йому вказаного припису. З поданого Прокурором списку згрупованих поштових відправлень від 07.06.2016 не вбачається, що Відповідачу направлявся саме припис від 27.05.2016.
Також, Прокурором та Позивачем не подано суду доказів, підтверджуючих, що даний припис не був виконаний Відповідачем у встановлений у приписом строк щодо проведення заходів з демонтажу балкону та навісу.
8.6. Апеляційний суд також не може прийняти до уваги акт контролю виконання умов договору оренди від 10.02.2017, складений працівниками Позивача.
Як вбачається даний акт був складений в односторонньому порядку працівниками Позивача, Відповідач про проведення такого контролю не повідомлявся, вказаний акт йому не надсилався.
У вказаному акті встановлено порушення Відповідачем Правил устаткування та експлуатації пляжів м. Одеси, затверджених рішенням Одеської міської ради від 05.04.2007 №1133-V щодо незадовільного санітарно-технічного стану штучного пляжу.
Разом із тим, 14.06.2017 Відповідачу виданий паспорт пляжу №015/1, який (відповідно до п.3.14 Правил устаткування та експлуатації пляжів м. Одеси, затверджених рішенням Одеської міської ради від 05.04.2007 №1133-V), видається лише в тому випадку, якщо на момент перевірки пляжу комісією стан його підготовки до курортно-пляжного сезону відповідав вимогам вказаних Правил, вимогам наказу Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи від 3 грудня 2001 року N272 "Про затвердження Правил охорони життя людей на водних об'єктах України", санітарних норм і правил України.
8.7. Щодо акту обстеження комісії від 16.06.2017, складеного за участі працівників Позивача, управління ДАБК, департаменту екології та розвитку рекреаційних зон, ДСНС України у Одеській області апеляційний суд зауважує наступне.
Як вбачається даний акт, як і попередній, був складений без участі або повідомлення Відповідача, вказаний акт Відповідачу не надсилався. Також, Прокурором та Позивачем не подано суду доказів, підтверджуючих, що вказана комісія мала повноваження проводити таке обстеження.
При цьому, розпорядженням Одеського міського голови №227 від 28.03.2017 було створено спеціальну комісію з перевірки готовності пляжів міста Одеси до роботи в період курортного сезону 2017 року та забезпечення вільного доступу на їх територію зовсім в іншому складі осіб.
8.8. Крім того, у вказаному акті встановлено розміщення Відповідачем тимчасових споруд без узгодження схеми розміщення. В той же час, Відповідачем подана суду Схема розміщення тимчасових споруд і шезлонгів на орендованій ділянці пляжу за договором оренди, укладеним з Відповідачем, що також підтверджується листом Позивача від 01.12.2017.
При цьому, чинним законодавством України та нормативними актами Одеської міської ради не передбачено, що така схема діє лише один рік та, що кожний рік вона повинна узгоджуватись знову. Не вбачається цього також з самої схеми, тому Відповідач міг вважати, що має узгоджену Схему розміщення тимчасових споруд.
8.9. У вказаному акті від 16.06.2017 також встановлено, що відсутній оформлений паспорт на відкриття та функціонування пляжу, в той час, як 14.06.2017 Відповідачу був виданий паспорт пляжу №015/1.
Відсутність у Позивача даного паспорту або його непогодження Позивачем не свідчить про недійсність або нечинність даного паспорту.
8.10. У вказаному акті від 16.06.2017 також зазначається про відсутність проходів уздовж траверсу та урізу моря, а також встановлення огородження по траверсу та по підпірній стінці без дозволу, що є порушення п.3.18. Правил устаткування та експлуатації пляжі міста Одеса;
Відповідно до 4.10. Правил устаткування та експлуатації пляжів м. Одеси, затверджених рішенням Одеської міської ради від 05.04.2007 №1133-V, забороняється на території пляжів самовільно розташовувати об'єкти та устаткування.
Як вбачається з матеріалів справи, 14.06.2017 Відповідачу був виданий паспорт пляжу №015/1, який (відповідно до п.3.14 Правил устаткування та експлуатації пляжів м. Одеси, затверджених рішенням Одеської міської ради від 05.04.2007 №1133-V), видається лише в тому випадку, якщо на момент перевірки пляжу комісією стан його підготовки до курортно-пляжного сезону відповідав вимогам вказаних Правил, вимогам наказу Міністерства України з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи від 3 грудня 2001 року N272 "Про затвердження Правил охорони життя людей на водних об'єктах України", санітарних норм і правил України.
Отже, видача Відповідачу 14.06.2017 паспорту пляжу №015/1 підтверджує, що стан пляжу відповідав вимогам Правил устаткування та експлуатації пляжів м. Одеси, санітарним нормам і правилам України, та спростовує висновки комісії, вказані в акті обстеження, складеному через два дні (16.06.2017) після видачі паспорту.
8.11. Щодо зазначення в акті комісії від 16.06.2017 відсутності приміщення медичного пункту та не обладнання рятувального посту, апеляційний суд зазначає, що 27.04.2017 між Відповідачем та Аварійно-рятувальною службою - Комунальною установою «Рятувально-водолазна служба Одеської міської ради» був укладений договір на обов'язкове обслуговування аварійно-рятувальними службами об'єктів та окремих територій місць масового відпочинку населення на водних об'єктах, за яким аварійно-рятувальна служба зобов'язалась здійснювати сезонне аварійно-рятувальне обслуговування пляжу, наданого Відповідачу в оренду.
Також, 27.04.2017 між Відповідачем та Комунальною установою «Рятувально-водолазна служба Одеської міської ради» складений акт перевірки встановлення та обладнання Відповідачем рятувального посту на території пляжу, відповідно до якого при обстеженні території виявлено встановлений та обладнаний рятувальний пост, наявність на робочому місці матросів-рятувальників, а також розміщення та обладнання на території рятувального посту медичного пункту, що підтверджує виконання умов договору оренди, та є підставою для погодження паспорту пляжу на 2017 рік.
Навіть відсутність медичного пункту та не обладнання рятувального посту, якщо таке було на момент обстеження від 16.06.2017, свідчить про неналежне виконання комунальним установою Одеської міської ради своїх обов'язків за договором від 27.04.2017, укладеним з Відповідачем, а не про порушення Відповідачем умов договору оренди.
9. Висновки апеляційного суду
9.1. На підставі вищевикладеного, апеляційний суд не погоджується з висновками місцевого суду щодо вчинення Відповідачем істотних порушень умов укладеного договору оренду, які мають наслідком його розірвання.
Апеляційний суд вважає, що Прокурором не доведено належними доказами вчинення Відповідачем істотних порушень умов укладеного договору оренду, які мають наслідком його розірвання.
Також, Прокурором та Позивачем не спростовані подані Відповідачем Схема розміщення тимчасових споруд і шезлонгів, Паспорт пляжу №015/1 та договір на обов'язкове обслуговування аварійно-рятувальними службами об'єктів від 27.04.2017, укладений з Комунальною установою «Рятувально-водолазна служба Одеської міської ради», які свідчать про виконання Відповідачем умов договору оренди.
9.2. За вказаних обставин апеляційний суд приходить до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги Відповідача, скасування рішення місцевого суду та прийняття нового рішення про відмову у позові.
Керуючись ст.232-241, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,
1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Щепалова Вадима Федоровича на рішення Господарського суду міста Києва від 03.07.2018р. у справі №910/11991/17 задовольнити.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 03.07.2018р. у справі №910/11991/17 скасувати.
4. Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
5. Стягнути з Прокуратури Одеської області (65026, Одеська обл., м. Одеса, вул. Пушкінська, б. 3, ідентифікаційний код 03528552) на користь Фізичної особи-підприємця Щепалова Вадима Федоровича (АДРЕСА_1, ідентифікаційний код НОМЕР_1) судовий збір за розгляд апеляційної скарги у сумі 2400 (дві тисячі чотириста) грн 00 коп.
6. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена відповідно до ст.287, 288 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст складено 08.04.2019р.
Головуючий суддя Ю.Л. Власов
Судді С.А. Пашкіна
С.І. Буравльов